Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2012 г. N 13АП-22833/11

г. Санкт-Петербург

20 марта 2012 г.

Дело N А21-4900/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л. П. Загараевой,

судей М. В. Будылевой, О. В. Горбачевой,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем А. Г. Куписок,

при участии:

от истца: А. В. Роменко, доверенность от 20.10.2011;

от ответчика: Н. А. Медведева, доверенность от 05.03.2012 N КЕ-2.2; А. С. Томилова, доверенность от 21.02.2012 N КЕ-2.2;

от иных лиц: 1) А. В. Роменко, доверенность от 24.12.2011; 2) не явился (извещен, телеграмма от 28.02.2012); 3) А. В. Роменко, доверенность от 24.12.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22833/2011) ООО "Диамар" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 01.11.2011 по делу N А21-4900/2011 (судья И. С. Сергеева), принятое

по иску (заявлению) ООО "Диамар"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области

иные лица: 1) ООО "Метал Транс", 2) ООО "Строй-Дом", 3) ООО "Пальмира"

о признании недействительными решений и требования

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Диамар" (ОГРН 1053905500736, адрес 238750, Калининградская область, г. Советск, ул. Луначарского, д. 2) (далее - заявитель, Общество, ООО "Диамар") обратилось в арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области (ОГРН 1043912500015, адрес 238151, Калининградская область, Черняховский р-н, Черняховск, Калинина ул., д. 6) (далее - налоговый орган, инспекция, ответчик) о признании недействительными решения от 20.04.2011 N 2.9/16, решения от 20.04.2011 N 2.9/13 и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 16.06.2011 N 2009.

Решением суда первой инстанции от 01.11.2011 требования удовлетворены в части признания недействительным решения от 20.04.2011 N 2.9/16 и требования от 16.06.2011 N 2009 в части начисления и обязания Общества уплатить НДС в сумме 324109 руб., пени по НДС в соответствующей сумме и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 64822 руб.; единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСН в сумме 82795 руб., пени по этому налогу в соответствующей сумме и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 16559 руб., признания недействительным решения от 20.04.2011 N 2.9/13 о применении обеспечительных мер. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Диамар" просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований отменить, принять по делу в этой части новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании представитель Общества пояснил, что решение суда обжалуется им также в части эпизода по экономии строительства.

Доводы подателя жалобы в обоснование своей позиции сводятся к тому, что по итогам 2008 для распределения расходов и доходов между товарищами и дольщиками, а также для целей бухгалтерского и налогового учета, был исчислен удельный вес площадей помещений дольщиков и товарищей; расчет произведен с учетом холодных помещений при условии раздельного учета жилых и нежилых помещений; основанием такого подхода к расчету удельного веса является: Учетная политика, постановление Государственного комитета РФ по строительству и ЖКХ от 05.03.2004 N 15/1; в расчет заявителя не включены площади квартир NN 62, 63, 64, которые в 2008 еще не были переведены из нежилых в жилые помещения и не были введены в эксплуатацию; нежилые помещения не подлежали включению в расчет удельного веса по итогам 2008, поскольку строительные и отделочные работы не были завершены, следовательно, затраты увеличивались; законом не запрещен раздельный учет затрат, поэтому такой учет с применением Методики рекомендательного характера допустим; при расчете удельного веса участников простого товарищества и дольщиков в строительстве МКЖД Инспекцией неправомерно включены нежилые помещения, находящиеся в цокольном этаже и на этаже N 10 (нежилой этаж); Общество правомерно произвело уменьшение своих доходов на сумму обоснованных, экономически оправданных и документально подтвержденных расходов по контрагентам ООО "Калининградстройинвест" и ООО "Орбита плюс"; доказательств неосмотрительности Общества в выборе контрагентов, недобросовестности Общества в деле не имеется; договоры с данными обществами заключены в 2006-2008 годах, тогда как приговоры суда в отношении руководителей и учредителей данных контрагентов вступили в законную силу только в 2010; о реальности договоров Общества с данными организациями свидетельствует тот факт, что товар был получен и использовался в строительстве; указанные расходы подлежат вычету на основании положений главы 21 НК РФ; Обществом были соблюдены условия пункта 3 статьи 174.1 НК РФ, поэтому сумма НДС по ООО "ЛВК-Строй" правомерно была предъявлена к возмещению; НДС, предъявленный к возмещению по счетам-фактурам ООО "ЛВК-Строй", является налогом за выполненные строительно-монтажные работы, то есть операцией, связанной с оплатой реализованных товаров, работ или услуг, уплаченный подрядной организацией за выполненные работы в рамках совместной деятельности (простого товарищества), хозяйственные операции которой (СД) облагаются НДС; Общество приняло к вычету не весь входной НДС, а лишь в доле, относящейся к деятельности, облагаемой НДС, налог, относящийся к долевому строительству, отнесен на источник финансирования; оспариваемое решение Инспекции было вынесено в отношении Общества за 2006-2009 годы, то есть налоговый орган в нарушение статьи 89 НК РФ вышел за пределы периода проверки (три года); истек срок давности привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 2008, начисление пени на сумму налога по УСН за 2008 также неправомерно.

