Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2012 г. N 15АП-15111/11

город Ростов-на-Дону

06 марта 2012 г.

дело N А53-26521/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Величко М.Г., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Клята Е.В.

при участии:

от истца: представитель Глушко Л.Н. по доверенности N 1 от 20.01.2012 (до и после перерыва), представитель Тищенко О.А. по доверенности N 2 от 20.01.2012 (до перерыва)

от ответчика: представитель Тамбовская А.А. по доверенности от 04.04.2011 (до перерыва), представитель Тамбовская А.А. по доверенности от 23.01.2012 (после перерыва)

от третьего лица: представитель Дударева У.Н. по доверенности N 59 от 01.09.2010 (до перерыва), представитель Носов Д.Г., удостоверение от 10.02.2009 (до перерыва)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Монтажгазспецстрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 02.12.2011 по делу N А53-26521/2010

по иску ООО "Монтажгазспецстрой"

к ответчику ООО "Промстрой"

при участии третьего лица Администрации Азовского района

о взыскании задолженности и пени в размере 2 539 333,93 руб.

принятое в составе судьи Чебановой Л.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Промстрой" (далее - ООО "Промстрой") о взыскании задолженности и пени в размере 2 539 333,93 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2011 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом не указано, что работы приняты в лице уполномоченного лица, подписаны акты, ответчик не отрицал наличие долга, что подтверждается гарантийными письмами и отзывом на иск. Водопровод принят в эксплуатацию и работы оплачены заказчиком. Акт контрольных обмеров не является допустимым доказательством, поскольку подписан представителем ответчика в одностороннем порядке. Выводы суда являются противоречивыми. Со стороны ответчика претензий по качеству выполненных работ не поступало.

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что согласно заключению N 0178\Э от 20.07.2011 года проведенной по делу судебной строительно-технической экспертизы работы истцом выполнены не полностью, качество работ не соответствует проекту, СНиП и иным строительным нормам и правилам. Сам факт приемки выполненных работ и признание долга по их оплате не лишает ответчика заявлять впоследствии, после выявления недостатков работ, претензии по их качеству, поскольку это прямо предусмотрено ст.756 ГК РФ. Срок предъявления таких претензий составляет 5 лет. Недостатки носили скрытый характер, так как осуществлялось строительство подземного трубопровода. Эти недостатки были выявлены в полном объеме только после проведения строительно-технической экспертизы. Срок предъявления претензий по качеству строительных работ пропущен не был. Экспертами установлено, что строительство трубопровода осуществлено с многочисленными нарушениями строительных норм и правил и проекта. Одним из этих нарушений является несоответствие результата работ проекту и СНиП по глубине залегания всего трубопровода. Последнее обстоятельство является само по себе достаточным для признания всех выполненных истцом работ не соответствующими по качеству ни проекту, ни СНиП, так как требует перекладки всего трубопровода, то есть, фактически выполнения заново всех работ, предусмотренных договором. Сдача результата работ муниципальному заказчику не освобождает субподрядчика от ответственности за некачественное выполнение работ, так как муниципальный подрядчик вправе предъявить аналогичные претензии по качеству выполненных работ к ответчику.

Ответчиком представлены муниципальный контракт N 17 от 18.08.2007 г.., дополнительные соглашения к нему, подписанные акты выполненных спорных работ, акт приемки-передачи незавершенного строительством объекта: Азовский район, Кулешовское сельское поселение, внешнее водоснабжение села Кулешовка" от 13.01.2011 г..

Представитель администрации Азовского района в судебное заседание явился. Пояснил, что все работы приняты, объект функционирует, в настоящий момент поставка водоснабжения ведется по резервному спорному вводу. Работы оплачены генподрядчику в полном объеме, акт ввода объекта в эксплуатацию не принят, но находится на утверждении. Представил акты о проведении приемочного гидравлического испытания напорного трубопровода на прочность и герметичность.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 21.02.2012 г.. по 28.02.2012 г..

По окончанию перерыва истец заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы по определению стоимости выполненных ответчиком работ по ранее проведенной экспертизе.

Суд ходатайство отклонил, поскольку истцом не заявлялось указанное ходатайство в суде первой инстанции. Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что проведение экспертизы по вопросу определения стоимости работ, объем которых ранее определен экспертным заключением N 0178/э от 22.03.2011 г.. не имеет существенного значения для рассмотрения дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10 сентября 2007 года между ООО "Монтажгазспецстрой" (подрядчик) и ООО "Промстрой" (заказчик) заключен договор подряда N 1, согласно условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ: "Внешнего водоснабжения с. Кулешовка Азовского района Ростовской области".

