Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2012 г. N 17АП-10110/11

г. Пермь

14 марта 2012 г.

Дело N А71-9817/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 марта 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Гуляковой Г.Н.,

судей Голубцова В.Г., Полевщиковой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Новожиловой Е.Л.,

при участии:

от заявителя ОАО "Можгинское строительное объединение" (ОГРН 1021801125290, ИНН 1830000270) - Дубровина О.А. (дов. от 01.02.2012); Насырова А.Х. (дов. от 13.07.2011); Князева А.Н. (дов. от 01.03.2012);

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 7 по Удмуртской Республике (ОГРН 1041803500012, ИНН 1830002006) - Федько Д.В. (дов. от 10.01.2012)4 Плеханова О.Г. (дов. от 10.01.2012); Драгунова Е.Ю. (дов. от 10.01.2012); Неклюдова И.С. (дов. от 10.01.2012),

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ОАО "Можгинское строительное объединение"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 08 декабря 2011 года

по делу N А71-9817/2011,

принятое судьей Буториной Г.П.,

по заявлению ОАО "Можгинское строительное объединение"

к Межрайонной ИФНС России N 7 по Удмуртской Республике

о признании частично недействительным решения налогового органа,

установил:

Открытое акционерное общество "Можгинское строительное объединение" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Удмуртской Республике от 17.06.2011 N 09-13/11 в части доначисления налога на прибыль в сумме 26 626 001 руб., с предложением уменьшить исчисленный в завышенных размерах налог на прибыль в сумме 3 194 660 руб., соответствующей суммы пени и штрафа; налога на добавленную стоимость в сумме 27 390 682 руб., а также уменьшить НДС, исчисленный в завышенных размерах, в сумме 21 366 002 руб., соответствующей суммы пени и штрафа; уменьшения исчисленного в завышенных размерах налога на добычу полезных ископаемых в сумме 24 612 439 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 65 400 руб.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 08.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции относительно доначисления налога на прибыль в сумме 26 626 001 руб., с предложением уменьшить исчисленный в завышенных размерах налог на прибыль в сумме 3 194 660 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 27 390 682 руб., а также уменьшить НДС, исчисленный в завышенных размерах, в сумме 21 366 002 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой, согласно которой просит решение суда в указанной части отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в названной части.

В качестве доводов в апелляционной жалобе указано, что решение вышестоящего налогового органа, утвердившего оспариваемое решение Инспекции, принято с нарушением положений ст. 31 НК РФ, за пределами полномочий, предоставленных вышестоящим налоговым органом.

Подписанные акт формы КС-2 и справки КС-3 не являются этапом выполненных работ, принятым заказчиком объемом работ, а лишь свидетельствуют о подтверждении факта выполнения промежуточных работ для проведения расчетов; форма КС-3 фиксирует стоимость фактически выполненных за определенный период работ; акт формы КС-2 является вспомогательным документом. Для установления момента определения налоговой базы необходимы все первичные документы, составленные в ходе фактического выполнения работ. В отношении НДС считает, что, поскольку заказчик производит расчеты с подрядчиком за выполненные работы на основании оформляемых справок по форме КС-3, постольку моментом определения налоговой базы по НДС у подрядчика возникает момент оплаты выполненных работ; на дату сдачи объекта заказчику (дату подписания акта по форме КС-11) организация начисляет и предъявляет заказчику к уплате НДС со всей стоимости принятых заказчиком работ по строительству объекта (без учета НДС). При принятии заказчиком выполненных подрядчиком работ, но фактически не оплаченных заказчиком, объект налогообложения не возникает. Кроме того, по мнению налогоплательщика, недоимка по налогу не возникла, так как налог уплачен в иной период.

Законодательством о налогах и сборах не определен порядок ведения раздельного учета операций, облагаемых НДС и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) НДС, поэтому налогоплательщики вправе и обязаны самостоятельно разрабатывать способы ведения такого учета. Из этого следует, что под ведением раздельного учета можно понимать любую обоснованную методику, закрепленную в учетной политике организации и позволяющую достоверно определить необходимые показатели. Методика ведения раздельного учета по входному НДС определена учетной политикой.

