Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2012 г. N 15АП-128/12

город Ростов-на-Дону

13 марта 2012 г.

дело N А53-19352/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Лыковой В.А.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Симанихиной Г.И. (доверенность от 01.12.11 N 08.1-01/951, сроком до 31.12.12);

от заинтересованного лица: специалиста Агиева Р.И., служебное удостоверение N 1969 выдано 17.12.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.12.2011 по делу N А53-19352/2011 по заявлению открытого акционерного общества "Ростовоблгаз" к заинтересованному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области об оспаривании решения и предписания, принятое в составе судьи Чернышёвой И.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Ростовоблгаз" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительными принятых комиссией управления решения от 07.07.11г. по делу N 1443/05 и предписания N 447/05 от 07.07.11г.

Решением от 05.12.11г. суд признал недействительным решение комиссии управления, которым общество в лице филиалов "Аксайрайгаз" "Батайскрайгаз" и "Семикаракорскрайгаз" признано нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ) в части установления монопольно высокой цены на услугу по установке приборов учета расхода газа и предписание N 447/05 от 07.07.2011, которым общество в лице филиалов "Аксайрайгаз" "Батайскрайгаз" и "Семикаракорскрайгаз" в срок до 26.08.2011 предписано прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ в части установления монопольно высокой цены на услугу по установке приборов учета расхода газа, а именно: прекратить применение повышающих коэффициентов на территории деятельности филиалов

"Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" при расчете стоимости услуг по установке приборов учета расхода газа.

Судебный акт мотивирован тем, что управление не предоставило достаточных доказательств нарушения обществом требований ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ при осуществлении деятельности по оказанию услуг по установке приборов учета расхода газа в названных филиалах. Так, управление не доказало доминирования общества на рынке оказания данных услуг в географических границах деятельности трёх указанных его филиалов. Управление так же не доказало, что общество установило в данных географических границах монопольно высокую цену, что стоимость оказываемых им услуг по установке приборов учета расхода газа противоречит методикам её расчёта и превышает стоимость услуг, оказываемых на территории деятельности филиалов общества

"Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" иным организациями.

Не согласившись с решением суда, управление подало на него суда апелляционную жалобу в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована тем, что управление собрало достаточные доказательства, подтверждающие факт 100% доминирования общества на рынке оказания услуг по установке приборов учета расхода газа на территории деятельности филиалов общества "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз", а так же факт установления в данными филиалами общества монопольно высокой цены на данную услугу.

В дополнениях к апелляционной жалобе от 01.03.12г. N 2112/05 управление просит суд отменить решение суда в части признания незаконным оспариваемых в деле решения комиссии управления о признании общества нарушившим п.1 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ в лице филиала "Семикаракорскрайгаз" и предписания в части требования о прекращении нарушения обществу в лице филиала "Семикаракорскрайгаз". Дополнения мотивированы тем, что факт доминирования общества в лице филиала "Семикаракорскрайгаз" на территории деятельности данного филиала в отношении услуги по установке приборов учета расхода газа в 2010 году подтверждается предоставленной ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" суду апелляционной инстанции информации в письме от 15.02.12г. N 13-01-12/639 - данным филиалом было установлено 83,37% счётчиков от всех установленных на территории его деятельности (361 счётчик из 433). Стоимость данной услуги, установленная для названного филиала, с учётом повышающих коэффициентов (6 161,61 руб.), на 57% превышает среднюю цену на данную услугу, действующую в газораспределительных организациях Ростовской области (3 922,4 руб.).

Общество в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность принятого судом решения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ

В судебном заседании представитель управления поддержал изложенные в апелляционной жалобе с дополнениями к ней доводы. Пояснил, что полагает, что общество так же допустило нарушения требований п.1 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ так же и в работе филиалов "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз".

Представитель общества в судебном заседании возражала против отмены решения суда, сославшись на его законность.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей управления и общества, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований удовлетворения апелляционной жалобы управления, в том числе с учётом дополнений к ней, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, комиссией управления в рамках дела N 1443/05 проверялся вопрос о соответствии антимонопольному законодательству деятельности общества по оказанию населению услуги по установке приборов учета расхода газа в части установления платы за данную услугу.