Законность и обоснованность решения в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 налоговым органом было вынесено оспариваемое решение о привлечении к налоговой ответственности.

Указанным решением Общество было привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1067690 руб., налогоплательщику было предложено уплатить НДС в сумме 4216842 руб. и пени по этому налогу в сумме 907014,65 руб., единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСН, в сумме 1121610 руб., и пени по этому налогу в сумме 125855,23 руб.

Также налоговым органом было вынесено решение о применении обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение (передачу в залог) имущества Общества без согласия Инспекции на общую сумму 7500000 руб., а именно: квартир N N 13, 34, 41, 45, 57, 60, расположенных по адресу: г. Советск, ул. Тургенева, д. 24Б.

На основании решения о привлечении к налоговой ответственности Инспекция вынесла оспариваемое требование об уплате налогов, пени, штрафов.

В обоснование вынесенного решения о привлечении к налоговой ответственности налоговый орган ссылается на то, что при расчете фактической себестоимости помещений многоквартирного дома Обществом была занижена общая площадь помещений жилого дома, что повлекло завышение себестоимости строительного объекта и искажение удельного веса, необходимого для распределения затрат между расходами, приходящимися на участников долевого строительства и участников простого товарищества; налоговый орган исключил из состава расходов суммы, уплаченные Обществом за строительные материалы организациям ООО "Калининградстройинвест" и ООО "Орбита плюс", поскольку первичные документы Общества, подтверждающие расходы, содержат недостоверные сведения, подписаны неустановленными лицами и не могут являться основанием для уменьшения полученных налогоплательщиком доходов, отсутствуют необходимые условия для достижения поставщиками результатов соответствующей хозяйственной деятельности, что подтверждено вступившими в законную силу приговорами Ленинградского районного суда от 21.04.2010; при расчете экономии строительства сумма средств, полученных от дольщиков за 2008 составила 71677370 руб.; сумма налоговых вычетов по НДС за 1 квартал 2009 подлежит уменьшению на 795088 руб., поскольку Общество осуществляло не строительно-монтажные работы, а передачу квартир (эпизод с ООО "ЛВК-Строй").

Изучив материалы дела и выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по эпизоду с ООО "ЛВК-Строй", в остальной обжалуемой части решение суда является законным и обоснованным.

Инспекция полагает, что при расчете фактической себестоимости помещений многоквартирного жилого дома Обществом была занижена общая площадь помещений жилого дома, что повлекло завышение себестоимости строительного объекта и искажение удельного веса, необходимого для распределения затрат между расходами, приходящимися на участников долевого строительства и участников простого товарищества (пункт 1 решения). Поскольку в ходе налоговой проверки заявителем не был представлен раздельный учет затрат, приходящихся на жилые и нежилые помещения, при расчете себестоимости строительства 1 кв. метра площади была учтена общая площадь многоквартирного жилого дома в размере 4952,1 кв.метров.