Договором предусмотрено, что стоимость всех поручаемых подрядчику работ составляет 5 762 828 рублей. Перечень работ определяется планом работ. Сдача-приемка выполненных работ оформляются сторонами по мере их выполнения актом, подписанным представителями сторон (пп. 2.1, 3.1 и 3.2 договора).

В соответствии с п.4.2. договора за задержку платежа по выполненным работам Заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки платежа.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 15.01.2009 г.. оплата выполненных подрядчиком работ производится в срок до 31.03.2009 г..

Сторонами утвержден локальный сметный расчет.

10 сентября 2007 года между ООО "Монтажгазспецстрой" (субподрядчик) и ООО "Промстрой" (заказчик) также заключен договор N 1 на производство субподрядных работ, согласно условиям которого субподрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы в соответствии с проектно-сметной документацией, определяющей виды работ, стоимость работ (приложение N 1), являющейся неотъемлемой частью договора и сдать работы заказчику, а заказчик обязался совместно с органами технического надзора принять работу и оплатить ее стоимость.

Согласно п. 1.2 договора предусмотрены следующие сроки выполнения работ: начало - 10.09.2007 года, окончание - 30.11.2007 года.

Пунктом 2.1 предусмотрено, что общая стоимость работ подлежит уточнению по фактически выполненным объемам. Оплата выполненных субподрядчиком работ производится на основании актов выполненных работ (п. 2.1, 2.2 договора).

В соответствии с п.3.1 договора субподрядчик гарантирует качество выполненных работ в течение 12 месяцев с момента подписания актов приемки-сдачи выполненных работ.

В рамках указанных договоров, (фактически с одним предметом) истец предъявил к оплате работы на сумму 2 467 926 рублей по актам КС-2 N 2 от 20.05.2008 года и КС-3 N 2 от 20.05.2008 года.

Акты подписаны ответчиком без замечаний и претензий.

Поскольку работы были оплачены частично в сумме 100 000 рублей по платежному поручению N 306 от 31.07.2009 года (л.д. 44), истцом заявлен настоящий иск о взыскании задолженности по оплаты выполненных работ в размере 2 367 926 рублей и пени в размере 171 407, 93 рублей.

Отношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу названных норм, основанием для оплаты выполненных работ по договору подряда является выполнение предусмотренных договором работ и их принятие заказчиком. Факт выполнения работ должен быть подтвержден соответствующими первичными документами.

Пунктами 1 и 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно материалам дела, выполненные субподрядчиком работы сданы заказчику по актам о приемке выполненных работ своевременно от 2007 и 2008 года, подписанным сторонами без замечаний, однако оплата работ не произведена.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик сослался на ненадлежащее качество выполненных истцом работ, указав, что работы субподрядчиком выполнены с грубыми нарушениями технологий и проекта, что невозможно было определить на стадии приемки работ, поскольку для этого требовалось экспертное исследование объекта и разрытие верхнего слоя почвы.

В подтверждении своих доводов о некачественности работ ООО "Промстрой" представило в материалы дела акт контрольных обмеров от 17.11.2010 года. Согласно указанному акту были выявлены несоответствия фактически выполненных работ видам работ, предусмотренных договором субподряда.

Статьей 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Учитывая, что возник спор по качеству, судом было удовлетворено ходатайство сторон о назначении по делу судебной строительной экспертизы в соответствии со ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проведение экспертизы было поручено судом обществу с ограниченной ответственностью "Специализированная экспертная организация "Ростовский центр судебных экспертиз", эксперту Силаевой Татьяне Владиславовне.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 1) определить, выполнены ли фактические работы, указанные в актах и справках о приемке выполненных работ по форме КС-2, КС-3 N 1 от 17.09.2007, КС-2. КС-3 N 2 от 20.05.2008 г.; 2) соответствуют ли фактически выполненные работы ПСД, СНиП и иным строительно-техническим нормам и правилам?

Согласно экспертному заключению N 0178/Э от 20.07.2011 года указанные в актах и справках о приемке выполненных работ по форме КС-2, КС-3 N1 от 17.09.2007 года, КС-2 от 17.09.2007 г.., КС-2, КС-3 N 2 от 20.05.2008 года работы при проведении работ по прокладке внешнего водоснабжения с. Кулешовка правой и левой нитки, фактически выполнены не полностью, выявлено выполнение объемов работ менее заявленных, и не выполнение большинства объемов работ. Качество выполненных работ не соответствует требованиям проектно-сметной документации, СНиП и иным строительно-техническим нормам и правилам.

