Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2012 г. N 15АП-1200/12

город Ростов-на-Дону

20 марта 2012 г.

дело N А32-30502/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей Н.В. Сулименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания Хашукаевой А.Л.

при участии:

от налоговой инспекции: Котельникова О.Л., представитель по доверенности от 24.05.2011

от ООО "Нестле Кубань": Осипова Ю.А., представитель по доверенности от 28.07.2010; Овчарова Е.В., представитель по доверенности от 28.07.2010

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю, ООО "Нестле Кубань" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.12.2011 по делу N А32-30502/2010 по заявлению ООО "Нестле Кубань" к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю о признании недействительным решения в части принятое в составе судьи Шкира Д.М.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Нестле Кубань" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 06.08.2010 N 10-24/182 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного в отношении ООО "Нестле Кубань", утвержденного Решением УФНС по Краснодарскому краю от 22.09.2010 за исх. N 16-12-1071.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11 января 2011 года по делу N А-32-30502/2010-58/368 Решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю N 10-24/182 от 06 августа 2010 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в отношении ООО "Нестле Кубань" признано недействительным в полном объеме как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индия от 25.03.1997 г. "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы". Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.01.2011 г. в решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.01.2011 года по делу N А-32-30502/2010-58/368 внесены исправления опечаток. Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2011 по делу N 15АП-2044/2011 (А32-30502/2010) решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 января 2011 года по делу N А-32-30502/2010-58/368 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Инспекции - без удовлетворения.

Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 27.07.2011 по делу N А32-30502/2010 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.01.2011 года и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2011 г. по делу N А32-30502/2010 отменено в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю от 06.08.2010 г. в части привлечения ООО "Нестле Кубань" к налоговой ответственности в виде штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1 088 151 рубля и начислений пеней в размере 1 106 241 руб. 71 коп. Дело в этой части направлено в Арбитражный суд Краснодарского края на новое рассмотрение. Суд кассационной инстанции в постановлении указал: суды пришли к выводу, что для целей применения Соглашения общество представило документы, подтверждающие место регистрации компании в Индии и ее место нахождения. Однако суды не приняли во внимание, что в данном случае представленные обществом документы не могут являться надлежащим подтверждением постоянного местонахождения компании в иностранном государстве в смысле Соглашения, поскольку выданы не органом, определенным в качестве компетентного органа в Соглашении. При таких обстоятельствах является преждевременным вывод судов о том, что обществом соблюдены условия освобождения от налогообложения доходов, выплаченных иностранной организации из источников в Российской Федерации, предусмотренные пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку вопрос о наличии у общества документов, выданных компетентным органом и подтверждающих налоговое резидентство иностранной компании в Индии, не выяснялся. Суд кассационной инстанции указал при установлении факта отсутствия у общества необходимых документов суду надлежит проверить правильность начисления пеней и определения размера штрафа в указанной части, исходя из того, что инспекция вправе привлечь налогового агента к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом, и начислить пени, поскольку в силу пункта 1 статьи 75 Кодекса пеней признается денежная сумма, которую налоговый агент должен уплатить в бюджет в случае неуплаты или уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки.

Решением суда от 22.12.2011 требования общества удовлетворены частично: признано недействительным Решение Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю N 10 -24/182 от 06.08.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ООО "Нестле Кубань" в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 544 075,5руб., как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, стороны обжаловали его в суд апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе налоговая инспекция просит решение суда от 22.12.2011 отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований заявителя в полном объеме. Податель жалобы полагает, что суд неправомерно признал недействительным решение инспекции о привлечении общества к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку на момент проведение проверки и прятия решения общество не располагало документом, выданным компетентным органом, и подтверждающим факт местонахождения иностранной организации. Суд необоснованно применил смягчающие ответственность налогового агента обстоятельства.