Из материалов дела следует, что заявитель, применяя в проверяемом налоговом периоде упрощенную систему налогообложения, осуществлял строительство многоквартирного жилого дома в рамках договора простого товарищества от 01.08.2006, заключенного с ООО "Пальмира", ООО "Метал Транс" и ООО "Строй-Дом", а также с привлечением денежных средств физических лиц на основании договоров долевого участия в финансировании строительства жилого дома по адресу: Калининградская область, г.Советск, ул.Тургенева, 24Б.

На основании пункта 1.6 договора простого товарищества ведение общих дел по строительству здания, в том числе ведение бухгалтерской и налоговой отчетности, а также руководство деятельностью товарищества поручено Обществу.

В соответствии с Учетной политикой, утвержденной товарищами 30.08.2006, распределение расходов и доходов между товарищами и дольщиками производится по удельному весу помещений, построенных с участием дольщиков, и площади жилых помещений, построенных с участием товарищей.

Согласно имеющимся в материалах дела договорам долевого участия в финансировании строительства предметом договора является долевое участие дольщиков в финансировании строительства девятиэтажного 61 квартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями.

Согласно разрешению на ввод объекта в эксплуатацию от 27.06.2008, выданному Администрацией Советского городского округа Калининградской области, общая площадь объекта капитального строительства - 61 квартирного многоэтажного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями фактически составляет 4952,1 кв.метров (в том числе общая площадь жилых помещений с учетом с учетом балконов, лоджий, веранд и террас - 4281,7 кв.метров). По данным технического паспорта жилого здания по состоянию на 15.01.2008 общая площадь здания также составляет 4952,1 кв.метров.

Во втором полугодии 2008 года все принадлежащие дольщикам жилые помещения (квартиры) и одно нежилое помещение были переданы им Обществом на основании актов приема-передачи.

По данным Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Калининградской области общая площадь помещений дольщиков составляет 2668 кв.метров (без холодных помещений), общая площадь помещений товарищей (зарегистрированных на ООО "Диамар") - 2284.4 кв.метров.

На основании указанных данных Инспекцией были определены в процентом отношении доли, приходящиеся на товарищей и на дольщиков, в построенном объекте, что составило: дольщики 53,87 %, товарищи - 46,13 %. Общая площадь дома, принятая при расчете Инспекцией, соответствует площади, указанной в разрешении на ввод дома в эксплуатацию, и в техническом паспорте.

Между тем, поскольку расчет налоговым органом был произведен исходя из площади жилых помещений, без учета холодных помещений, а в соответствии с актами приема-передачи жилых помещений дольщикам передавались объекты с учетом метража холодных помещений, Инспекцией был произведен перерасчет процентного соотношения, приходящегося на товарищей и на дольщиков, в построенном жилом доме с учетом площади холодных помещений, что составило: дольщики 53,9%, товарищи - 46,1%.

Обществом при исчислении удельного веса затрат, приходящихся на дольщиков и товарищей, в расчет была принята только площадь жилых помещений (с учетом холодных) и одного нежилого помещения 162 кв.м, принадлежащего дольщику (таблица N 5 решения).

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о неправомерности расчета Общества.

Согласно пункту 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон) объектом долевого строительства является жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящее в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

В соответствии со статьей 4 Закона по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что из анализа вышеприведенных норм следует, что жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства, не может существовать в отрыве от дома, частью которого оно является.

В силу прямого указания закона передача дольщику объекта долевого строительства возможна только после ввода многоквартирного дома в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 2.2 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного письмом Министерства финансов Российской Федерации от 30.12.1993 N 160, при строительстве объектов застройщик ведет учет затрат нарастающим итогом с начала строительства, в разрезе отчетных периодов до ввода объектов в действие или полного производства соответствующих работ и затрат.

Соответственно, по окончании строительства застройщик на дату ввода жилого дома в эксплуатацию определяет общий финансовый результат от осуществления своей деятельности.

Вышеприведенными положениями законодательства не предусмотрено осуществление раздельного учета затрат по жилым и нежилым помещениям.