Суд пришел к выводу, что, судебной строительно-технической экспертизой года подтвержден факт несоответствия СНиП и проектно-сметной документации работ, указанных в актах приемки выполненных работ.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении требований в полном объеме.

Вместе с тем, суд не учел следующее.

Как следует из материалов дела, работы приняты ответчиком без разногласий в 2007 и 2008 годах.

До подачи настоящего иска в суд, ответчиком не были направлены в адрес истца претензии о ненадлежащем качестве работ.

26.06.2010 г.. сторонами подписан акт сверки расчетов.

05.11.2010 г.. ответчиком направлено в адрес истца гарантийное письмо о том, что задолженность в сумме 2 367 926 руб. признается, и обязался оплатить ее в разумные сроки

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии со ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии со ст. 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 724 ГК РФ в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

В соответствии со ст. 737 ГУ РФ в случае обнаружения существенных недостатков результата работы заказчик вправе предъявить подрядчику требование о безвозмездном устранении таких недостатков, если докажет, что они возникли до принятия результата работы заказчиком или по причинам, возникшим до этого момента. Это требование может быть предъявлено заказчиком, если указанные недостатки обнаружены по истечении двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня принятия результата работы заказчиком, но в пределах установленного для результата работы срока службы или в течение десяти лет со дня принятия результата работы заказчиком, если срок службы не установлен.

Таким образом, бремя доказывания тех обстоятельств, что недостатки возникли до передачи результата работы, лежит на сторонах в зависимости от времени их обнаружения.

Как указано выше, акты подписаны без замечаний ответчиком в декабре 2007 г.. и мае 2008 г.. Гарантийный срок установлен 12 месяцев с момента подписания сторонами актов. Таким образом, ни в гарантийный период, ни в течении 2-х летнего срока для выявления недостатков, ответчиком претензий заявлено не было, наоборот выданы гарантийные письма об оплате.

Таким образом, с учетом подписания актов без замечаний, отсутствия претензий в установленный законом срок, бремя доказывания недостатков работ и их возникновения до передачи работ, лежит на ответчике.

Акт контрольного обмера от 17.11.2010 г.. надлежащим доказательством недостатков не является, поскольку составлен в одностороннем порядке без вызова подрядчика, в отсутствие доказательств участия компетентных лиц.

Судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства некачественного выполнения принята судебная экспертиза.