В ходе рассмотрения данного дела комиссия управления установила, что доля общества в лице филиалов "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" в зоне их деятельности на рынке услуг по установке приборов учёта расхода газа составляет 100%, в связи с чем общество в лице данных филиалов занимает доминирующее положение на данном рынке.

Комиссия управления так же установила, что установленные в данных филиалах общества цены на указанную услугу за счёт установления к ней повышающих коэффициентов превышают сумму расходов, необходимых для её оказания и реализации расходов, и данные цены выше среднерыночной, сформировавшейся на сопоставимом рынке.

На этом основании комиссия управления пришла к выводу о том, что общество допустило нарушение требований п.1 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ при оказании услуги по установке приборов учёта расхода газа в зоне деятельности своих филиалов "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз", выразившееся в установлении монопольно высокой цены на данную услугу.

07.07.11г. комиссией управления по результатам рассмотрения дела N 1443/05 принято решение, которым было прекращено производство по делу в отношении общества в лице филиала "Сальскрайгаз"; общество в лице филиалов "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" было признано нарушившим п.1 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ в части установления монопольно высокой цены на услугу по установке приборов учёта расхода газа; было решено выдать обществу в лице филиалов "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" предписание о прекращении указанного нарушения (т.1, л.д. 25-29).

07.07.11г. комиссией управления обществу" на названного решения было выдано предписание N 447/05, которым обществу в лице филиалов "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" бвыло предписано в срок до 26.08.11г. прекратить нарушение ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ в части установления монопольно высокой цены на услугу по установке приборов учёта расхода газа, а именно: прекратить применение повышающих коэффициентов на территории деятельности указанных филиалов общества при расчёте стоимости услуг по установке приборов учёта расхода газа и в срок до 05.09.11г. сообщить управлению об исполнении предписания (т.1, л.д. 30-31).

Не согласившись с указанными решением и предписанием комиссии управления, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки выводов суда первой инстанции о том, что управление не предоставило надлежащих и достаточных доказательств, однозначно и объективно подтверждающих нарушение обществом в лице филиалов "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" требований п.1 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

В частности, согласно ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, подлежи удовлетворению только при одновременном наличии двух условий: 1) если оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; 2) если оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия оспариваемых решения и предписания послужило установление управлением факта злоупотребления обществом своим доминирующим положением в зоне деятельности филиалов "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" на рынке услуг по установке приборов учёта расхода газа, что является нарушением п.1 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Пунктом 1 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, на установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Обществу вменено в вину установление монопольно высокой цены на услугу по установке приборов учёта расхода газа в зоне ведения филиалов общества "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз", в которой общество занимает доминирующее положение на рынке данной услуги..

Таким образом, до принятия оспариваемых в деле решения и предписания комиссия управления обязана была собрать доказательства, объективно и безусловно подтверждающие наличие двух условий, с наличием которых законодатель связывает возможность признания организации нарушившей п.1 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ:

1) факт доминирования общества в лице филиалов "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" на рынке оказания услуг по установке приборов учёта расхода газа;

2) факт установления в зоне деятельности указанных фиалов общества монопольно высокой цены на данную услугу.

В соответствии с ч.1 ст. 5 закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Услуга по установке приборов учета расхода газа не относится к регулируемым видам деятельности.

В связи с этим, согласно п. 3.6.4Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующих субъектов при рассмотрении дел о правонарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС N 5 от 17.01.2007 (далее Административный регламент), антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС N 220 от 28.04.220 (далее - Порядок).

В соответствии с п. 11.1 Порядка, по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Основанием для вывода комиссии управления о занятии обществом доминирующего положения на рынке услуг по установке приборов учёта расходования газа в зоне деятельности филиалов общества "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" в рамках дела N 1443/05 послужил составленный сотрудниками управления Аналитический отчёт о результатах анализа конкуренции на рынке услуг по установке (монтажу) приборов учёта расхода газа для населения (т.1, л.д. 61-69).