Довод Общества относительно возможности такого учета со ссылкой на Методику определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утв. постановлением Госкомитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1, подлежит отклонению, поскольку, помимо того обстоятельства, что указанная Методика носит рекомендательный характер, Приложение N 4 к ней, на которое ссылается заявитель, определяет примерный перечень затрат при определении сметной стоимости объектов жилищного строительства, а не при определении финансового результата строительства в целях налогообложения.

При этом, Общество не представило в подтверждение ведения раздельного учета затрат по жилым и нежилым помещениям первичных документов в обоснование затрат, и в список затрат, приходящихся на нежилые помещения, налогоплательщиком не были включены земляные работы, расходы по строительству фундамента здания, стен дома, обустройство лестниц и лестничных клеток, лифтов в соответствующей доле, относящейся к нежилым помещениям.

Таким образом, налоговый орган обоснованно произвел расчет процентного соотношения затрат, приходящихся на дольщиков и товарищей, и определил фактическую себестоимость 1 кв.м площади многоквартирного дома, исходя из общей площади законченного строительством жилого дома с учетом цокольного и десятого этажа.

Инспекцией из состава расходов Общества были исключены суммы, уплаченные в связи с приобретением строительных материалов у поставщиков ООО "Калининградстройинвест" и ООО "Орбита плюс" (пункт 2 решения).

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено завышение Обществом расходов, учитываемых в целях налогообложения, по приобретению строительных материалов (бетона, газосиликатных блоков) у ООО "Калининградстройинвест" в размере 5253968 руб. (в том числе НДС 801452 руб.) и ООО "Орбита Плюс" в размере 20759665 руб. (в том числе НДС 3166728 руб.).

В подтверждение правомерности отнесения на расходы стоимости строительных материалов по данным контрагентам Общество представило: договоры с ООО "Калининградстройинвест" от 20.11.2006 N 20/11 и с ООО "Орбита плюс" от 30.04.2007 N 2/07, от 30.04.2007 N 5/07, от 05.05.2007 N 4/07, от 04.06.2007 N 6/07, от 01.07.2007 N 48/07; счета-фактуры, товарные накладные.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.16 НК РФ расходы, указанные в пункте 1 настоящей статьи, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Соответственно, расходы налогоплательщика должны подтверждаться документами, отвечающими требованиям достоверности и подтверждающими реальность совершения хозяйственных операций.

Из материалов дела следует, что документы от имени ООО "Орбита плюс" подписаны директором Бардиным B.C., от имени ООО "Калининградстройинвест" - директором Кирсановым А.В.

Из протокола допроса от 20.12.2010 N 3 Бардина B.C. следует, что данное физическое лицо фактически финансово-хозяйственную деятельность от имени данной организации не осуществляло, финансовые документы по сделкам с Обществом, в том числе договоры, счета-фактуры, товарные накладные не подписывало, информацией о видах деятельности ООО "Орбита плюс" не владеет, кто был бухгалтером, кто подписывал бухгалтерскую и налоговую отчетность не знает. На представление интересов ООО "Орбита плюс" подписал доверенность на Бирюкова Леонида, который являлся генеральным директором и учредителем ООО "Орбита плюс" с 24.11.2005 до 02.08.2006.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекция установила, что у ООО "Орбита плюс" и ООО "Калининградстройинвест" отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей финансово-хозяйственной деятельности, поскольку данные организации зарегистрированы по адресу массовой регистрации: г. Калининград, ул.Вагоностроительная, 49; Бардин В.С. является номинальным руководителем и учредителем в 24 организациях; организации отсутствуют по адресу, указанному в учредительных документах; представили "нулевую" налоговую отчетность за 2007 год; согласно данным бухгалтерского баланса за 2007 год на балансе указанных организаций отсутствуют основные средства и производственные активы; данные о среднесписочной численности и отчеты по форме 2-НДФЛ в налоговые органы не представлялись; расчетные счета ООО "Орбита плюс" и ООО "Калининградстройинвест" были открыты и использовались для снятия (обналичивания) денежных средств, что подтверждено приговором суда.