Суд указал, что экспертиза установила следующие недостатки: при проведении работ по прокладке внешнего водоснабжения с. Кулешовка правой и левой нитки, фактически выполнены не полностью, т.е. выполнение объемов работ менее заявленных, и не выполнение большинства объемов работ. По второму вопросу указано на наличие следующих несоответствий: согласно натурного обследования, протяженность исследуемого участка водовода вставляет: левая нитка - 560м, правая нитка - 611м, что не соответствует проекту лист 1 "общая протяженность водовода - 1,2 км"; левая нитка не подключена к месту поворота водовода - существующая камера, а также не подключена к существующему распределительному колодцу на разводящей сети с. Кулешовка; правая нитка в районе колодцев N N 8,9,10 проложена надземно через овраг и создает изгиб линейности, что не соответствует проекту "водовод укладывается подземно..." 09-0-В4-НВ лист 1, а также п.8.30. СНиП 2.04.02-84* "Водоснабжение наружные сети и сооружения"; водовод проложен со средней глубиной заложения от 0,4м до 1,6м от поверхности земли до верха трубы, что не соответствует проекту 09-0-В4-НВ (лист 5,6) и п.8.42., 8.43., 8.44., 8.45 СНиП 2.04.02-84* "Водоснабжение наружные сети и сооружения"; - в ходе натурного обследования проведенного 28.06.2011, в местах выполнения шурфов N N 1,2,3,4 песчаной подушки и щебеночной подготовки не выявлено, что соответствует проекту и СНиП 2.04.02-84 * "Водоснабжение наружные сети и сооружения" - п. 8.31 и СП 40-102-2000 "Проектирование и монтаж трубопроводов систем водоснабжения и канализации из полимерных материалов. Общие требования" - п. 7.7.4; толщина стенки полиэтиленовой трубы составляет 18,7мм, что не соответствует проекту 09-0-В4-НВ (лист 1), (согласно ГОСТ 18599-2001 (2003, с изменениями. 1 2006), фактически левая нитка выполнена из трубы полиэтиленовой 8БК17 88 диаметр 315x18,7, проектом заложена труба 8БКЛ1 85 диаметр 315x28,6; на месте поворота водовода, находящегося за ограждением, строящегося завода "ЮНИМИЛК", в существующем распределительном колодце (место врезки исследуемого водовода) все трубы и запорная арматура находятся над поверхностью колодца заполненного водой рисунок N53-54, данная труба подверглась слоистой коррозии, с потерей сечения элементов на 1- 3 %, что приводит к постепенному разрушению стальной трубы, что не соответствует проекту 09-0-В4-НВ лист 1, а так же не соответствует требованиям СП 40-102-2000 "Проектирование и монтаж трубопроводов систем водоснабжения и канализации из полимерных материалов. Общие требования"; "3.4.2, 5, 5.4.5, 5.4.6, СНиП 2.04.02-84* "Водоснабжение наружные сети и сооружения" - "8.30; в месте поворота водовода стыковка стальной и пластиковой трубы выполнена с нарушением требуемых норм - без фланца, отходящего от запорной арматуры, соединяющиеся с полиэтиленовой трубой, что не соответствует СП 40-102-2000 "Проектирование и монтаж трубопроводов систем водоснабжения и канализации из полимерных материалов. Общие требования" - "5.4.9"; выявлена часть трубы длиной 0, 50м смонтированная из полиэтиленовых газовых труб. Даная прокладка полиэтиленовой газовой трубы не соответствует проектным данным 09-0-В4-НВ; места прохода труб в стенах колодцев не соответствуют проекту ТПР 901 -09-11.84; отсутсвуют ниже уровня земли окрасочного слоя гидроизоляции на железобетонных поверхностях колодцев, что не соответствует проекту ТПР 901-09-11.84 и СниП 2.03.11-854; между сборными железобетонными элементами отсутствует цементно-песчаный раствор, территория вокруг колодца не спланирована; во всех колодцах отсутствуют стремянки; не выполнено устройство верхних (меньших по периметру) колец над перекрытием колодцев; в колодцах N4-8, N10 отсутствуют люки; в колодцах отсутствует отмастка, что не соответствует проекту и СНиП 2.04.02-84*; в ходе натурного обследования смотрового колодца N4 и N5, запроектированные стальные футляры не выявлены; в колодцах N7, N9 запорная арматура отсутствует, предусмотренная проектом 09 -0-В4-НВ, в колодце N6 и N7 отсутствует воздушник, что не соответствует проектным иным и СНиП 2.04.02-84* "Водоснабжение наружные сети и сооружения" - "8.9, 8.11,.8.12; в колодцах N6, N8 под запорной арматурой в виде задвижки, не устроен фундамент, с хомутами, поддерживающие задвижку, что не соответствует проекту и СП 40-102-2000 Проектирование и монтаж трубопроводов систем водоснабжения и канализации из полимерных материалов. Общие требования" - п.3.6.2, 3.6.3; в колодцах N8 и 9 не выполнено ответвления отвода в "мокрый" колодец - выпуск, что не соответствует ПСД лист 6 и СНиП 2.04.02-84* "Водоснабжение наружные сети и сооружения" - п.8.9., 8.13., 8.14., 8.15; выявлено отсутствие требуемого количества болтового соединения фланцев с задвижками в колодце N6, что противоречит требованиям таблицы 2 по "ГОСТ 12815-80 Фланцы арматуры, соединительных частей и трубопроводов на Ру от 0,1 до 20,0 Мпа (от 1 до 200 кгс (см2)", где указано требуемое количество болтов 12 штук диаметром 22мм; расстояние от нижней грани железобетонной плиты перекрытия всех колодцев до нижней метки трубы не соответствует проекту лист 8, "Таблица водопроводных колодцев"; расчетное давление воды в исследуемом водопроводе согласно представленного проекта составляет 0, 42 МПа, предусмотренная проектом толщина трубы 28,6 мм, выявленная толщина левой нитки 18,7мм, что не соответствует проекту 09-0-В4-НВ лист 6, 7 "Спецификация", лист 1, проекта 09-0-В4-НВ.

Между тем, из заключения усматривается, что не определены причины ряда недостатков, таких как отсутствие отделимых элементов (стремянок, болтов, люков, задвижек в колодцах, и т.д.), причины разрушения цементных оснований. Доказательства охраны объекта не представлено.