Согласно данному отчёту (разделы 5, 6, 7), общество в лице филиалов общества "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" в период с 01.01.09г. по 31.12.10г. занимало доминирующее положение на рынке оказываемых обществом в географических границах деятельности данных филиалов услуг по установке приборов учета расхода газа, выполняемых по индивидуальным заказам. На этом рынке доля общества в лице названных филиалов составляла в 2009, 2010 годах 100%.

То есть, по данным упавления, в 2009 и 2010 годах в зоне деятельности филалов общества "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" услуги по установке приборов учёта расхода газа по индивидуальными проектам населению оказывали только филиалы общества.

Этот вывод о доминирующем положении общества со 100% долей на рынке указанных услуг, был взят за основу комиссией управления при решении вопроса о нарушении обществом требований п.1 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

В указанном аналитическом отчёте и в оспариваемом решении комиссии управления не указано, какие конкретно источники были приняты за основу при формулировании вывода о 100% доминировании общества на рынке услуги по установке приборов учёта расхода газа в зоне деятельности филалов общества "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" в 2009-2010 годах.

Судя по отзывам управления, оно исходило из информации, полученной от СРО "Газораспределительная система. Строительство" о членах данной СРО.

В аналитическом отчёте указано количество приборов, установленных филиалами общества в 2009, 2010 годах (т.1, л.д. 129), и отсутствует информация о том, что в этот же период приборы учёта устанавливались в тех же географических границах и иными организациями, предпринимателями.

Суд первой инстанции, основываясь на предоставленных обществом документах, пришёл к выводу о том, что управление не доказало надлежащим образом факта доминирования (в том числе с долей 100%)общества в 2009, 2010 годах в границах деятельности филиалов "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" на рынке услуг по установке приборов учета расхода газа.

При этом суд первой инстанции исходил из следующего.

Обществом управлению ещё на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства предоставлялась информация о том, что в географических границах деятельности филиалов общества "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" услуги по установке приборов учета расхода газа оказывали так же и иные организации (т.1, л.д. 44-45). Однако, данная информация общества не была проверена управлением в полном объёме.

Кроме того, управление не проверило вопроса о возможности деятельности в указанных географических границах и организаций - членов иных СРО, а не только СРО "Газораспределительная система. Строительство", информацией которой руководствовалось управление.

Так же суд учёл предоставленную обществу по его запросу Аксайским участком по реализации газа потребителям ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" в письме от 21.09.11г. N 27-31.1/676 информацию, согласно которой в географических границах деятельности "Аксайрайгаз" в 2009 году установлено приборов учёта газа 566 штук (по данным управления названным филиалом общества в этом году было установлено 108 приборов учёта), а в 2010 году - 2104 штук (по данным управления названным филиалом общества в этом году было установлено 246 приборов учёта) (т.1, л.д. 75).

Управление данной информацией не располагало и соответствующую информацию у ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" не запрашивало.

Основываясь на изложенном, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что вывод управления о доминирующем положении общества в 2009-2010 годах на рынке услуг по установке приборов учета расхода газа в географических границах деятельности филиалов общества "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" не является бесспорным, поскольку управление оперировало при принятии оспариваемого решения неполной информацией о круге действовавших на данном рынке субъектов и не устранило имеющихся противоречий.

Управление полагает, что его вывод о 100% доминировании общества в лице названных филиалов доказан полно и объективно и не подлежит сомнению.

Суд апелляционной инстанции как суд, повторно рассматривающий дело и в целях принятия законного и обоснованного судебного акта по делу принял меры к проверке позиций общества и управления о доминировании. Это обусловлено тем, что данный вопрос имеет существенное значение для дела и входит в предмет доказывания по нему.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что объективно полной информацией о количестве приборов учёта расхода газа, установленных в 2009, 2010 годах в географических границах деятельности филиалов общества "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" должны обладать две организации. Такой информацией должно обладать само общество, поскольку приборы учёта устанавливаются на его сетях (как правило, путём врезки, что требует допуска со стороны общества) и обслуживаются им.

Так же этой информацией должно объективно обладать ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону", так как этими приборами учитывается поставляемый им газ и так как данное общество устанавливает пломбы на месте присоединения прибора учёта к газопроводу при вводе данных приборов учёта в эксплуатацию согласно п. 22 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.08г. N 549.