Допрошенная в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции в качестве свидетеля Мельничук И.Б., являвшаяся в спорный период генеральным директором заявителя, пояснила, что в вопросе о выборе поставщиков она советовалась с Платоновым Константином, который был прорабом на стройке, являлся работником подрядной организации ООО "ЛВК-Строй". Договоренность о заключении договоров с поставщиками была устная по телефону, потом ей на подпись передавались подписанные со стороны поставщиков договоры. Накладные на товар и счета-фактуры привозили вместе с товаром на стройку, товар доставлялся машинами поставщиков.

Следовательно, лично с руководителями вышеуказанных организаций Мельничук И.Б. не встречалась и не проверяла полномочия лиц, действовавших от имени этих контрагентов.

Апелляционный суд полагает, что такой порядок выбора контрагентов свидетельствует о неосмотрительности Общества.

В Постановлении Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащих образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1).

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (пункты 10, 11).

Согласно правовой позиции, изложенной Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 20.04.2010 N 18162/09, при отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В ходе рассмотрения уголовных дел N 1-80/2010 и N 1-79/10 Ленинградским районным судом г. Калининграда было установлено и в приговорах отражены следующие обстоятельства.

Обвиняемые Богданович М.И., Ковалева Т.А. и Чабаненко С.Н. с целью осуществления незаконной банковской деятельности в период с 12 ноября 2005 г. по 14 февраля 2008 г. по предварительному сговору подыскали лиц для использования в качестве номинальных директоров (в частности, Бардина В.С., Гелисханова М.Т., Борисова А.В., Кирсанова А.В., Нелюбина С.Ю.), на которых были зарегистрированы различные общества с ограниченной ответственностью (перечень содержится в тексте приговоров), в том числе, ООО "Орбита Плюс", ООО "Калининградстройинвест".

Подготовившись к незаконной банковской деятельности, обвиняемые нашли клиентов (различных юридических лиц-резидентов, зарегистрированных на территории Калининградской области), заинтересованных в сокрытии от налогового и финансового контролей имеющихся у них безналичных денежных средств, в последующем их обналичивании и транзите, после чего организовали систематическое привлечение таких средств, якобы в качестве оплаты товаров, работ, услуг по противоречащим основам правопорядка сделкам на банковские счета подставных юридических лиц с целью последующего обналичивания и транзита.

При этом, с целью прикрытия сделок, противоречащих основам правопорядка, без намерения создать соответствующие им правовые последствия, в качестве основания для перевода денежных средств и придания финансовым операциям законного вида указывались перечисление денежных средств согласно договорам процентного займа, оплата по договорам за поставки товаров, выполненные работы либо оказанные услуги.

Номинальные руководители подставных организаций (в частности, Бардин В.С., Бирюков Л.И.) снимали со счетов организаций наличные денежные средства, после чего лично доставляли их в помещение, расположенное по адресу: г. Калининград, улица Черняховского, дом 1-3-5, где осуществляли свою преступную деятельность обвиняемые.

После удержания комиссии (0,2%) наличные денежные средства выдавались клиентам (заказчикам незаконных банковских операций) - хозяйствующим субъектам, осуществляющим коммерческую деятельность на территории Калининградской области, заинтересованным в получении наличных денежных средств с сокрытием от налогового и финансового контролей.

В целях придания легитимности проведенных финансовых операций обвиняемые предоставляли клиентам печати подконтрольных подставных юридических лиц, с помощью которых последние изготавливали заведомо подложные документы - фиктивные договоры, акты приема-передачи, счета и иные хозяйственные документы, которые были заверены подписями от имени номинальных директоров и оттисками печатей подставных юридических лиц.

В соответствии с пунктом 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Таким образом, при рассмотрении настоящего спора для арбитражного суда являются обязательными содержащиеся в приговорах по делам N 1-79/10 и N 1-80/2010 следующие выводы: действия по учреждению и регистрации организаций ООО "Орбита Плюс" и ООО "Калининградстройинвест" носили преступный характер; данные организации являются подставными; документы, оформленные этими организациями, являются заведомо подложными; граждане Бардин В.С., Кирсанов А. В., подписи которых содержатся на документах, представленных заявителем в подтверждение расходов, являлись номинальными руководителями подставных организаций, документы от имени этих организаций не подписывали.