При подписанных актах выполненных работ, и отнесения указанных недостатков к явным, ответчик не представил доказательств отсутствия указанных элементов на момент приемки работ. Не представлены доказательства, что нарушения цементных оснований вызвано нарушением технологии работ, а не природным влиянием на протяжении 3-х лет. Кроме того, экспертом не определены объемы работ по перевозке грунтов автомобилями-самосвалами, между тем, не представлено доказательств, каким иным образом вывезен излишний материал. Экспертом определены объемы перемещаемого грунта в меньшем размере, чем указано в актах, вместе с тем, отсутствуют исследования о причинах расхождений, имеет ли усадка земли в связи с эксплуатацией объекта на протяжении 3-х лет. По ряду работ, при обнаружении труб иного диаметра, объем работ и материалов определен экспертом 0, и не учен фактический используемый объем работ (л.д. 102 т.2), экспертом выявлено проведение работ путем перехода под автодорогой методом горизонтального направления бурения, вместе с тем, указанный объем работ как заменяемый не учтен.

В обоснование произведенных нарушений указано, что согласно проекту трасса водовода проходит по незастроенной территории. Водовод укладывается подземно. Установлено, что водовод проходит с пониженным уровнем защитного слоя с 3м до 1 м, на одном из участков выходит на поверхность. Указано, что длина трубопровода меньше предусмотренной на 30 м. указано, что левая нитка не подключена к мету поворота водовода, правая нитка проложена через овраг и создает изгиб линейности, что не соответствует проекту.

Однако, не проведены исследования причин проведения указанных работ. Ответчик указал, что подключение к колодцу нитки невозможно, поскольку не построена третья нитка водопровода ООО "Промстрой". Часть водопровода выполнена наземно, поскольку по трассе проходит залежание плит. Вместе с тем, данные недостатки являлись явными, и приняты без замечаний.

Кроме того, в экспертном заключении отсутствуют выводы о невозможности эксплуатации объекта.

В соответствии со ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Между тем, ответчиком не доказано, что работы проведены с недостатками, которые делают не пригодным к использованию результат работ.

Администрация пояснила в суде апелляционной инстанции, что работы приняты, претензий нет, объект функционирует, в настоящий момент вода подается именно через спорную обводную ветку. При этом, пояснено, что было известно об изменении работ по проекту в части изменения глубины прокладки трубопровода, указанное пролегание устраивает заказчика.

Кроме того, суду представлены акты гидравлических испытаний, которые прошли успешно. 13.01.2011 г.. ответчиком и администрацией подписан акт приемки незавершенного строительством объекта, в котором указано, что стороны подтвердили, что отсутствуют условия по выполнению муниципального контракта N 17, состояние построенного объекта проверено сторонами, претензии отсутствуют.

Между тем, осмотр объекта экспертом проводился в марте-июле 2011 г.., после того, как стороны констатировали его пригодность и отсутствие претензий.

Объект имеет потребительскую ценность как для муниципального заказчика, его эксплуатирующего, так и для ответчика, получившего стоимость работ полном объеме. Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае отсутствуют условия ответственности, предусмотренные ст. 743 ГК РФ, а также недоказанности ответчиком возникновения всех недостатков до принятия результата работ.

Как указано выше, доказательств охраны объекта на протяжении 3- лет с момента сдачи работ и проведения исследования не представлено. Кроме того, к работам имели доступы иные организации. Администрация указала, что некоторые монтажные работы выполняло также ООО "Сальскбурвод".

Также суд учитывает, что при наличии выводов экспертизы и подтверждения выполнения работ, соответствия части работ нормам и правилам, при отсутствии доказательств допущения недостатков, не позволяющих эксплуатировать объект, ответчик не доказал обоснованность позиции об отсутствии обязанности по оплате работ, не доказал, стоимость устранения недостатков.

Вопрос перед экспертами о стоимости выполненных работ и стоимости устранения недостатков не ставился, между тем, бремя доказывания в данной части лежит на ответчике.

В суде апелляционной инстанции ответчиком заявлено о назначении дополнительной экспертизы на предмет определения стоимости выполненных истцом работ по ранее проведенной экспертизе.

Данное ходатайство отклонено судом, поскольку не заявлено в суде первой инстанции, и не представлено обоснования невозможности его заявления. Кроме того, судом апелляционной инстанции не принято в качестве достаточного доказательства первоначальная экспертиза, поскольку не определены причины отсутствия отделимых элементов при отсутствии доказательств охраны объекта на протяжении 3 лет, а также в отсутствие учета всех работ (в том числе заменяемых), некоторых которые со временем невозможно установить.