ООО "Нестле Кубань" в апелляционной жалобе просит решение суда от 22.12.2011 отменить в части отказа в удовлетворении требования принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования общества в полном объеме. Податель жалобы полагает, что на общество не может быть возложена обязанность по удержанию налога и уплате пеней, поскольку Свидетельство налогового резидентства NESTLE INDIA LIMITED, в котором указано, что данная иностранная организация зарегистрирована в соответствии с законодательством Индии с момента своего учреждения в 1990 году является резидентом Индии, общество представило. На Свидетельстве имеется апостиль, подтверждающий подлинность документа. Кроме того, общество представило подтверждение налогового статуса компании NESTLE INDIA LIMITED в республике Индия, подтверждающее, что иностранная компания уплатила налоги в своей республике с доходов, полученных от ООО "Нестле Кубань".

В отзыве на апелляционную жалобу налоговой инспекции ООО "Нестле Кубань" приводит доводы, изложенные в апелляционной жалобе общества.

В отзыве на апелляционную жалобу общества налоговая инспекция приводит доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах на них.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 22.12.2011 по делу N А32-30502/2010 проверяются Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом на основании решения заместителя начальника налогового органа о проведении выездной налоговой проверки от 30.06.2009 N 79, с последующими решениями о приостановлении проведения выездной налоговой проверки и решениями о возобновлении выездной налоговой проверки, была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджеты и государственные внебюджетные фонды), в том числе за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 по налогу на прибыль, по налогу на прибыль организаций, получивших в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, по налогу на добавленную стоимость, по единому социальному налогу (взносу), по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, по налогу на доходы физических лиц.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 05.07.2010 N 10-24/108 дсп, в котором отражены выявленные налоговым органом нарушения налогового законодательства, допущенные обществом за проверяемый период, который был вручен представителю общества по доверенности 17.06.2010, о чем имеется его роспись в акте.

Обществом на акт выездной налоговой проверки были представлены возражения от 27.07.2009 N 682 по акту N 10-24/108дсп от 05.07.2010.

Налоговый орган, рассмотрев материалы налоговой проверки и представленные обществом возражения, вынес решение N 10-24/182 от 06.08.2010 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением обществу были доначислены следующие налоги: НДС за январь 2007 г.. в сумме 1 962 806руб., за февраль 2007 г.. в сумме 164 225руб., пени за несвоевременное перечисление налога в размере 127 924,52руб.; уменьшен НДС, предъявленный к возмещению из бюджета за март 2007 г.. в сумме 7 342руб.; уменьшены убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 27 203 782руб. за 2008 год, и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; предложено удержать и перечислить в бюджет не удержанные и не перечисленные налоговым агентом суммы налога на прибыль из доходов, полученных иностранной организацией на территории Российской Федерации в сумме 5 440 756руб., пени за несвоевременное удержание и перечисление налога в сумме 1 106 241,71руб. Одновременно общество привлечено к налоговой ответственности за несвоевременное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от суммы подлежащей перечислению в размере 1 088 151руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 19.08.2010 за N 792. Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 22.09.2010 N 16-12-1071 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения и утверждено решение налогового органа от 06.08.2010 N 10-24/182.

Не согласившись с решением налогового органа от 06.08.2010 N 10-24/182 полностью, в том числе в части привлечения к налоговой ответственности за несвоевременное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от суммы подлежащей перечислению в размере 1 088 151руб. и доначисления пени в сумме 1 106 241,71руб., общество оспорило его в арбитражном суде первой инстанции.

Принимая решение, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 статьи 64 АПК РФ установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 названной статьи, в валюте выплаты дохода.

В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 312 Кодекса предусмотрено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации, на основании которых налоговый агент освобождается от удержания налога, иностранная организация должна представить налоговому агенту до даты выплаты дохода подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор, регулирующий вопросы налогообложения. Указанное подтверждение должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. Если данное подтверждение составлено на иностранном языке, то налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

Исходя из названной нормы при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, этот доход освобождается от удержания налога у источника выплаты.

Следовательно, несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет.

В этом случае согласно пункту 2 статьи 312 Кодекса при последующем подтверждении местонахождения иностранного юридического лица производится возврат ранее удержанного налога.