Представители налогоплательщика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, также пояснив, что эпизод по доначислению НДПИ не оспаривается.

Представители налогового органа возразили против позиции Общества по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, в соответствии с которым решение суда первой инстанции в оспариваемой части является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ, в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для его отмены в указанной части в силу следующего.

Из материалов дела следует, что Межрайонной ИФНС России N 7 по Удмуртской Республике проведена выездная налоговая проверка хозяйственной деятельности ОАО "Можгинское строительное объединение", по результатам которой вынесено оспариваемое решение N 09-13/11 от 17.06.2011, в том числе о доначислении налога на прибыль в сумме 26 626 001 руб., предложении уменьшить исчисленный в завышенных размерах налог на прибыль в сумме 3 194 660 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 27 390 682 руб., уменьшении НДС, исчисленного в завышенных размерах, в сумме 21 366 002 руб., соответствующих сумм пени и штрафов.

Решением УФНС России по Удмуртской Республике от 17.11.2011 N 05-18/13699 решение Межрайонной ИФНС N 7 по Удмуртской Республике от 17.06.2011 N 09-13/11 изменено: п. 3 резолютивной части решения изложен в следующей редакции: "предложить уплатить налог на добавленную стоимость в размере 6 924 320 руб., налог на прибыль в размере 23 431 341 руб. налог на добычу полезных ископаемых в размере 131 038 руб.", п. 3.1 резолютивной части решения в разделе "уменьшить исчисленный в завышенных размерах" следовало указать "итого", вместо слов "итого по НДПИ"".

Считая решение Инспекции в указанной части незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Основанием для принятия решения в части доначисления налога на прибыль и НДС, уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенном размере НДС, соответствующих сумм пеней и штрафов, явились выводы Инспекции о несвоевременном отражении налогоплательщиком в составе выручки от реализации товаров, работ, услуг, стоимости строительно-монтажных работ по строительству объектов комплексного здания объединенного комиссариата и жилых домов N N 42, 43 в налоговом учете на основании справок о стоимости выполненных работ формы КС-3, в соответствии с установленным Обществом методом определения доходов по длительным договорам строительного подряда "по мере готовности".

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, суд первой инстанции указал, что объект налогообложения сформирован при подписания сторонами сделки формы КС-2, следовательно, обязанность по включению выручки в налоговую базу по налогу на прибыль и НДС у налогоплательщика возникла до составления актов по форме КС-3.

Данные выводы суда первой инстанции являются верными, подтверждаются материалами дела и соответствуют действующему законодательству.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно ст. 248 НК РФ, к доходам в целях настоящей главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (доходы от реализации).

В силу ст. 271 НК РФ для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

На основании ст. 39 НК РФ реализацией работ признается передача на возмездной основе результатов выполненных работ одним лицом для другого лица.

В силу подп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Реализацией работ признается передача на возмездной основе, а в случаях, предусмотренных названным Кодексом, на безвозмездной основе, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица (п. 1 ст. 39 того же Кодекса).

Согласно п. 2 ст. 153 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Моментом определения налоговой базы для исчисления НДС является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав (ст. 167 данного Кодекса).

В соответствии с п. 3 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры составляются не позднее пяти дней со дня выполнения работ, оказания услуг.

Порядок сдачи и приемки работ по договору строительного подряда регулируется ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве ремонтно-строительных работ утверждены Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, согласно которому для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется форма КС-2 "Акт о приемке выполненных работ". Унифицированная форма КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат" применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным согласно Письму Федеральной службы государственной статистики от 31.05.2005 N 01-02-9/381.

Таким образом, составление и подписание участвующими сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) подтверждают, что работы приняты заказчиком в соответствии с договорными обязательствами, без претензий.

Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) заполняется на основании данных акта формы КС-2. Составление справки формы КС-3 необходимо для расчета с заказчиками за выполненные работы.

Из материалов проверки следует, что справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) заполнялись заявителем на основании актов сдачи-приемки работ заказчиком (форма КС-2). На основании справок формы КС-3 Обществом в проверяемый период составлялись счета-фактуры; сумма НДС предъявленного по счету-фактуре покупателю, отражалась в книге продаж, соответственно, подлежала уплате в бюджет.