Доводы ответчика о том, что сам факт проведения трубопровода на глубину с нарушением проекта является основанием для отказа в оплате работ, не принимается, поскольку отсутствую признаки, указанные в ст. 743 ГК РФ о невозможности эксплуатации объекта. Представлены документы об испытаниях трубопровода, в которых отсутствуют указания, что данный недостаток ведет к невозможности эксплуатации объекта.

Истцом заявлено о применении срока исковой давности к требованиям о недостатках работ (дополнения, л.д. 26, т.3)

В соответствии со ст. 725 ГК РФ срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса.

Если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности, указанного в пункте 1 настоящей статьи, начинается со дня заявления о недостатках.

Заявление о недостатках сделано ответчиком в суде, за пределами гарантийных сроков, установленных договором, законом, а также за пределами сроков, установленных в п.1 и 2 ст.ст. 725, 737 ГК РФ.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые ссылается в обоснование своих оводов и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

При таких обстоятельствах, с учетом того, что ООО "Промстрой" приняло работы у ООО "Монтажгазспецстрой" подписав акты без возражений, согласилось с объемом, качеством и стоимостью работ, в том числе по ряду не скрытых работ, в разумный срок, а также в срок, установленный договором и законом не предъявило претензии о недостатках, при отсутствии доказательств, что ряд недостатков (отсутствие отделимых элементов) связан именно с нарушением технологии работ, непредоставления доказательств охраны объекта в период эксплуатации, отсутствия доказательств убытков в денежном выражении, принятия объекта в эксплуатацию муниципальным заказчиком без возражений, фактической передачей результата работ муниципальному заказчику, использованием объекта по назначению, признанием задолженности на протяжении 3-х лет, истечения срока давности по заявлению о недостатках, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для отказа в удовлетворении требований истца. Принятые работы подлежат оплате.

В связи с указанным, задолженность подлежит взысканию в сумме 2 367 926 руб.

Истцом заявлено о взыскании неустойки в сумме 171 407 руб., 93 коп. за период с 27.11.2010 г.. по 17.10.2011 г.. (уточненное требование в порядке ст. 49 АПК РФ, принятое судом (т.3, л.д. 11). Истец пояснил суду апелляционной инстанции, что пеня им заявлена именно в указанном размере, исходя из размера ставки ЦБ РФ 7,75% и 8,25% годовых на момент вынесения решения судом.

. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Размер неустойки с учетом заявленного периода, дополнительного соглашения, определен истцом верно, штрафные санкции в сумме 171 407 руб. 93 коп. подлежат взысканию.

Расходы по проведению экспертизы, госпошлине по иску и жалобе возлагаются на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

При подаче иска истцом уплачена госпошлина в сумме 38 969, 57 руб. по платежным поручениям 2295 от 23.12.2010 г.. на сумму 38 000 руб. 37 коп. (т.1, л.д. 8), 01559 от 11.08.2011 на сумму 111 руб. 20 коп. (л.д. 225 т.2), 1155 от 22.06.2011 на сумму 598 руб. (т.2, л.д. 226), 2085 от 17.10.2011 на сумму 260 руб.(л.д. 12, т.3). Подлежащая уплате госпошлина составляет 35 696 руб. 33 коп. Излишне уплаченная госпошлина в размере 3 273 руб. 24 коп. подлежит возврату истцу из ФБ РФ в соответствии с подп.1.п.1 ст. 333.40 НК РФ.

При объявлении резолютивной части постановления судом допущена арифметическая ошибка в сумме подлежащей возврату госпошлины из ФБ РФ, вместо 3 273 руб. 24 коп. указано 2 999 руб. 91 коп. Ошибка подлежит исправлению в соответствии со ст. 179 АПК РФ.

ООО "Промстрой" подлежит возврату с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 6 000 руб., уплаченных по платежному поручению 106 от 27.02.20102г., поскольку в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы отказано.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2011 г.. по делу N А53-26521/2010 отменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Промстрой" (ИНН 6168009290) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" (ИНН 6111982346) 2 367 926 руб. задолженность, 171 407 руб. 93 коп. -неустойку, 37 969 руб. 66 коп.-расходов по госпошлине по иску и жалобе.

Возвратить "Монтажгазспецстрой" из Федерального бюджета РФ 3 273,24 руб.-излишне уплаченную госпошлину.

Возвратить ООО "Промстрой" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 6 000 руб., уплаченных по платежному поручению 106 от 27.02.20102г.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

М.Г. Величко И.В. Пономарева