Возврат ранее удержанного налога по выплаченным иностранным организациям доходам, в отношении которых международными договорами Российской Федерации, регулирующими вопросы налогообложения, предусмотрен особый режим налогообложения, осуществляется при условии предоставления следующих документов:

заявления на возврат удержанного налога по форме, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов;

подтверждения того, что эта иностранная организация на момент выплаты дохода имела постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства;

копии договора (или иного документа), в соответствии с которым выплачивался доход иностранному юридическому лицу, и копии платежных документов, подтверждающих перечисление суммы налога, подлежащего возврату, в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства.

В случае, если вышеупомянутые документы составлены на иностранном языке, то налоговый орган вправе потребовать их перевод на русский язык. Нотариального заверения контрактов, платежных документов и их перевода на русский язык не требуется. Требования каких-либо иных, кроме вышеперечисленных, документов не допускается.

Заявление о возврате сумм ранее удержанных в Российской Федерации налогов, а также иные перечисленные в настоящем пункте документы представляются иностранным получателем дохода в налоговый орган по месту постановки на учет налогового агента в течение трех лет с момента окончания налогового периода, в котором был выплачен доход.

Возврат ранее удержанного (и уплаченного) налога осуществляется налоговым органом по месту постановки на учет налогового агента в валюте Российской Федерации после подачи заявления и иных документов, предусмотренных в настоящем пункте в порядке, предусмотренном статьей 78 настоящего Кодекса.

В отношениях с Индией действует Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индия "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы" от 25.03.1997 г. (далее по тексту -Соглашение).

Согласно статье 7 НК РФ если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Поэтому в рассматриваемой ситуации подлежат применению нормы Соглашения, а не нормы законодательства РФ.

В соответствии со статьей 1 Соглашения оно применяется к лицам, которые являются резидентами одного или обоих Договаривающихся Государств, в частности, Индии. В соответствии с части 1 статьи 4 Соглашения для целей его применения термин "резидент Договаривающегося Государства" означает любое лицо, которое по законодательству этого Государства подлежит налогообложению в нем на основании его места регистрации.

В соответствии с частью 1 статьи 22 Соглашения "Другие доходы" виды доходов резидента Договаривающегося Государства - NESTLE INDIA LIMITED, независимо от источника их возникновения, о которых не говорится в предыдущих статьях Соглашения, подлежат налогообложению только в этом Договаривающемся Государстве - в Индии.

Суд первой инстанции правильно установил, что спорные доходы NES TLE INDIA LIMITED относятся к другим доходам и облагаются в Индии.

Пунктом "к" статьи 3 Соглашения установлено, что термин "компетентный орган" означает применительно к Индии - Центральную Администрацию в Министерстве финансов (Департамент доходов) или их уполномоченного представителя.

Согласно статье 1 Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961 (далее - Конвенция), участником которой является Российская Федерация, Конвенция распространяется на официальные документы, которые были совершены на территории одного из Договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого Договаривающегося государства.

В силу статьи 3 Конвенции единственной формальностью, соблюдение которой может быть потребовано для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которым скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьей 4 Конвенции апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Поскольку Конвенция распространяется на официальные документы, в том числе исходящие от органа или должностного лица, подчиняющегося юрисдикции государства, включая документы, исходящие из прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя, такие документы должны соответствовать требованиям Конвенции, то есть содержать апостиль.

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки обществу предложено удержать у NES TLE INDIA LIMITED и перечислить в бюджет налог на прибыль с доходов, выплачиваемых иностранной организации в сумме 5 440 756руб., доначислены соответствующие пени в сумме 1 106 241,71руб., а также общество привлечено к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 088 151руб. Арифметически размер штрафа и пени проверен судом, признан правильным, обществом не оспорен.

Основанием для начисления пени и привлечения общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа явилось то, что обществом в ходе выездной налоговой проверки и на момент принятия решения не подтверждено соответствующими документами постоянное местопребывание организации NESTLE INDIA LIMITED в иностранном государстве, иностранная организация, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации не представило, в связи с чем у общества, как налогового агента возникла обязанность удержать налог на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией в виде компенсационных сумм в размере 27 203 782руб.