При таких обстоятельствах, представленные Инспекцией доказательства в их совокупности свидетельствуют о недостоверности сведений, указанных в документах, представленных налогоплательщиком в обоснование правомерности отнесения в состав расходов спорных сумм.

То обстоятельство, что в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности и налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет, не означает автоматического принятия расходов при установлении фактов недостоверности сведений, содержащихся в представленных контрагентами налогоплательщика документах.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что расходы по строительству жилого дома отражались Обществом без учета сумм входного НДС накопительно на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы". НДС по приобретенным материалам, работам, услугам отражался по счету 19 "НДС по приобретенным ценностям" с последующим списанием его на целевой источник финансирования.

Таким образом, Инспекцией правомерно были исключены со счета 08 расходы по приобретению товара у поставщиков ООО "Орбита плюс" и ООО "Калининградстройинвест" в общей сумме 22045453 руб., а также уменьшен счет 19 на сумму входного НДС по названным поставщикам в размере 3968180 руб.

Из материалов налоговой проверки следует, что Общество в 4 квартале 2008 года реализовало две квартиры физическим лицам и получило доход 4498000 руб. (пункт 3.1 решения).

Себестоимость 1 кв.метра площади по состоянию на 31.12.2008 составила 15899,05 руб., площадь реализованных квартир (с учетом холодных помещений) составила 138,40 кв.метров, а их себестоимость - 2200423 руб.

Соответственно, финансовый результат от сделок составил 2297571 руб.

Судом первой инстанции установлено, что с учетом фактических взносов товарищей в строительство многоквартирного жилого дома и распределения долей между товарищами на долю Общества приходится 30,36 %, что зафиксировано протоколом собрания товарищей N 3 от 12.01.2009.

Единый налог по УСН, приходящийся на долю Общества, за 4 квартал 2008 года, составляет 104631 руб.

Поскольку по результатам рассмотрения материалов проверки Инспекцией был доначислен Обществу единый налог за 4 квартал 2008 года в сумме 105427 руб., решение налогового органа в части начисления единого налога по УСН за указанный период в сумме 796 руб., а также приходящихся на эту сумму пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ подлежит признанию недействительным.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод Общества о том, что доход, полученный от вышеуказанных сделок, должен быть учтен при определении финансовых результатов за 1 квартал 2009 года, в связи с чем доначисление единого налога за 4 квартал 2008 года произведено неправомерно.

Тот факт, что денежные средства от реализации квартир получены в ноябре и декабре 2008 года, заявитель не оспаривает.

В силу пункта 1 статьи 346.17 НК РФ в целях главы 26.2 "Упрощенная система налогообложения" датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Каких-либо исключений для договоров простого товарищества и получения доходов от совместной деятельности данная норма не содержит.

В рамках товарищества определяется финансовый результат совместной деятельности, который затем распределяется между товарищами. При получении своей доли прибыли товарищ, ведущий общие дела, должен отразить ее в налоговом учете в соответствии с применяемой системой налогообложения.

Соответственно, Общество, применяющее УСН, должно было учесть сумму реализации в доходах на дату фактического поступления денежных средств на расчетный счет в банке, то есть в 4 квартале 2008 года.

Общество полагает неправомерным произведенный налоговым органом расчет экономии строительства (разницу между поступившими средствами от дольщиков и расходами на строительство многоквартирного жилого дома) (пункты 3.1 и 4.1 решения).

Согласно подпункту 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного в рамках целевого финансирования. К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования или федеральными законами, в частности, в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

В силу пункта 14 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках целевых поступлений, целевого финансирования.

В соответствии с пунктом 3.1.6 Положения о бухгалтерском учете долгосрочных инвестиций, утв. письмом Министерством финансов Российской Федерации от 30.12.93 N 160, экономия средств, выделенных застройщику для финансирования капитального строительства, по окончании строительства после исчисления с нее НДС зачисляется на счет учета прибылей и убытков.