При анализе книг продаж за 2008-2009 годов установлено, что период отражения НДС к уплате в бюджет по данным объектам соответствовал датам справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) составлялись Обществом на основании нескольких актов сдачи-приемки работ заказчиком (КС-2), которые датированы более ранними периодами, чем дата составления справки КС-3.

Из условий договоров подряда N 3 от 15.02.2006 (с учетом дополнений) по строительству жилого дома N 42 по улице Щорса в городе Ижевске, N 4 от 31.06.2009 по завершению строительству жилого дома N 43 по улице Щорса в городе Ижевске, контракта N 48/КС от 25.08.2008 на строительство комплексного здания объединенною комиссариата по адресу: Удмуртская Республика, г. Можга следует, что сторонами для подтверждения фактически выполненных объемов работ за определенный период составляются акты приемки выполненных работ (КС-2), которые подписываются обеими сторонами и свидетельствуют об осуществлении произведения и сдачи работ подрядчиком и приемки работ заказчиком.

Нормами гражданского законодательства предусмотрено, что моментом реализации работ подрядчика является переход к заказчику рисков случайной гибели результата строительства, следовательно, основанием для признания дохода в налоговом учете подрядчика считается акт по форме КС-2.

По правилам, установленным п. 4 ст. 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным непосредственно после ее окончания.

Как указано выше, первичным документом, свидетельствующим о выполнении работ по капитальному строительству, является акт о приемке выполненных работ (формы КС-2), который утвержден Постановлением Госкомстата N 100.

Так как одним из существующих условий для договора подряда является срок выполнения работ (ст. 708 ГК РФ), следовательно, эти первичные документы должны быть оформлены сразу по окончании срока выполнения работ и их приемки в порядке, установленном договором подряда.

Согласно ч. 1 ст. 740 ГК РФ, подрядчик обязуется в установленный договором срок построить объект или выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. При этом сдача результатов работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами по форме КС-2. При этом, если одна сторона отказывается подписать акт, в нем делается отметка об этом, и акт подписывает другая сторона. В соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ такой акт считается действительным, то есть свидетельствует о передаче результатов работ заказчику

Таким образом, в соответствии со cт.cт. 720, 740, 753 ГК РФ, ст.ст. 249, 271, 274 НК РФ, положениями Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и учетной политикой в целях налогообложения принятой налогоплательщиком на 2007-2009 годы, датой реализации товаров, работ, услуг считается день отгрузки товаров, работ, услуг. Документом, подтверждающим дату реализации строительных работ, на основании всех выше изложенных норм законодательства является акт приемки выполненных работ формы КС-2.

Следовательно, организация-подрядчик должна отразить в налоговом учете доход от реализации работ на дату подписании акта КС-2. Эта же дата будет являться моментом определения налоговой базы по НДС и по налогу на прибыль.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении ВАС РФ от 18.06.2010 N ВАС-7943/10.

Кроме того, как верно указал суд акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) является документом, необходимым для статистической, а не бухгалтерской отчетности, следовательно, ссылка налогоплательщика на данный документ, является необоснованной.

Таким образом, выводы налогового органа о том, что налогоплательщиком неверно определен момент формирования налоговой базы по спорным операциям, несвоевременно отражены в налоговом и бухгалтерском учете указанные хозяйственные операции, являются правомерными.

На основании изложенного, суд обоснованно признал решение налогового органа в данной части соответствующим нормам действующего законодательства и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Решение суда в данной части отмене не подлежит.

Основанием для доначисления НДС, соответствующих пеней и штрафов, послужили выводы проверяющих о том, что учетная политика Общества, утвержденная на 2007-2009 годы, не обеспечивает ведения достоверного раздельного учета, позволяющего отнести "входной" НДС к облагаемым или не облагаемым НДС операциям, следовательно, подлежат применению абз. 4 и 5 п. 4 ст. 170 НК РФ в части распределения "входного" НДС по товарам, работам, услугам предназначенных для деятельности, как облагаемой, так и не облагаемой НДС.

Отказывая в удовлетворении требований в указанной части, суд первой инстанции признал несоответствующей налоговому законодательству методики ведения раздельного учета налогоплательщиком и обоснованность позиции налогового органа, применившего пропорцию на основании ст. 170 НК РФ.

Выводы суда являются верными.

Пунктом 4 ст. 149 и п. 4 ст. 170 НК РФ предусмотрена обязанность ведения налогоплательщиком раздельного учета "входного" НДС при осуществлении одновременно операций, подлежащих налогообложению, и операций, освобождаемых от обложения НДС. При этом порядок ведения раздельного учета должен быть определен налогоплательщиком самостоятельно и отражен в учетной политике организации для целей налогообложения. Налогоплательщик должен обеспечить ведение раздельного учета таким образом, чтобы можно было достоверно определить: к какому виду деятельности относятся те или иные суммы "входного" НДС.

Абзацами 1-7 п. 4 ст. 170 НК РФ установлено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с п. 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций в соответствии с требованиями соответствующих статей Налогового кодекса РФ.

В связи с этим налогоплательщики должны сами обеспечить ведение раздельного учета таким образом, чтобы можно было достоверно определить, к какому виду деятельности относятся те или иные суммы налога.

В случае если раздельный учет налогоплательщика не позволяет выяснить его расходы на приобретение конкретных товаров (работ, услуг), используемых в последующем точно в облагаемых или в не облагаемых НДС операциях, то есть явно относящихся к одному из видов деятельности, и невозможно установить, какая именно часть приобретенных товаров (работ, услуг) достоверно будет использоваться в определенной из указанных операциях, то отнесение уплаченных поставщикам сумм НДС подлежащих вычету либо учету в стоимости товаров (работ, услуг) к соответствующим операциям, указанным в абз. 2 и 3 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации, невозможно.

В соответствии с учетной политикой Общества, утвержденной на 2007-2009 годы, предусмотрена методика ведения раздельного учета для целей исчисления НДС.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе проверки установлено, что применяемая налогоплательщиком указанная методика восстановления НДС по приобретенным товарам, работам, услугам, используемым в деятельности, не облагаемой НДС, не обеспечивает достоверного распределения "входного" НДС между облагаемыми и необлагаемыми НДС операциями, т.е. противоречит положениям ст. 149 и ст. 170 НК РФ.

Так, при осуществлении налогоплательщиком своей хозяйственной деятельности у него отсутствовала возможность ведения раздельного учета по видам деятельности в момент поступления покупных товаров, работ, услуг, что обусловлено особенностями его технологического процесса производства.

Для осуществления строительства объектов в структуре Общества имеются вспомогательные цеха (цех ЖБИ (изготовление железно-бетонных изделий для собственного потребления), цех пластмасс, участок по производству асфальтобетонной смеси, сухих смесей, экспериментально-механический цех по производству нестандартного оборудования, литейный цех, деревообрабатывающий цех, кирпичный цех, автопарк, участок строительных машин и механизмов), производящие строительные материалы и оказывающие услуги, необходимые для осуществления основного вида деятельности. При этом, перечисленные вспомогательные производства осуществляют деятельность в отношении всей хозяйственной деятельности налогоплательщика, не подразделяя на виды деятельности, облагаемые НДС и не облагаемые НДС.

В качестве расходных материалов для осуществления деятельности вспомогательных цехов Обществом используются как покупные ТMЦ, так и материалы (услуги), произведенные (оказанные) самостоятельно.

Данная особенность технологического процесса производства не позволяет конкретно разделить покупные материалы, работы, услуги по видам деятельности, из чего следует, что налогоплательщик не может вести раздельный счет "входного" НДС по покупным товарам, работам, услугам в момент их приобретения.

В связи с указанными обстоятельствами Обществом разработана методика восстановления НДС по покупным товарам, работам, услугам, которая закреплена в его учетной политике, которая основана на определении "входного" НДС, подлежащего восстановлению из бюджета по покупным материалам, работам, услугам, используемым в необлагаемой НДС деятельности, согласно доли (пропорции) стоимости покупных материалов в общей сумме расходов на производство собственных материалов, работ, услуг.

Между тем, при определении доли используются несопоставимые стоимостные покупатели: доля покупных материалов определяется по фактическим ценам, отраженным в бухгалтерском учете, а стоимость произведенных материалов, работ, услуг определяется но планово-экономическим ценам; доля стоимости покупных материалов в общей сумме расходов на производство собственных материалов, работ, услуг определяется на основании предшествующих временных периодов; при определении доли в показателе "стоимость покупных материалов" Общество учитывает не весь объем приобретенных товаров, работ, услуг (не учитываются лизинговые платежи и покупные материалы, которые входят в состав стоимости материалов и услуг собственного производства, подлежащие передаче внутри вспомогательных цехов для выполнения ими производственных процессов по строительству всех объектов налогоплательщика).

Таким образом, исходя из положений ст.ст. 149, 170-172 НК РФ, налоговым органом обоснованно установлено, что методика и способы ведения раздельного учета, применяемые Обществом, не позволяют достоверно распределить "входной" НДС на облагаемые и необлагаемые НДС операции.

Следовательно, налогоплательщик не обеспечил надлежащего ведения раздельного учета, позволяющего достоверно определить, к какому виду деятельности относятся суммы "входного" НДС, предъявленные поставщиками, в связи с чем, в проверяемом периоде Обществом восстановлены недостоверные суммы "входного" НДС, приходящиеся на необлагаемые НДС операции, что привело к необоснованному возмещению НДС из бюджета.

Поскольку применяемые Обществом методика и способы ведения раздельного учета не позволяют достоверно распределить "входной" НДС на облагаемые и необлагаемые НДС операции, сумма "входного" НДС правомерно определена налоговым органом в соответствии с абз. 4 и 5 п. 4 ст. 170 НК РФ, в соответствии с которыми в случае, если организация осуществляет облагаемые и не облагаемые НДС операции, то суммы "входного" НДС принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных oт налогообложения) операций.

Укачанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых, подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

При этом, оснований для применения расчетного метода, предусмотренного п. 7 ст. 31 НК РФ у проверяющих не имелось в силу прямого указания в абз. 5 п. 4 ст. 170 НК РФ на способ определения отнесения сумм входного НДС на стоимость продукции либо на вычеты по НДС.

Кроме того, в соответствии с налоговым законодательством налоговые вычеты расчетным путем не определяются.

Таким образом, налоговый орган сделал верный вывод о том, что в результате нарушения требований ст.ст. 149, 170, 172 НК РФ налогоплательщиком завышены суммы налоговых вычетов на НДС, который должен учитываться в стоимости товаров, работ, услуг по операциям, не облагаемым НДС, что составило 7 655 742 руб.; занижение суммы налоговых вычетов по НДС составило 6 195 219 руб.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал решение налогового органа в указанной части соответствующим действующему законодательству, отказав в удовлетворении требований в данной части.

Решение в указанной части отмене не подлежит.

Налогоплательщик также ссылается на нарушение УФНС России по Удмуртской Республике требований ст. 31 НК РФ при пересмотре обжалуемого решения Инспекции.

На основании п. 3 ст. 31 НК РФ вышестоящие налоговые органы вправе отменять и изменять решения нижестоящих налоговых органов в случае несоответствия указанных решений законодательству о налогах и сборах.

Вышеуказанным решением Управления ФНС по Удмуртской Республике внесены изменения в решение нижестоящего налогового органа, а именно, оспариваемого налогоплательщиком решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Удмуртской Республике N 09-13/11 от 17.06.2011.

Доводы Общества о том, что вышестоящий налоговый орган подверг корректировке свое решение, противоречит материалам дела и фактическим обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции не установил нарушений требований п. 3 ст. 31 НК РФ при пересмотре вышестоящим налоговым органом обжалуемого решения Инспекции.

С учетом вышеперечисленного, решение суда первой инстанции в обжалуемой части отмене не подлежит, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 08 декабря 2011 года по делу N А71-9817/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Г.Н.Гулякова

Судьи

В.Г.Голубцов С.Н.Полевщикова