Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2012 г. N 16АП-350/09

г. Ессентуки

19 марта 2012 г.

Дело N А15-1001/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Луговой Ю.Б., судей: Сулейманова З.М., Фриева А.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Эсангальдеевой Х.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дагестанская энергосбытовая компания"

на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 30 декабря 2008 года

по делу N А15-1001/2008 под председательством судьи Алиева А.А.

по иску открытого акционерного общества "Дагестанская энергосбытовая компания" (ИНН/ОГРН - 0541009392, 1020502624460, Республика Дагестан, г. Махачкала, ул. Дахадаева, 73, а)

к ОАО "Махачкалинские горэлектросети" (ИНН/ОГРН - 0562071539, 1080562001596, Республика Дагестан, г. Махачкала, ул. Абубакарова, 119)

3-и лица: Республиканская служба по тарифам по Республике Дагестан, открытое акционерное общество "Дагэнерго"

о взыскании 130 928 130 рублей задолженности и 13 505 860 рублей процентов,

с участием в заседании представителей:

от ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" - представитель Каиров С.А. на основании доверенности (копия в деле);

от ОАО "Махачкалинские горэлектросети" - представитель Вартов А.О. на основании доверенности (копия в деле);

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" (далее - компания) обратилось в арбитражный суд с иском к МУП "Махачкалинские городские электрические сети" (далее - предприятие) о взыскании 130 928 130 рублей стоимости нормативных и сверхнормативных потерь электроэнергии в сетях предприятия с декабря 2006 года по июнь 2007 года и 13 505 860 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами (уточненные требования).

Определением от 24.07.2008 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Республиканская служба по тарифам по Республике Дагестан (далее - РСТ) и ОАО "Дагэнерго".

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 30.12.2008 суд произвел процессуальную замену МУП "Махачкалинские городские электрические сети" на ОАО "Махачкалинские горэлектросети" (далее - общество) и отказал в иске. Суд пришел к выводу, что компания не представила относимые и допустимые доказательства, подтверждающие объем электрической энергии, переданной сетевой организации и оплаченной потребителями истца, а, следовательно, и объем потерь электроэнергии; акты транспортировки и компенсации потерь к таковым не относятся. Договор N 1-Ц (кп) купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в электрических сетях является недействительной сделкой.

Постановлением апелляционного суда от 01.04.2009 решение отменено, иск удовлетворен. Судебный акт мотивирован тем, что подписанные сторонами акты компенсации потерь в электрических сетях предприятия за спорный период подтверждают тот факт, что предприятие приобрело у компании электроэнергию на 130 926 130 рублей, ответчик объемы энергии, отраженные в указанных актах, не опроверг. Истец правомерно применил утвержденные РСТ тарифы при проведении расчетов по оплате электроэнергии в целях компенсации ее потерь при передаче.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.07.2009 постановление от 01.04.2009 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в апелляционный суд. Кассационная инстанция предложила суду выяснить вопрос о способе определения стоимости нормативных потерь; выяснить, какой тариф в спорный период установлен для оплаты потерь электроэнергии в сетях общества, а также исследовать вопрос о правомерности определения норматива потерь.

Постановлением апелляционного суда от 07.09.2009 решение от 30.12.2008 отменено, с общества в пользу компании взыскано 130 928 130 рублей долга и 13 505 860 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами. Апелляционный суд пришел к выводу о том, что объем потерь в сетях общества подтверждается актами приема-передачи электроэнергии, в которых за каждый месяц определено количество электроэнергии, переданное сетевой организацией (обществом) потребителям компании.

06 сентября 2011 года ОАО "Махачкалинские гороэлектросети" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с заявлением о пересмотре постановления суда апелляционной инстанции от 07.09.2009 по вновь открывшимся обстоятельствам.

В качестве оснований для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам заявитель указал на то, что приговором Федерального суда Советского района от 09.08.2011, вступившим в законную силу, бывший руководитель МУП "Махачкалинские горэлеткросети" Бабабсиев М.А. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 201 Уголовного кодекса Российской Федерации за злоупотребление полномочиями при подписании актов приема-передачи электроэнергии по договору N 1-Ц (т) с марта 2006 года по июнь 2007 года, актов приема-передачи электроэнергии по договору N 1-Ц (кп) с марта 2006 года по июнь 2007 года.