Общество предоставляло суду первой инстанции и дополнительно суду апелляционной инстанции имеющиеся у него Акты приёмки законченного строительством объекта системы газоснабжения, объекта газораспределительной системы, согласно которым приборы учёта так же устанавливались в зоне деятельности названных филиалов общества не только обществом в лице филиалов, но и иными организациями - ООО НПП "Нобигаз", ООО "Газ-Сервис", ЗАО "Энергокомплекс", ООО "СтандартСтрой", ООО "СК-Юг" и иными организациями (т.2, л.д. 54-102, т.3, л.д. 28-154).

При этом, не все данные акты свидетельствуют о том, что приборы учёта расхода газа устанавливались названными организациями в составе работ по монтажу газораспределительной системы, системы газоснабжения, как на том настаивает управление.

Так, судя по актам приёмки законченного строительством объекта системы газоснабжения, предметом принятых по ним работ была так же установка приборов учёта расхода газа как самостоятельного вида работ, эти работы в частности выполнялись ЗАО "Энергокомплекс", ОАО "Газ-Сервис" (т.2, л.д. 54, 55, 56, т.3, л.д. 115-120, и т.д.)

Информация о количестве приборов учёта газа, установленных в 2009 и 2010 году абонентам в зоне ведения Аксайского, Батайского и Семикаракорского участков ООО "Газпром Межрегингаз Ростов-на-Дону" по запросу суда апелляционной инстанции та кже была предоставлена ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" в письме от 15.02.12г. N 13-01-12/639 (т.3, л.д. 23-24).

В данной информации приведены следующие сведения о количестве установленных приборов учёта газа, опломбированных ООО "Газпром Межрегингаз Ростов-на-Дону":

- Батайский участок: в 2009 году - 1414 приборов, в 2010 году - 1683 прибора;

- Аксайский участок: в 2009 году - 566 приборов, в 2010 году - 2104 прибора;

Семикаракорский участок: в 2009 году - 1055 приборов, в 2010 году - 433 прибора.

При этом, судя по информации о количестве установленных филиалами общества приборов учёта, которую управление положило в основу вывода о 100% доминировании общества на данном рынке:

- филиалом общества "Батайскрайгаз" в 2009 году установлено 232 прибора учёта, в 2010 году - 579 приборов;

- филиалом общества "Аксайрайгаз" в 2009 году установлено 108 приборов учёта, в 2010 году - 249 приборов;

- филиалом общества "Семикаракорскрайгаз" в 2009 году установлено 268 приборов учёта, в 2010 году - 361 прибор (т.1, л.д. 129).

Оснований для признания предоставленной суду ООО "Газпром Межрегингаз Ростов-на-Дону" информации недостоверной у суда апелляционной инстанции не имеется. Данная информация совпадает с той, которую это общество предоставило управлению в письме от 13.02.12г. N 14-01-14/583 и управлению по его запросу от 02.02.12г. N 983/05 (т.3, л.д. 20-22) и обществу в письме от 21.09.11г. N 27-31.1/676 по Аксайскому участку (т.1, л.д. 75).

Заинтересованности в исходе дела ООО "Газпром Межрегингаз Ростов-на-Дону" так же объективно не имеет, поскольку оно не участвовало в антимонопольном деле и оспариваемые в деле решение и предписание управления не касаются его прав и обязанностей.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ в совокупности и взаимной связи предоставленную ООО "Газпром Межрегингаз Ростов-на-Дону" о количестве установленных приборов учёта в зоне деятельности филиалов общества в Аксае, Батайске и Семикаракорском районе, информацию управления о количестве приборов учёта, установленных филиалами общества, информацию общества об организациях, устанавливавших приборы учёта, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что управление не предоставило достаточных, безусловных и объективных доказательств своего вывода о доминировании общества с долей 100% на рынке услуг по установке приборов учёта расхода газа в географических границах деятельности филиалов общества "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз".

В материалах дела имеются объективные доказательства того, что на данном рынке действовало не только общество в лице названных филиалов, но и иные организации.