Судом первой инстанции правильно установлено, что Обществом, было заключено Дополнение N 3 от 12.12.2008 г. к Контакту N NK 2005-038 от 08.08.2005, где стороны установили годовой объем отгрузки растворимого кофе Nescafe Classic (Порошок высокой плотности), который составляет 5 300 тонн в течение 2008 года.

В указанном Дополнении стороны пришли к соглашению о том, что Общество компенсирует NESTLE INDIA LIMITED постоянные затраты, связанные с недопроизводством продукции в размере 30.99 клиринговых индийских рупий за 1 кг (п. 2 Дополнения N 3), которые включают в себя: фиксированные фабричные затраты - 12,97 клиринговых индийских рупий; амортизация-4,41 клиринговых индийских рупий; экспортные затраты - 5,47 клиринговых индийских рупий; плату за фиксированный фабричный инвестированный капитал - 8,14 клиринговых индийских рупий. При определении общей суммы возмещения из-за снижения экспортных объемов было установлено снижение объема на 1 579 тонн.

Стороны пришли к взаимной договоренности о том, что компенсация расходов должна быть произведена в сумме 27 203 781,87 руб. (п. 3 Дополнения N 3 от 12.12.2008 к Контакту N NK 2005-038 от 08.08.2005).

Платежным поручением N 1 от 16.12.2008 Общество перечислило в адрес NESTLE INDIA LIMITED 977 990,44 долларов, что в перерасчете составило 27 203 781,87 руб. (курс доллара США, установленный Центральным Банком РФ, 16.12.2008 г. составлял 27,8160 руб.).

Обществом в налоговый орган для подтверждения резиденства NESTLE INDIA LIMITED были представлены следующие документы: Регистрационный сертификат членства NESTLE INDIA LIMITED выданный органом государственной власти по сельскохозяйственному вопросу и процессу развития экспорта продуктов питания (Министерства торговли Индии), дата выдачи 15.05.2009; Сертификат членства, выданный Кофе правлением, дата выдачи 04.06.2007; документ о предварительной регистрации налога на добавленную стоимость, выданный Правительством Карнаки, Министерство торговли и сборов, дата выдачи 06.04.2003; Членский сертификат, выданный союзом индийских организаций экспортеров, дата выдачи 24.02.2010, Членский сертификат, выданный NESTLE INDIA LIMITED союзом индийский организаций экспортеров. Дата выдачи не указан за N 214/2007-2008. Указанные документы были представлены не заверенные апостилем компетентного орган государства, в котором этот документ был совершен согласно статьи 3 "Конвенции, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов" заключенной в Гааге 05.10.1961, что сторонами в судебном заседании не оспаривалось.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что на момент перечисления дохода иностранному партнеру (NESTLE INDIA LIMITED) общество не имело документа, выданного Центральной Администрацией в Министерстве финансов (Департаментом доходов) или их уполномоченным представителем, который в соответствии с Соглашением является документом, подтверждающим факт резидентства контрагента общества - NESTLE INDIA LIMITED в Республике Индия. Данный факт подтверждается протоколом допроса свидетеля N 3 от 14.05.2010 - главного бухгалтера Логвиненко В. В. и иными документами, имеющимися в материалах дела, в частности, вышеизложенными документами, которые общество представило в качестве доказательства резидентства контрагента общества - NESTLE INDIA LIMITED в Республике Индия.

Таким образом, у общества в соответствии с пунктом 1 статьи 312 НК возникла обязанность удержания налога на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией, поскольку иностранная организация не представила налоговому агенту до даты выплаты дохода подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор, регулирующий вопросы налогообложения.

Судом правильно установлено, что налогоплательщиком получено Свидетельство налогового резиденства "Нестле Индия Лимитед", выданное Департаментом доходов Министерства финансов Правительства Индии; с момента своего учреждения контрагент является резидентом Индии в значении соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Индия "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы". Указанное свидетельство, выданное Министерством финансов Департамент доходов Правительства Индии получено обществом 02.09.2011 г., т.е. после момента выплаты дохода и вынесения оспариваемого решения, в процессе рассмотрения дела судом первой инстанции на новом рассмотрении.

На основании вышеизложенного, доводы инспекции о нарушении обществом положений главы 25 Кодекса правомерно признаны судом обоснованными. Указанная позиция суда подтверждается судебной практикой, а именно Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 N 5317/11.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правильно установлено, что общество обязано было при перечислении дохода NES TLE INDIA LIMITED в декабре 2008 г.. удержать налог на доходы иностранной организации.

Суд обоснованно не принял доводы общества как не основанные на нормах налогового законодательства, регулирующих вопросы освобождения от обязанности удержать налоговым агентом налог на доходы иностранных организаций.

Суд правильно не принял довод общества о неправомерности придания обратной силы толкованию Высшим арбитражным судом Российской Федерации норм налогового законодательства высказанном в постановлении от 28.12.2010 N 9999/10 в виду следующего.

В Постановлении от 21.01.2010 N 1 -П Конституционный Суд Российской Федерации рассматривал вопрос о придании обратной силы постановлениям Пленума ВАС РФ или постановлений Президиума ВАС РФ при рассмотрении вопроса о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

В соответствии со статьей 123 Кодекса невыполнение налоговым агентом возложенных на него законодательством о налогах и сборах обязанностей по удержанию с налогоплательщика и (или) перечислению в бюджет удержанных сумм налогов влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и перечислению.

Поскольку общество не удержало и не перечислило в бюджет причитающуюся с дохода, выплаченного иностранной организации, сумму налога, инспекция вправе привлечь общество к ответственности, предусмотренной статьей 123 Кодекса, так как эта ответственность наступает за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налогов.

Упомянутая обязанность применительно к налогу на доходы иностранных организаций установлена статьями 309, 310, 312 Кодекса и в силу пункта 5 статьи 24 Кодекса влечет наступление ответственности, предусмотренной Кодексом, за ее неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Также инспекция вправе начислить пени, поскольку пеня является способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов (статья 72 Кодекса).

При этом, штраф и пеня выплачиваются налоговым агентом именно за счет его собственных денежных средств, в связи с неисполнением требований НК РФ по удержанию и перечислению в бюджет причитающейся с дохода, выплаченного иностранной организации, суммы налога.

Последующее подтверждение местонахождения иностранного юридического лица позволяет ему согласно пункту 2 статьи 312 Кодекса подать заявление о возврате сумм ранее удержанных в Российской Федерации налогов в течение трех лет с момента окончания налогового периода, в котором был выплачен доход.

Таким образом, последующее подтверждение местонахождения иностранного юридического лица не влечет освобождение налогового агента от ответственности, предусмотренной статьей 123 Кодекса и обязанности уплатить пеню.

Статьей 106 НК РФ установлено, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ установлено, что обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются в том числе иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Пунктом 4 указанной статьи установлено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Судом первой инстанции по настоящему делу правильно установлено, что общество ранее к ответственности за аналогичное правонарушение не привлекалось, в судебное заседание представило документы, подтверждающие резидентство в Республике Индия NESTLE INDIA LIMITED: Свидетельство налогового резидентства с момента своего учреждения является резидентом Индии в значении соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Индия "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы", выданное Департаментом доходов Министерства финансов Правительства Индии, и документы подтверждающие уплату налога на доходы в Республике Индия. Указанные обстоятельства правомерно оценены судом первой инстанции как обстоятельства, смягчающие ответственность общества и не подлежат переоценке.

Пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно снизил сумму штрафа в два раза до 544 075,5руб.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал недействительным привлечение общества к налоговой ответственности за несвоевременное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от суммы подлежащей перечислению в размере 544 075,5руб.

Довод апелляционной жалобы ООО "Нестле Кубань" о том, что решение инспекции является незаконным, поскольку впоследствии установленный Соглашением документ, подтверждающий факт резидентства контрагента в Индии, обществом представлен в суд, отклоняется судебной коллегией, поскольку факт последующего представления обществом надлежащего документа не имеет правового значения для разрешения данного спора, на момент выплаты иностранной организации дохода, у налогового агента отсутствовал документ, подтверждающий, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.12.2011 по делу N А32-30502/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Н.В. Сулименко Н.В. Шимбарева