Согласно Учетной политике, утвержденной товарищами 30.08.2006, при распределении расходов и доходов между товарищами и дольщиками необходимо учитывать фактически внесенные (оплаченные) дольщиками на долевое строительство целевые денежные средства.

Таким образом, разница в виде суммы превышения денежных средств, полученных от дольщиков, над фактическими затратами по строительству жилого дома, остающаяся в распоряжении застройщика, является его внереализационным доходом и облагается НДС и единым налогом в общеустановленном порядке.

В данном случае материалами дела подтверждается, что по договорам долевого участия в финансировании строительства взносы дольщиков составляют 71677370 руб. Фактически за период 2006-2008 годов поступило взносов от дольщиков на сумму 69576953 руб. (оборотно-сальдовая ведомость по счету 76.5, предназначенному для ведения расчетов с дольщиками). Остаток неоплаченных дольщиками денежных средств по состоянию на 31.12.2008 составил 2100417 руб.

Налоговый орган не представил доказательств того, что по состоянию на 31.12.2008 все средства, предусмотренные договорами, были фактически перечислены дольщиками застройщику.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что, поскольку объект строительства был введен в эксплуатацию в 2008 году и в том же году помещения были переданы дольщикам, заявителем правомерно рассчитан финансовый результат строительства именно на 31.12.2008.

Довод Инспекции о том, что в 2009 году средства от дольщиков поступили в полном объеме и должны быть включены в расчет экономии строительства, является несостоятельным, поскольку экономия подлежит расчету один раз после окончания строительства и ввода объекта в эксплуатацию и впоследствии не пересчитывается.

Соответственно, разница между полученными от дольщиков на проведение строительства объекта средствами и фактическими затратами на его строительство (приходящимися на дольщиков) после исключения из них непринятых выше затрат по поставщикам ООО "Орбита плюс" и ООО "Калининградстройинвест" составляет 25928623 руб. (НДС 3955213 руб.), внереализационный доход - 21973410 руб., а доход, приходящийся на долю ООО "Диамар" равен 6671127 руб.

В результате проведения налоговой проверки налоговым органом было установлено, что экономия неиспользованных целевых взносов дольщиков была отражена заявителем по счетам бухгалтерского учета и в книге продаж в 1 квартале 2009 года в сумме 4764030 руб.

Во 2 квартале 2009 года Обществом была реализована квартира физическому лицу по цене 2372700 руб. и в 4 квартале 2009 года были реализованы две квартиры физическим лицам на сумму 2138400 руб. и 9 квартир по муниципальному контракту Администрации Советского городского округа на общую сумму 12243000 руб.

Инспекцией финансовый результат указанных сделок был определен, исходя из площади реализованных квартир и себестоимости 1 кв.метра площади, рассчитанного Инспекцией по данным заявителя, отраженным в регистре раздельного учета затрат по состоянию на 31.03.2009 и на 31.12.2009, с учетом исключения из них непринятых затрат по поставщикам ООО "Орбита плюс" и ООО "Калининградстройинвест".

Прибыль от реализации квартир за 2009 год, приходящаяся на долю Общества, составила 1574813 руб. Всего по итогам 2009 года Обществом получена прибыль в сумме 8245940 руб., на которую подлежит начислению единый налог по УСН по ставке 15% в сумме 1236891 руб. По данным налоговой декларации Обществом начислен налог в сумме 302707 руб.

Следовательно, по результатам проверки следовало доначислить единый налог в сумме 934184 руб., тогда как Инспекцией доначислен налог в сумме 1016183 руб. Решение налогового органа в части доначисления единого налога по УСН за 2009 год в сумме 81999 руб., соответствующих пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ является неправомерным, в остальной части - 934184 руб. налог (пени, штраф на эту сумму) доначислен обоснованно.

За 1 квартал 2009 года Инспекцией на основании статьи 162 НК РФ начислен НДС в сумме 4279322 руб. на финансовый результат строительства (превышение договорной цены над фактическими затратами).

Поскольку материалами дела подтверждается, что НДС с экономии строительства составляет 3955213 руб., доначисление НДС в размере разницы между указанными суммами, соответствующих пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ является необоснованным.

