Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2012 г. N 13АП-796/12

г. Санкт-Петербург

19 марта 2012 г.

Дело N А56-50605/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Дмитриевой И.А.

судей Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: Брюхановой И.Г.

при участии:

от заявителя: Ткебучава Г.А. (личность установлена по паспорту Российской Федерации);

Шубина М.В. по доверенности от 04.10.2011;

от ответчиков:

1) не явились, извещены;

2) Соловьева А.А. по доверенности от 08.02.2012 N 19-10-03/02309.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-796/2012) ИП Ткебучава Г.А. на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.11.2011 по делу N А56-50605/2011 (судья Пасько О.В.), принятое

по заявлению ИП Ткебучава Гурами Алексеевича

к 1) Управлению Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу, 2) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Санкт-Петербургу

о признании недействительными решений

установил:

Индивидуальный предприниматель Ткебучава Гурами Алексеевич (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС России N 19 по Санкт-Петербургу от 25.02.2011 N 10-13-109 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Управления Федеральной налоговой службы России по Санкт-Петербургу от 24.05.2011 N 16-13/17990 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 1 665 руб.; по статье 123 НК РФ в виде штрафа размере 4 141 руб.; по статье 119 НК РФ в виде штрафа размере 2 497 руб.; по пункту 1 статьи. 126 НК РФ в виде штрафа размере 14 600 руб., в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в размере 8 322 руб., предложения удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в размере 20 703 руб., начисления пени в сумме 8 248 руб..

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.11.2011 в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе предприниматель просит отменить судебный акт, мотивируя неправильным применением судом норм материального права.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось до 12.03.2012.

В судебном заседании представитель предпринимателя доводы жалобы поддержал, обжалуемый судебный акт просил отменить, жалобу удовлетворить.

Представитель налогового органа с доводами жалобы не согласилась, просила решение суда оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность вынесенного по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 19 по Санкт-Петербургу проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Ткебучава Гурами Алексеевича (заявитель) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) единого налога на вмененный доход, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 30.06.2010, а также по иным налогам и сборам за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам рассмотрения материалов выездной проверки было принято решение N 10-13-109 от 25.02.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым налогоплательщику предложено уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому с связи с применением УСН в размере 8 322 руб., предложено удержать и перечислить в бюджет НДФЛ не удержанный у работников в размере 20 703 руб., начислены пени по состоянию на 25.02.2011 в размере 8 248 руб., а также заявитель привлечен к налоговой ответственности: в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 665 руб.; в соответствии со статьей 123 НК РФ в размере 4 141 руб.; в соответствии со статьей 119 НК РФ в размере 2 497 руб.; в соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ в размере 16 600 руб.

Апелляционная жалоба налогоплательщика на оспариваемое решение налогового органа решением Управления ФНС России по Санкт-Петербургу оставлена без изменения.

Считая решения Межрайонной ИФНС России N 19 по Санкт-Петербургу от 25.02.2011 N 10-13-109 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Управления Федеральной налоговой службы России по Санкт-Петербургу от 24.05.2011 N 16-13/17990 частично незаконными, заявитель обратился в суд с данным заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления.

Апелляционная инстанция, изучив материалы дела и доводы жалобы, отмечает следующее.

В ходе проверки Инспекцией установлено занижение налогооблагаемой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 138 695 руб., в том числе: за 2008 год в размере 108 715 руб.; за 2009 год в размере 29 980 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.18 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов индивидуального предпринимателя.

Согласно пунктом 1 статьи 346.17 НК РФ датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Предприниматель в спорный период находился на упрощенной системе налогообложения, в котором в качестве объекта налогообложения выбраны "доходы" (уведомление N 274 от 10.12.2002) и являлся плательщиком ЕНВД.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

Таким образом, если налогоплательщиком получен доход от предпринимательской деятельности, которая не подлежит налогообложению ЕНВД, он обязан с данного дохода исчислить и уплатить единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Анализом выписки по операциям на счете налогоплательщика в Филиале Балтийский "Инвестиционный Торговый Банк" подтверждается, что заявителем в проверяемом периоде получен доход в размере 138 695 руб. от ООО "Филипп Моррис Сэйлез энд Маркетинг", в том числе: в размере 108 715 руб. в 2008 году; в размере 29 980 руб. в 2009 году.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что доход полученный заявителем от ООО "Филипп Моррис Сэйлез энд Маркетинг" не попадает под налогообложение ЕНВД, и в силу пункта 1 статьи 346.18 НК РФ подлежит включению в налогооблагаемую базу по УСН.