При этом, судя только по предоставленной ООО "Газпром Межрегингаз Ростов-на-Дону" информации доля названных филиалов общества на рынке данных услуг была менее 35%, за исключением доли филиала "Семикаракорскрайгаз" в 2010 году (361 счётчик из 433 - 83,14%). В оставшихся случаях доля общества на данном рынке была от 11,69% до 34,4%.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет как недоказанный довод управления о правомерности своего вывода о доминировании общества, основанный на том, что управление учитывало долю общества при оказании самостоятельной услуги по установке приборов учёта расхода газа, без проведения при этом иных работ (по монтажу газового оборудования, системы газоснабжения), а общество и ООО "Газпром Межрегингаз Ростов-на-Дону" могли учесть в перечне субъектов данной услуги так же те организации, которые устанавливали счётчики при выполнении комплекса работ по монтажу газового оборудования, системы газоснабжения.

Этот довод управления носит предположительный характер. Материалами дела подтверждается, что на дату принятия оспариваемых решения и предписания управление вообще не располагало имевшейся у ООО "Газпром Межрегингаз Ростов-на-Дону" информацией об общем количестве установленных и введённых в эксплуатацию приборов учёта в проверявшихся географических границах.

Соответственно, управление не может предоставить суду объективных доказательств того, что из всего количества счётчиков, информация об установке которых предоставлена ООО "Газпром Межрегингаз Ростов-на-Дону", в рамках оказания единичной услуги по установке приборов учёта расхода газа установлены только те счётчики, установкой которых занималось общество, а оставшееся количество счётчиков установлено при монтаже систем газоснабжения и иных видах работ.

Кроме того, судя по предоставленным обществом актам приёмки законченного строительством объекта системы газоснабжения, предметом принятых по ним работ была так же установка приборов учёта расхода газа как самостоятельного вида работ, эти работы в частности выполнялись ЗАО "Энергокомплекс", ОАО "Газ-Сервис" (т.2, л.д. 54, 55, 56, т.3, л.д. 115-120, и т.д.).

Суд апелляционной инстанции так же отклоняет как неосновательный довод управления о том, что предоставленной ООО "Газпром Межрегингаз Ростов-на-Дону" суду апелляционной инстанции и управлению информации подтверждается факт доминирования общества в лице филиала "Семикаракорскрайгаз" (Семикаракорский район, в т.ч. г. Семикаракорск) на рынке услуг по установке приборов учёта расхода газа в границах деятельности данного филиала в 2010 году.

Действительно, судя по предоставленной ООО "Газпром Межрегингаз Ростов-на-Дону" информации, в 2010 году на территории Семикаракорского участка (Семикаракорский район, в т.ч. г. Семикаракорск) всего было установлено 433 счётчика. Судя же по материалам дела, названным филиалом общества в 2010 году был установлен 361 прибор учёта, что составляет 83,14% от количества, указанного ООО "Газпром Межрегингаз Ростов-на-Дону".

Однако, предоставленная ООО "Газпром Межрегингаз Ростов-на-Дону" не может в полном объёме быть принята за основу при определении действительного количества установленных приборов учёта.

ООО "Газпром Межрегингаз Ростов-на-Дону" предоставило информацию о количестве приборов учёта, установленных в 2010 году и опломбированных данной организацией.

Соответственно, существует вероятность того, что в 2010 году было установлено большее количество счётчиков, чем указано в информации ООО "Газпром Межрегингаз Ростов-на-Дону", поскольку часть из установленных в 2010 году могли не пройти опломбирование. В связи с этим доля филиала общества может измениться. Таким образом, эти данные необходимо проверить, в том числе с учётом имеющейся у общества информации об установленных на его газовых сетях приборах учётах.

Кроме того, управление при принятии решения о признании общества в лице названного филиала исходило из того, что в 2010 и 2009 годах в зоне деятельности данного филиала был установлен 361 счётчик, а не 433, как указывает ООО "Газпром Межрегингаз Ростов-на-Дону". То есть, вывод управления о 10% доминировании общества в лице названого филиала был основан на непроверенных надлежащим образом данных.