Инспекция уменьшила сумму налоговых вычетов по НДС за 1 квартал 2009 года в размере 795088 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "ЛВК-Строй" за выполненные строительно-монтажные работы по строительству многоквартирного жилого дома (пункт 4.2 решения).

Апелляционный суд полагает, что требования Общества по данному эпизоду подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в 2007 ООО "ЛВК-Строй" выполняло для Общества строительно-монтажные работы, связанные со строительством многоквартирного жилого дома. ООО "ЛВК-Строй" выставило Обществу счета-фактуры с выделением сумм НДС на оплату выполненных работ.

В 1 квартале 2009, после формирования финансового результата (реализации объектов недвижимого имущества - квартир) Общество предъявило вычет по НДС в размере 795088 руб. по вышеуказанным счетам-фактурам.

В соответствии пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии со статьей 174.1 Кодекса.

Статьей 174.1 НК РФ предусмотрены особенности исчисления и уплаты в бюджет налога при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности).

Согласно пункту 1 указанной статьи ведение общего учета операций, подлежащих налогообложению в соответствии со статьей 146 Кодекса, возлагается на участника товарищества, которым является российская организация либо индивидуальный предприниматель.

При совершении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) на участника товарищества возлагаются обязанности налогоплательщика, установленные главой 21 Кодекса.

В силу пункта 3 статьи 174.1 НК РФ налоговый вычет по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и по имущественным правам, приобретаемым для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), концессионным соглашением или договором доверительного управления имуществом предоставляется только участнику товарищества, концессионеру либо доверительному управляющему при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами этим лицам, в порядке, установленном настоящей главой.

Соответственно, условием для применения налоговых вычетов является приобретение товаров (работ, услуг) для использования их в операциях, облагаемых НДС.

В данном случае вычеты по НДС заявлены Обществом правомерно, поскольку суммы НДС, предъявленные к вычету, сформировались у налогоплательщика не в связи с реализацией квартир многоквартирного жилого дома, как полагает Инспекция, а в связи с производством контрагентом Общества ООО "ЛВК-Строй" строительно-монтажных работ. Предъявление суммы НДС в 1 квартале 2009 обусловлено тем, что именно на данный период Обществом был сформирован финансовый результат (проданы квартиры).

Спор по размеру налогового вычета у сторон отсутствует, претензий к документам, подтверждающим спорный вычет по НДС, налоговый орган не предъявлял, счета-фактуры Обществом были представлены, требования главы 21 НК РФ для применения вычетов по НДС налогоплательщиком соблюдены.

При таких обстоятельствах, НДС, уплаченный ООО "ЛВК-Строй" при строительстве многоквартирного дома, подлежит включению в состав налоговых вычетов в указанный период.

Соответственно, Инспекция неправомерно уменьшила сумму налоговых вычетов по НДС за 1 квартал 2009 года на 795088 руб.

Апелляционным судом не установлено наличия предусмотренных статьей 101 НК РФ безусловных оснований для признания оспариваемого решения Инспекции недействительным, нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В связи с тем, что оспариваемое требование Инспекции от 16.06.2011 N 2009 об уплате налогов, пеней и штрафа выставлено на основании решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, то указанное требование подлежит признанию недействительным в соответствующей части.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции находит, что при рассмотрении спора в обжалуемой части выводы суда первой инстанции по эпизоду с предъявлением к вычету НДС в сумме 795088 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "ЛВК-Строй", не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем судебный акт подлежит отмене в указанной части. В остальной обжалуемой части судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем решение суда в этой части отмене не подлежит. Соответственно, нарушений норм процессуального права судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 01.11.2011 по делу N А21-4900/2011 отменить в части отказа в удовлетворении требований, связанных с неправомерным предъявлением к вычету НДС в сумме 795088 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "ЛВК-Строй".

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Калининградской области N 2.9/16 от 20.04.2011 в части доначисления НДС в сумме 795088 руб., пени и штрафа по указанному налогу, а также требование N 2009 от 16.06.2011 в той же части.

В остальной обжалуемой части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.П. Загараева

Судьи

М.В. Будылева О.В. Горбачева