Довод подателя жалобы, что вид предпринимательской деятельности, осуществленный заявителем, в рамках договора об оказании услуг N 16212 от 16.11.2007 ООО "Филипп Моррис Сэйлез энд Маркетинг" подпадает по налогообложение по ЕНВД, судом апелляционной инстанции отклонен.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения названного налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Пунктами 2 и 3 данной статьи установлено, что налоговой базой для исчисления суммы этого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ вмененный доход - потенциально возможный доход плательщика единого налога на вмененный доход, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины этого налога по установленной ставке.

Согласно подпункту 10 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ и пункту 8 статьи 1 Закона Санкт-Петербурга система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении предпринимательской деятельности по распространению наружной рекламы с использованием рекламных конструкций.

В соответствии с договором об оказании услуг N 16212 от 16.11.2007 ООО "Филипп Моррис Сэйлез энд Маркетинг" обязуется выплатить заявителю денежные средства за права на размещение рекламных стендов для табачных изделий одной из торговых марок сигарет, принадлежащих компании.

Как следует из материалов дела предприниматель в проверяемом периоде применял систему налогообложения в виде ЕНВД по оказанию услуг по перевозке пассажиров.

О таком виде предпринимательской деятельности как распространение наружной рекламы с использованием рекламных конструкций им не заявлялось, в налоговый органа налогоплательщиком не было представлено доказательств, подтверждающих распространение им рекламы, при исчислении ЕНВД этот вид предпринимательской деятельности также не учтен.

Таким образом доначисление единого налога, уплачиваемого с связи с применением УСН, соответствующих пеней и налоговых санкций правомерно.

Налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки заявителю было предложено удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного налога на доходы физических лиц в размере 20 703 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Пунктом 2 статьи 226 НК РФ установлено, что исчисление сумм и уплата налога в соответствии с этой статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Налоговой базой для исчисления налога на доходы физических лиц согласно статье 210 НК РФ являются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме.

Из положений пункта 4 статьи 226 НК РФ следует, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога на доходы физических лиц непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Пунктом 6 статьи 226 НК РФ установлено, что налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обязанность по доказыванию данного обстоятельства, послужившего основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на налоговый орган.

Таким образом, для исчисления предпринимателю дополнительных налоговых платежей по налогу на доходы физических лиц инспекции необходимо точно установить размер выплаченных в пользу физических лиц сумм с целью правильного определения налоговой базы.

Налоговый орган произвел доначисление налога на основании анализа актов проверки выполнения требований Закона Российской Федерации от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с исполнением платежных карт" с приложенными к ним договорами подряда, трудовыми договорами, объяснений физических лиц Яковлевой Л.М., Гуськовой К.Р., Ивановой Г.И., Кругловой Е.В., Вазюры Е.А. Казанской Е.В., Зеленской Е.С, Гогелия Л.Р.

Осуществление контроля за применением ККТ организациями и индивидуальными предпринимателями возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако применение данных доказательств при проведении выездной налоговой проверки неправомерно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Следовательно, свидетельские показания, полученные налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ, могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но они должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Сведения из протоколов допроса являются недостаточными для установления обстоятельств, положенных в основу выводов оспариваемых решений Инспекции и Управления.

Инспекция обосновывает правомерность осуществленных налоговых начислений свидетельскими показаниями работников предпринимателя, из которых не представляется возможным достоверно установить величину заработной платы, которая фактически ежемесячно выплачивалась, а также период их работы на предпринимателя, так как в них содержатся противоречивые сведения.

Апелляционный суд находит недопустимым использование в качестве доказательств в обоснование размера полученного конкретными работниками дохода их показаний, оформленных в виде протокола допроса свидетелей, при отсутствии других письменных доказательств (ведомостей, расходных ордеров, трудовых или гражданских правовых договоров), полученных в ходе проведения выездной налоговой проверки.

При составлении акта выездной налоговой проверки налоговая инспекция может использовать документы, подтверждающие факт совершения налогоплательщиком налогового нарушения, полученные как от самого налогоплательщика, так и от третьих лиц.

Из материалов налоговой проверки следует, что предпринимателем по запросам Инспекции не представлены первичные документы, подтверждающие размер полученного от предпринимательской деятельности дохода. Имеющиеся в распоряжении инспекции показания свидетелей, содержат противоречивые сведения, данные о деятельности иных аналогичных налогоплательщиков инспекцией не использовались ввиду отсутствия таковых.

Вместе с тем, Налоговый кодекс Российской Федерации не позволяет налоговому органу исчислять налоги в размере, отличном от исчисленного налогоплательщиком самостоятельно, лишь на основании свидетельских показаний.

При изложенных обстоятельствах доначисление предпринимателю налога на доходы физических лиц, соответствующих сумм штрафов и пени Инспекцией произведено неправомерно.

Также следует учесть, что предложение Инспекции удержать и перечислить в бюджет дополнительно исчисленный налог на доходы физических лиц является необоснованным и по тому основанию, что работники, давшие свидетельские показания, на момент принятия оспариваемого решения не состояли в трудовых отношения с заявителем, а в соответствии с пунктом 9 статьи 226 НК РФ Кодекса уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Суд первой инстанции посчитал обоснованным привлечение предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 126 НК РФ за непредставление 83 документов в виде штрафа в размере 16 600 руб.

В силу пунктов 1, 3 и 4 статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Требование о представлении документов может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. Если указанными способами требование о представлении документов передать невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 126 НК РФ, непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый не представленный документ.

Как следует из материалов дела, Инспекция направила требования о предоставлении документов. Налоговый орган 03.09.2010 вручил заявителю требования N 10-13-109/1 и N 10-13-109/2 от 03.09.2010, N 10-13-109/4 от 13.10.2010 о предоставлении документов, которые не были исполнены, в связи с чем налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 16 600 руб.

Апелляционный суд считает правомерным привлечение налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 2 000 руб. за непредставление 10 документов (2 договоров с ООО "Филипп Моррис Сэйлез энд Маркетинг" на оказание услуг и 8 счетов (N N 10-17) с данной компанией).

Учитывая, что предприниматель не имел возможности представить документы, истребованные Инспекцией, в связи с их отсутствием, привлечение налогоплательщика к ответственности за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ в остальной части является неправомерным.

Апелляционный суд поддерживает мотивированный вывод суда первой инстанции, что решение Управления от 24.05.2011 N 16-13/17990 не нарушает права и законные интересы предпринимателя.

Судом первой инстанции верно отмечено, что решение Управления ФНС по Ленинградской области, утвердившее решение нижестоящего налогового органа, не является и не может являться причиной нарушения прав налогоплательщика, поскольку не возлагает на него каких-либо незаконных дополнительных, по сравнению с решением нижестоящего налогового органа, обязанностей. Действие решения Управления прекращается автоматически в случае признания недействительным решения инспекции. В тоже время признание недействительным решения Управления не влечет последствий прекращения действия решения инспекции (прекращение негативных для налогоплательщика последствий нарушение его прав, обусловивших необходимость обращения в суд).

Таким образом, апелляционный суд считает недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 19 по Санкт-Петербургу от 25.02.2011 N 10-13-109 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по статье 123 НК РФ в виде штрафа размере 4 141 руб.; по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа размере 14 600 руб., в части предложения удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в размере 20 703 руб., начисления пени по НДФЛ в сумме 6 808 руб.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.11.2011 по делу N А56-50605/2011 в указанной части подлежит отмене,а заявленные предпринимателем Ткебучава Гурами Алексеевичем требования в указанной части подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.11.2011 по делу N А56-50605/2011 отменить в части отказа Индивидуальному предпринимателю Ткебучава Гурами Алексеевичу в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 19 по Санкт-Петербургу от 25.02.2011 N 10-13-109 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по статье 123 НК РФ в виде штрафа размере 4 141 руб.; по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 14 600 руб., в части предложения удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в размере 20 703 руб., начисления пени по НДФЛ в сумме 6 808 руб.

Заявленные Индивидуальным предпринимателем Ткебучава Гурами Алексеевичем требования в указанной части удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 19 по Санкт-Петербургу от 25.02.2011 N 10-13-109 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по статье 123 НК РФ в виде штрафа размере 4 141 руб.; по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 14 600 руб., в части предложения удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в размере 20 703 руб., начисления пени по НДФЛ в сумме 6 808 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.11.2011 по делу N А56-50605/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 19 по Санкт-Петербургу в пользу Индивидуального предпринимателя Ткебучава Гурами Алексеевича (ИНН 780400117525) государственную пошлину в размере 600 руб.

Председательствующий

И.А. Дмитриева

Судьи

М.Л. Згурская Н.О. Третьякова