Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2012 г. N 16АП-247/12

г. Ессентуки

12 марта 2012 г.

Дело N А63-6823/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокуровой Н.В.,

судей: Жукова Е.В., Сулейманова З.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карповой Д.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Абитуриент" на решение от 12.12.2011 по делу N А63-6823/2011 Арбитражного суда Ставропольского края, принятое судьей Довнар О.Н.,

по иску индивидуального предпринимателя Вакуленко Евгения Васильевича (ОГРН ИП: 31026358000020)

к обществу с ограниченной ответственностью "Абитуриент" (ОГРН: 1062635000845)

о взыскании 120 000 рублей,

о взыскании 60 000 рублей компенсации морального вреда,

о признании выпуска контрафактным и изъятии его из мест распространения,

при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью "Абитуриент" директора Сергеева С.Г., индивидуального предпринимателя Вакуленко Евгения Васильевича,

УСТАНОВИЛ

индивидуальный предприниматель Вакуленко Евгений Васильевич (далее - истец, Вакуленко Е.В.) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Абитуриент" (далее - ООО "Абитуриент", ответчик) о взыскании компенсации 20 000 рублей за каждую неправомерно использованную фотографию, итого 120 000 рублей (согласно уточненным исковым требованиям).

Решением от 12.12.2011 Арбитражный суд исковые требования удовлетворил частично, взыскал с ООО "Абитуриент" в пользу Вакуленко Е.В. компенсацию в размере 60 000 рублей, расходы по госпошлине 4 600 рублей, в остальной части иска о взыскании компенсации отказал.

Решение суда первой инстанции мотивировано непредставлением ответчиком доказательств предоставления ему истцом фотографий в том виде, в котором они были размещены в журнале.

Не согласившись с решением суда, ООО "Абитуриент" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Указывает на то, что в соответствии со статьей 1286 Гражданского кодекса Российской Федерации договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме, такой договор и был заключен.

Ранее во взаимодействиях с истцом письменные договоры также не заключались.

Правильность решения от 12.12.2011 проверена в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителя ответчика и истца, исследовав материалы дела, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований к отмене решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Вакуленко Е. В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, что подтверждается свидетельством серия 26 N 003597746 от 29.06.2010.

08.05.2011 истец, в рамках осуществляемой предпринимательской деятельности, по приглашению главного редактора журнала "Свадебная корзина", произвел фотосъемку свадебных платьев в салоне "Королева". Истцу было предложено изготовить несколько фотографий специально для публикации в журнале "Свадебная корзина", учредителем и издателем которого является истец.

В журнале "Свадебная корзина" N 2 (15) 2011, отпечатанном в ОАО "Полиграфсервис" тиражом 3000 экземпляров, размещены фотографии: на странице 27 фотография форматом А4 (девушка в пышном бежевом свадебном платье), на странице 28 фотография (девушка в белом свадебном платье, отраженная в зеркале) размер 18 см на 8 см; на странице 28 вторая фотография (девушка в свадебном платье белого цвета со шлейфом, стоящая на ковре и отраженная в зеркале) размер 15 см на 24 см; на странице

29 фотография (девушка в бежевом платье со шлейфом с отражением в зеркале) размером 21 см на 25,5 см; на странице 29 фотография (девушка в белом свадебном платье) размером 19 см на 7 см; на странице 79 размещена фотография (девушка, отраженная в зеркале на фоне желтых штор с надписью "салон красоты "Преображение").

Указывая, что напечатанные фотографии претерпели изменения без заключения авторского договора, истец обратился с иском в арбитражный суд.

Как правильно указал суд первой инстанции по результатам рассмотрения заявленных требований, в соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее Кодекс) объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

Согласно статье 1257 Гражданского Кодекса Российской Федерации автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано.

В качестве доказательств авторства на фотографии, размещенные в журнале, истец представил исходные файлы фотоснимков в формате NEF и JPEG, фотографии в бумажном исполнении, паспорт кинокамеры, экспертное заключение - эксперта Недбальского В.И. ООО "Экспертного центра Альфапроект" от 20.11.2011 о выполнении спорного фотоснимка, содержащегося в графических файлах формата NEF, цифровой фотокамерой NIKON модели D700, серийный номер 2352097.

Ответчик авторства истца в отношении представленных фотографий не оспаривал, указывал, что в изданном им журнале использованы фотографии, созданные истцом, истец обозначен как автор произведений, при чем как на отдельных выполненных им фотографиях, так и в качестве лица, фотографии которого размещены в журнале, с истцом было достигнута договоренность об использовании его фотографий в журнале.

В ходе осмотра и визуального сравнения представленных в дело оригиналов фотографий и фотографий, размещенных в журнале, судом первой инстанции правильно установлены отличия. На фотографиях, размещенных в журнале, имеют место удаления или изменения фонов, изменение цвета (тонов), удаление, изменение и дополнение отдельных элементов, нанесение надписей. Неизменным является фотомодель, изображенная на фотографиях, ее поза и образцы платьев.

Ответчик подтверждает, что фотографические произведения предоставлены им, как учредителем и издателем журнала "Свадебная корзина" для верстки и тиражирования. Соответственно, ООО "Абитуриент" является надлежащим ответчиком по настоящему делу, как лицо, осуществившее действие по использованию объектов авторского права.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Кодексом.

С учетом положений данной статьи не принимаются доводы ответчика о том, что согласие истца на публикацию фотографий не требовалось.

Пунктом 6 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" разъяснено и следует из статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, что компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении.

Как разъяснено в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации) наступает применительно к статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно вышеуказанной правовой норме лицо, не исполнившее обязательства или исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Как разъяснено в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований указанного Закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), а в силу пункта 9 части 2 статьи 1270 Кодекса использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без таковой, считается, в частности, перевод или другая переработка произведения.

Не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений (статья 1266 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что, использование лицом фотографий с их переработкой без согласия автора свидетельствует о виновности в причинении вреда правообладателю. Ответчик доказательств, подтверждающих предоставления ему истцом фотографий в том виде, в котором они размещены в журнале, ни суду первой инстанции ни суду апелляционной инстанции не представил, тогда как доказательства, представленные истцом, подтверждают переработки фотографий ответчиком.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ответчика о том, что он исходил из наличия с истцом договорных отношений по авторскому заказу, предоставляющему право на использование произведения, в том числе путем опубликования в периодическом печатном издании (без оформления письменного договора).

Согласно пункту 1 статьи 1289 Гражданского кодекса Российской Федерации произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором. Договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным.

Согласно статье 1288 Кодекса по договору авторского заказа заказчик приобретает не права на использование данного объекта, а лишь материальный носитель (в данном случае диск). Пункты 2, 3, 4 данной статьи предусматривают возможность отчуждения заказчику исключительного права на произведение или предоставления права использования произведения в установленных пределах.

Согласно пункту 4 статьи 1288 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, к такому договору соответственно применяются положения, предусмотренные статьями 1286 и 1287 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1286 Кодекса по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах. Лицензионный договор заключается в письменной форме. Договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании действительно может быть заключен в устной форме, однако при этом в возмездном лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Ответчик доказательств заключения сторонами договора авторского заказа не представил. Доказательств наличия договоренности о передаче исключительных прав или прав на использование фотографических произведений за вознаграждение в сумме 5000 рублей, а также принятия истцом от ответчика вознаграждения в указанном размере, ответчик суду не представил. Документально не подтвержденные утверждения ответчика о том, что устная договоренность между сторонами по существенным условиям договора имелась, не могут являться доказательством по делу, поскольку другая сторона наличие такой договоренности отрицала. Как при рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции истец подтвердил, что им не была достигнута договоренность с ответчиком по размеру вознаграждения.

Таким образом, исходя из положений статей 432, 1286 Гражданского кодекса Российской Федерации договор между истцом и ответчиком не может считаться заключенным, в связи с чем судом апелляционной инстанции не принимается и этот довод ответчика.

В соответствии со статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Согласно пункту 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Учитывая установленные обстоятельства дела, а также принципы разумности, справедливости и соразмерности компенсации последствиям нарушения, суд первой инстанции правильно счел возможным уменьшить размер заявленной по взысканию компенсации. В частности, суд первой инстанции правомерно учел тот факт, фотоизображения изготавливались и передавались для использования в рекламных целях, создание фотографических произведений осуществлено истцом при участии ответчика в организации фотосъемки (предоставление фотомодели, свадебных платьев, помещения и пр.), фотографии не представляют существенной художественной и коммерческой ценности, так как направлены на рекламирование эксклюзивных моделей платьев, реализуемых конкретным магазином, вероятные убытки правообладателя, с учетом сложившейся в регионе стоимости за право на использование фотографий периодическими печатными изданиями, незначительны, отсутствуют доказательства ранее совершенных ответчиком нарушений исключительного права истца на фотографические произведения.

Как разъяснено в пункте 43.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" суд первой инстанции не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего установленного предела. Статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации такой предел установлен: в размере от десяти тысяч рублей. С учетом этого суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика 10 000 рублей компенсации за каждое из 6 фотографических произведений, а всего 60 000 рублей.

Таким образом, судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно исследованы все обстоятельства дела, им дана правильная оценка, правильно применено материальное законодательство, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену решения, судом первой инстанции не допущено, выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела, доводы ответчика не принимаются исходя из вышеизложенного.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на истца, которым она уплачена.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12.12.2011 по делу N А63-6823/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Винокурова

Судьи

Е.В. Жуков З.М. Сулейманов