При таких обстоятельствах вывод управления о доминировании общества в лице филиалов "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" с долей 100% на рынке услуг по установке приборов учёта расхода газа в географических границах деятельности филиалов общества "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" не доказан надлежащим образом.

В соответствии с ч.1 ст. 6 закона N 135-ФЗ, монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Учитывая, что управлением не доказан факт доминирования общества в лице филиалов "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" на рынке услуг по установке приборов учёта расхода газа в географических границах деятельности названных филиалов общества, у управления не имелось предусмотренных ч.1 ст. 6 закона N 135-ФЗ оснований для вывода об установлении обществом в зоне деятельности указанных филиалов монопольно высокой цены на услугу по установке приборов учёта расхода газа, в том числе в части установления повышающих коэффициентов.

При этом суд апелляционной инстанции так же не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что управление не предоставило надлежащих доказательств установления обществом в географических границах работы указанных филиалов монопольно высокой цены, а так же того, что стоимость оказываемых им услуг по установке приборов учета расхода газа противоречит методикам её расчёта и превышает стоимость услуг, оказываемых на территории деятельности филиалов общества другими организациями.

Учитывая, что предоставленными обществом и ООО "Газпром Межрегингаз Ростов-на-Дону" в материалы дела доказательствами подтверждается факт оказания услуг по установке приборов учёта расхода газа в географических границах деятельности филиалов общества "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" в 2009, 2010 годах так же иными организациями, для вывода об установлении обществом в лице названных филиалов монопольно высокой цены на данную услугу (в том числе за счёт повышающих коэффициентов) управлению было необходимо сопоставить цены на данную услугу общества и данных организаций, действовавших с обществом в одно и то же время и в одних и тех же географических границах данного рынка.

Управлением такое сопоставление не проводилось, поскольку не были выявлены организации, действовавшие с обществом в одно и то же время и в одних и тех же географических границах рынка услуг по установке приборов учёта расхода газа.

Управление посчитало, что таких организаций не имелось.

Однако, судя по материалам дела, такие организации имелись.

В связи с этим, по мнению суда апелляционной инстанции, сопоставления расценок общества на услуги с расценками организаций, которые действовали в других географических границах, явно недостаточно для вывода об установлении обществом монопольно высокой цены.

Так же из материалов дела следует, что сопоставление расценок было некорректным, без получения от организаций, с которыми сравнивалось общество, полной информации о составляющих услуги по установке приборов учёта, и стоимости каждой этой составляющей. Это так же могло объективно сказаться на результате анализа.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что управление не доказало надлежащим образом факта нарушения обществом требований п.1 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Имеются неустранимые на стадии судебной проверки принятого управлением решения сомнения в выводе управления о доминировании общества на указанном рынке и об установлении им монопольно высокой цены.

Управление должно было собрать все подтверждающие данные обстоятельства доказательства до принятия решения о признании общества злоупотребившим доминирующим положением и выдачи обществу соответствующего предписания. Судя по материалам дела, управление на дату принятия решения такими доказательствами не располагало.

На этом основании суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение комиссии управления, которым общество в лице филиалов "Аксайрайгаз" "Батайскрайгаз" и "Семикаракорскрайгаз" признано нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 закона от N 135-ФЗ в части установления монопольно высокой цены на услугу по установке приборов учета расхода газа и предписание N 447/05 от 07.07.2011, которым общество в лице филиалов "Аксайрайгаз" "Батайскрайгаз" и "Семикаракорскрайгаз" в срок до 26.08.2011 предписано прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ в части установления монопольно высокой цены на услугу по установке приборов учета расхода газа, а именно: прекратить применение повышающих коэффициентов на территории деятельности филиалов "Аксайрайгаз", "Батайскрайгаз", "Семикаракорскрайгаз" при расчете стоимости услуг по установке приборов учета расхода газа.

Суд апелляционной инстанции, с учётом принятых мер по дополнительной проверке доводов общества и управления, не находит оснований для признания данного решения суда незаконным и необоснованным. Общество решения суда не оспаривает. При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене. Апелляционная жалоба управления отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.12.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня изготовления его полного текста в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова