Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2012 г. N 09АП-3540/12

г. Москва

20 марта 2012 г.

Дело N А40-110593/11-92-955

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Москвиной Л.А., Захарова С.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кобяковой И.Г.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 22 декабря 2011 г.. по делу N А40-110593/11-92-955 судьи Уточкина И.Н.

по заявлению ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" (111123, г.Москва, ш.Энтузиастов, д.31, стр.2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г.Москве (г.Москва, Пыжевский пер., д.6)

третье лицо: ООО "Дэниэлс"

о признании незаконным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Аксенова И.О. по дов. от 08.12.2011 г..;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее антимонопольный орган) от 23.06.2011 г.. по делу N 05-01/10-29/11.

Решением от 22.12.2012 г.. арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленного требования. В обоснование принятого решения указал, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято в рамках его компетенции, соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить и удовлетворить заявленные требования. Считает, что плата за обслуживание представляет собой плату за эксплуатационные услуги. Полагает, неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что плата за потери в электросетях является составной частью за передачу электроэнергии.

Отзывы на апелляционную жалобу от ответчика и третьего лица не поступили.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебное заседание не явился представители ответчика и третьего лица, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО "Дэниэлс" на действия ООО "ГрафитЭл-МЭЗ", выразившиеся в прекращении снабжения электрической энергией нежилого помещения, расположенного по адресу: Москва, ш.Энтузиастов, д.31, стр.39.

Рассмотрев представленные материалы, антимонопольный орган установил в действиях ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" факт нарушения ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции), в результате чего было вынесено оспариваемое решение от 23.06.2011 г.. по делу N 05-01/10-29/11.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган исходил из того, что взимание ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" платы за переток электрической энергии без установленного тарифа на услуги по передаче электрической энергии является нарушением п.6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г.. N 861 (далее Правила).

Указанное решение послужило основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил законности оспариваемого решения ответчика от 23.06.2011 г.., соответствия его нормам Закона о защите конкуренции и отсутствием нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренной ч.4 ст.198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г.. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта (действий) недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом (действиями) гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих, установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с п.п.1 и 5.3.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г.. N 331 "Об утверждении положения о федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации антимонопольного законодательства; за действиями, которые совершаются с участием или в отношении субъектов естественных монополий и результатом которых может являться ущемление интересов потребителей товара, в отношении которого применяется регулирование, либо сдерживание экономически оправданного перехода соответствующего товарного рынка из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка; за соблюдением требований обеспечения доступа на рынки услуг естественных монополий и оказанием услуг субъектами естественных монополий на недискриминационных условиях.

В соответствии с п.5.3.6 Положения о Федеральной антимонопольной службе последняя проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами и физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, а также возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии п.1 ст.22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением органами государственной власти субъектов Российской Федерации антимонопольного законодательства.

Согласно ст.44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает поступающие заявление или материалы и в ходе рассмотрения последних вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в указанных заявлении или материалах.

В силу возложенных полномочий антимонопольный орган на основании ст.23 Закона о защите конкуренции возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам; о прекращении недобросовестной конкуренции; о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа принято в рамках предоставленных ответчику полномочий.

Из материалов дела видно, что в адрес УФАС по Москве поступила жалоба ООО "Дэниэлс" на действия ООО "ГрафитЭл-МЭЗ", выразившиеся в прекращении снабжения электрической энергией нежилого помещения, расположенного по адресу: Москва, ш. Энтузиастов, д.31, стр.39.

Суд первой инстанции достоверно установил, что в период с января по сентябрь 2010 года на основании выставляемых ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" счетов ООО "Дэниэлс" перечисляло плату за потребление электроэнергии, холодной воды, обслуживание, потери в электросетях. Договор между ООО "Дэниэлс" и ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" не заключался.

ООО "Дэниэлс" оплачивало указанные счета с целью содержания, эксплуатации и технического обслуживания нежилого помещения, расположенного по адресу: г.Москва, шоссе Энтузиастов, д.31, стр.39 (далее - Помещение), осуществляемого во исполнение агентского договора от 17.06.2010 г.. N 9, заключенного с собственником нежилого помещения ЖраковымА.А. (свидетельство о государственной регистрации права от 17.06.2010 г.. серия 77 AMN 579506).

Согласно информации, представленной ООО "Дэниэлс" заявитель поставлял коммунальные ресурсы в Помещение и ранее 2010 года. До 2005 года владельцем нежилого помещения, расположенного по адресу: г.Москва, шоссе Энтузиастов, д.31, стр.39, являлось ООО "Ампико-96", с которым общество ежегодно заключало договоры на обеспечение Помещения коммунальными услугами. С 2006 года Жраков А.А. стал одним из владельцев Помещения, с июня 2010 года Жраков А.А. стал единоличным собственником Помещения.

В целях обеспечения энергоснабжения Помещения Жраков А.А. получил разрешение на присоединение энергопринимающих устройств к электрической сети ОАО "МОЭСК" от 05.07.2010 г.. N МС-09-105-2003, а затем заключил договор энергоснабжения с ОАО"Мосэнергосбыт" от 29.11.2010 г.. N 22572869.

Присоединение энергопринимающих устройств Жракова А.А. к сети ОАО "МОЭСК" было осуществлено опосредовано через сеть ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" (акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 15.05.2008 г.. составлен ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" и Жраковым А.А.).

В соответствии со ст.4 Федерального закона "О естественных монополиях", оказание услуг по передаче электрической энергии относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно ч.5 ст.5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

При этом суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенной сети.

В соответствии с п.6 Правил собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Согласно пояснениям третьего лица снабжение электроэнергией нежилого помещения, расположенного по адресу: г.Москва, шоссе Энтузиастов, д.31, стр.39, было прекращено 01.10.2010 г..

Несмотря на неоднократные обращения ООО "Дэниэлс" в адрес ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" об отсутствии электрической энергии, ответов на указанные обращения от ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" в адрес ООО "Дэниэлс" не поступало.

Заявителем были даны пояснения, что отсутствие напряжения и мощности в Помещении произошло по причине обрыва электрического кабеля в границах эксплуатационной ответственности сетей ООО "Дэниэлс".

После направления УФАС по Москве в адрес ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" запроса информации, ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" составило акт осмотра электроустановки от 04.03.2011 г.. и сообщило об отсутствии препятствий к подаче напряжения и мощности владельцу Помещения.

Между Жраковым А.А. и ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" был составлен акт от 22.03.2011 г.. о том, что произведен ремонт кабельной линии в зоне эксплуатационной ответственности ООО "Дэниэлс" и подано напряжение.

Таким образом, факт ограничения снабжения электрической энергией Помещения со стороны ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" не установлен.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" взимало за период январь 2010 года - октябрь 2010 года плату за электроэнергию (из расчета 3,38 руб. за 1Квт/ч электроэнерии) и "обслуживание", а также за потери в электросетях за период с 01.01.2010 г.. по 30.09.2010 г.. за каждый календарный месяц.

Заявитель полагает, что плата за потери в электросетях представляет собой плату за потери в электросетях, находящихся в ведении ООО "Дэниэлс", поскольку точка присоединения сетей владельца нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Москва, шоссе Энтузиастов, д.31, стр.39 и место установки прибора учета электроэнергии не совпадают.

Вместе с тем, сведений о расчете потерь в электросетях, рассчитанных гарантирующим поставщиком, методики расчета платы за потери в электросетях, договора между ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" и ООО "Дэниэлс" об оплате потерь в электросетях в суд и антимонопольному органу не представлено.

Заявитель пояснил, что плата за "обслуживание", включаемая отдельной строкой в счета за январь-декабрь 2010 года не относится к плате за передачу электрической энергии, а представляет собой платежи за услуги по обеспечению нормальной эксплуатации здания, расположенного по адресу: г. Москва, шоссе Энтузиастов, д.31, стр.39, рассчитанная пропорционально площади занимаемого Жраковым А.А. помещения.

Как видно из материалов дела, каждый выставленный ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" в период с 01.01.2010 г.. по 31.12.2010 г.. в адрес ООО "Дэниэлс" счет на оплату строки "обслуживание" представляет собой 50% от платы потребленных коммунальных ресурсов в каждом календарном месяце.

Таким образом, довод заявителя об плате за обслуживание и текущий ремонт здания, расположенного по указанному адресу, рассчитанной пропорционально площади занимаемого Жраковым А.А. помещения, не находит подтверждения и является платой за передачу коммунальных ресурсов.

В силу ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлено требование о признании недействительным решения ФАС России.

Из материалов дела видно, что сети, через которые помещение А.А. Жракова - ООО "Дэниэлс" опосредовано подсоединены к сетям ОАО "МОЭСК", находятся на балансе заявителя.

В соответствии с п.6 Правил собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов, электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использование принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифов на услуги по передаче электрической энергии.

Частью 4 статьи 23.1 Федерального закона "Об электроэнергетике" установлено, что цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям подлежат государственному регулированию.

В соответствии с постановлением Правительства Москвы от 12.12.2006 г.. N 963-ПП Региональная энергетическая комиссия города Москвы является органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим государственное регулирование тарифов (цен) на продукцию (работы, услуги) организаций, осуществляющих регулируемую деятельность на территории города Москвы, а также иные функции в пределах компетенции, установленной федеральными законами, нормативными правовыми актами Российской Федерации и города Москвы.

Суд первой инстанции достоверно установил, что тарифы на передачу электрической энергии для ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" регулирующим органом не установлены.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что взимание ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" платы за переток электрической энергии без установленного тарифа на услуги по передаче электрической энергии является нарушением п. 6 Правил.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя об отсутствии доказательств оплаты ООО "Даниэлс" электроэнергии, поскольку он опровергнут материалами дела.

Кроме того, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 07-01/10-29/11 ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" представлены документы, обосновывающие стоимость понесенных обществом расходов на содержание имущества, которые напрямую отнесены к перечню п. 19 постановления Правительства N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в РФ". Об указанном свидетельствует и довод заявителя о необходимости отнесения на ООО "Дэниэлс" расходов на уборку территорий, вывоз мусора, технический осмотр, ремонт, оплата труда лиц, осуществляющих уборку помещений.

При таких обстоятельствах является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ООО "ГрафитЭл-МЭЗ" нарушен порядок ценообразования на услуги по передаче электрической энергии, в связи с чем в действиях заявителя правомерно установлен факт нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Иные доводы апелляционной жалобы не повлияли на правомерное по существу решение суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2011 г.. по делу N А40-110593/11-92-955 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Л.А. Москвина С.Л. Захаров