Постановлением апелляционной инстанции от 12.10.2011 заявление общества удовлетворено, постановление от 07.09.2009 отменено по вновь открывшимся обстоятельствам.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.12.2011 постановление апелляционного суда от 12.10.2011 отменено. Заявление ОАО "Махачкалинские горэлектросети" о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам направлено на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении апелляционный суд постановлением от 13.02.2012 удовлетворил заявление ОАО "Махачкалинские горэлектросети" и отменил постановление от 07.09.2009 по вновь открывшимся обстоятельствам. Назначил дело к судебному разбирательству в судебном заседании суда апелляционной инстанции на 12.03.2012.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие РСТ и ОАО "Дагэнерго", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу, представитель ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" заявил о приостановлении производства по делу до рассмотрения Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа кассационной жалобы компании на постановление апелляционного суда от 13.02.2012 по настоящему делу.

Обсудив заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения.

Лицо, участвующие в деле, по правилам главы 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации праве обратиться в суд с заявлением о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации случае отмены судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам дело повторно рассматривается тем же арбитражным судом, которым отменен ранее принятый им судебный акт, в общем порядке, установленном Кодексом.

В силу части 1 статьи 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в срок, не превышающий двух месяцев.

Постановление арбитражного суда об отмене судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам может быть обжаловано (часть 5 статьи 317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Постановлением от 13.02.2012 Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд отменил постановление от 07.09.2009 по вновь открывшимся обстоятельствам. Назначил дело к судебному разбирательству в судебном заседании суда апелляционной инстанции на 12.03.2012.

С кассационной жалобой на указанное постановление компания обратилась 06.03.2012, то есть непосредственно перед судебным разбирательством.

В данных действиях компании суд апелляционной инстанции усматривает злоупотребление процессуальными правами.

Определением от 26.10.2011 апелляционный суд, учитывая разъяснения, изложенные в пункте 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" приостанавливал производство по делу до рассмотрения Федеральным арбитражным судом Северо-кавказского округа кассационной жалобы ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2011 по настоящему делу.

В подобном подходе на лицо правовой казус, который состоит в том, что лицо, обладающее правом на пересмотр судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, при обязанности суда приостанавливать дело в данной ситуации, может ждать окончательного судебного акта до бесконечности.

Принимая во внимание все изложенное в совокупности, коллегия апелляционного суда приходит к выводу, что рассмотрение дела по существу не лишает компанию права заявить свои возражения о несогласии с отклонением судом ее ходатайства о приостановлении производства по делу при обжаловании окончательного судебного акта, в случае не согласия с ним.

В судебном заседании представитель компании озвучил позицию соответствующую доводам жалобы.

Представитель общества просил отказать в удовлетворении жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. По мнению общества, акты компенсации потерь не могут быть признаны допустимыми доказательствами, поскольку предприятие, как абонент компании, обязано оплатить полученную энергию по данным приборов учета. Ответчик с данными указанных актов не согласен, поэтому размер задолженности не может быть рассчитан на их основании. Бремя доказывания факта потерь электроэнергии возложено на истца.

Повторно рассмотрев апелляционную жалобу компании по правилам статьи 317 и главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда от 30.12.2008, исходя из следующих норм права и обстоятельств дела.

Как видно из материалов дела, компания (заказчик) и предприятие (исполнитель) заключили договор от 01.01.2006 N 1-Ц(т), по условиям которого предприятие обязалось оказывать услуги по передаче электроэнергии до абонентов, в чьих интересах действует заказчик, через принадлежащие исполнителю сети от точек поставки до точек потребления, а заказчик - оплачивать оказанные ему услуги в порядке и сроки, установленные договором (том 2, л.д. 12-15).

Компания (продавец) и предприятие (покупатель) с целью компенсации потерь в электрических сетях покупателя, возникающих в связи с заключением и исполнением покупателем договора от 01.01.2006 N 1-Ц(т), заключили договор купли-продажи электроэнергии от 01.01.2006 N 1-Ц(кп) (том 1 л.д. 17-26).

В силу пункта 4.1 данного договора объем потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к данной сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Неоплата обществом потерь электроэнергии явилась основанием для обращения компании с иском в арбитражный суд.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между сторонами сложились фактические отношения по передаче истцом (гарантирующий поставщик) его абонентам электроэнергии через сети ответчика (сетевая организация).

Постановлением от 27.12.2004 N 861 Правительство Российской Федерации утвердило Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее - Правила). Согласно пункту 37 Правил (в редакции, действовавшей в спорном периоде) сетевые организации обязаны компенсировать фактические потери электрической энергии, возникшие в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену на электрическую энергию. Пункт 42 Правил предписывает сетевым организациям покупать электроэнергию в целях компенсации ее потерь в своих сетях.

В силу пункта 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Порядок определения потерь в электрических сетях и оплаты этих потерь содержится в разделе VI Правил N 861.

В соответствии с пунктом 50 Правил N 861 (в редакции, действовавшей в спорный период), размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке (пункт 51 Правил). Нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с Правилами и методикой расчета нормативных технологических потерь электроэнергии в электрических сетях (пункт 53 Правил).

Сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии (абзац 1 пункта 121 Правил N 530).

Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил N 861).

Следовательно, исходя из заявленных исковых требований и подлежащих применению норм права, в предмет доказывания по настоящему делу входят объем поступившей электроэнергии в сеть ответчика и объем переданной электроэнергии из сети ответчика.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле (статьи 65 и 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В качестве доказательств величины фактических потерь в сетях ответчика истцом представлены: акты компенсации потерь в электрических сетях предприятия за май 2006 года (том 1, л.д. 122), январь-июнь 2007 года, (том 1, л.д. 27-32), акты поставки электроэнергии за декабрь 2006 года, январь-июнь 2007 года (том 1, л.д. 123-137), акты приема-передачи электроэнергии за январь-июнь, декабрь 2007 года (том 2, л.д. 42-48).

Согласно расчетам истца, компания исчисляет фактически доведенную электроэнергию до абонентов, как разницу между данными актов поставки электроэнергии и актами компенсации потерь.

Исследовав представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом количества электроэнергии, отпущенной в сеть ответчика, и количества электроэнергии, потребленной абонентами истца, и как следствие, недоказанности величины фактических потерь.

По правилам статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (пункт 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 136 Правил N 530 оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

Правилами учета электрической энергии, утвержденными Минтопэнерго от 19.09.1996, предусмотрено, что для учета электроэнергии должны использоваться средства измерений, типы которых утверждены Госстандартом России и внесены в Государственный реестр средств измерений. Организация учета электроэнергии на действующих, вновь сооружаемых, реконструируемых электроустановках должна осуществляться в соответствии с требованиями действующих нормативно-технических документов в части: мест установки и объемов средств учета электроэнергии на электростанциях, подстанциях и у потребителей; классов точности счетчиков и измерительных трансформаторов; размещения счетчиков и выполнения электропроводки к ним.

Таким образом, надлежащими доказательствами, подтверждающими объем электроэнергии, доведенной ответчиком до потребителей истца могут являться лишь данные, полученные с помощью приборов учета. Эти данные являются исходными показателями при расчете потерь и существенными для обоснования размера исковых требований.

Однако и из актов приема-передачи электроэнергии не следует, с каких именно приборов учета сняты показания, положенные в их основу.

Более того, приговором Федерального суда Советского района от 09.08.2011, вступившим в законную силу, бывший руководитель МУП "Махачкалинские горэлеткросети" Бабабсиев М.А. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 201 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Приговором суда установлено, что акты приема-передачи электроэнергии по договору N 1-Ц (т) с марта 2006 года по июнь 2007 года и акты приема-передачи электроэнергии по договору N 1-Ц (кп) с марта 2006 года по июнь 2007 года, положенные в основу постановления суда от 07.09.2009, со стороны предприятия его руководителем Бабасиевым М.А. подписаны с превышением полномочий, под давлением со стороны и вопреки интересам МУП "Махачкалинские горэлектросети".

Этим же приговором установлено, что акты приема передачи электроэнергии не основаны на первичных данных учета электроэнергии и составлены с нарушением пунктов 121, 122 Правил N 530.

Названные обстоятельства имеют для рассматриваемого спора преюдициальное значение (часть 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание изложенное, а также учитывая результаты рассмотрения уголовного дела в отношении Бабабсиева М.А., акты приема-передачи электроэнергии не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу.

Иных доказательств, подтверждающих объем электроэнергии, переданной сетевой организацией (обществом) потребителям компании, в деле не имеется.

Поскольку между сторонами имеется спор о размере фактических потерь электрической энергии в электрических сетях предприятия, акты компенсации потерь, в отсутствие данных приборов учета электроэнергии, также не могут быть отнесены к числу доказательств, подтверждающих размер исковых требований.

Учитывая, что обстоятельства об объеме и стоимости фактических потерь ответчиком при рассмотрении настоящего дела не признаны в соответствии со статьями 49, 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а надлежащие первичные документы, позволяющие проверить данный объем отсутствуют, суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска компании.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 30.12.2008 по делу N А15-1001/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо- Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Дагестан.

Председательствующий

Ю.Б. Луговая

Судьи

З.М. Сулейманов А.Л. Фриев