Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2012 г. N 13АП-424/12

г. Санкт-Петербург

19 марта 2012 г.

Дело N А56-11063/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Поповой Н.М.

судей Жуковой Т.В., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Пампу Н.Б.

при участии:

от истца: Азаровой Г.М. по доверенности от 05.03.2012 N 5/ТО,

Пименовой Л.М. по доверенности от 12.01.2012 N 01

от ответчика: Тойко А.Ю. по доверенности от 17.05.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-424/2012) Общества с ограниченной ответственностью "ЛенГрадСтрой" (ОГРН 1099847038983, место нахождения: 191123, Санкт-Петербург г, Чайковского ул, 52) на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.11.2011 г.. по делу N А56-11063/2011 (судья Трегубова А.И.), принятое

по иску ЗАО "ЛЕНСТРОЙТРЕСТ N 5"

к ООО "ЛенГрадСтрой"

о взыскании аванса в сумме 450 000 руб., пени в размере 960 325 руб. 43 коп., а также об обязании сдать выполненные работы и передать исполнительную документацию

по встречному иску ООО "ЛенГрадСтрой"

к ЗАО "ЛЕНСТРОЙТРЕСТ N 5"

о взыскании долга в размере 494 320 руб.

установил:

Закрытое акционерное общество "Ленстройтрест N 5" (далее - истец, ОГРН 1037821049210, место нахождения: 196211, Санкт-Петербург г, Бассейная ул, 73, 1. лит. А, пом. 21Н) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ЛенГрадСтрой" (далее - ответчик, ОГРН 1099847038983, место нахождения: 191123, г. Санкт-Петербург, Чайковского ул, 52) о взыскании по договору подряда N 05/09 от 13.09.2010 года аванса в сумме 450 000 руб., пени в размере 960 325 руб. 43 коп, а также об обязании ответчика сдать выполненные работы и передать исполнительную документацию.

Ответчик предъявил встречный иск о взыскании с ЗАО "Ленстройтрест N 5" задолженности за выполненные работы по договору подряда N 05/09 от 13.09.2010 года в сумме 494 320 руб.

Встречное исковое заявление принято арбитражным судом для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил обязать ответчика передать истцу исполнительную документацию в течение 7 дней с момента вступления судебного акта в законную силу и взыскать пени в размере 600 203 руб. 39 коп.

Решением от 22.11.2011 г.. в удовлетворении первоначального и встречного иска отказано.

Ответчик, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение в части отказа в удовлетворении встречного иска отменить и принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении встречного иска. По мнению подателя жалобы, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела; подрядчик исполнил обязательства по сдаче работ; из заключения судебной строительно-технической экспертизы следует, что недостатков не выявлено; вывод суда о необходимости подрядчиком постановки перед экспертом вопросов проверки качества выполненных работ по всем замечаниям заказчика является несостоятельным; статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривает право заказчика отказаться от оплаты принятых работ в связи с выявленными недостатками; заказчик принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки в работе, которые могли быть установлены при обычном способе приемке; ответчик не согласен с расчетом стоимости работ по устранению недостатков, указанном в заключении эксперта.

В судебном заседании представитель ЗАО "ЛЕНСТРОЙТРЕСТ N 5" представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель подателя жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснил, что решение обжалует в части отказа в удовлетворении встречного иска.

Представитель истца возражал против проверки законности и обоснованности решения в части, по доводам жалобы возражал.

На стадии реплик апелляционным судом в судебном заседании 07.03.2012 г.. объявлен перерыв в судебном заседании до 14.03.2012 г..

После перерыва судебное заседание объявлено продолженным, с репликой выступил ответчик.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 13.09.2010 г.. ЗАО "ЛЕНСТРОЙТРЕСТ N 5" (Заказчик) и ООО "ЛенГрадСтрой" (Подрядчик) заключили договор подряда N 05/09, по условиям которого подрядчик принимает на себя выполнение работ по замене металлической кровли здания по адресу: Санкт-Петербург, на. реки Пряжки, дом 3/1, а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить обусловленную договором цену. Общая стоимость работ по Договору составляет 944 320 руб.

Пунктом 3.1. договора определено начало выполнения работ - в течение 5-ти рабочих дней с момента заключения договора и выполнения заказчиком обязательств, указанных в пунктах 6.1.2, 4.1. договора.

Согласно Графику производства работ (Приложение N 2 договору) срок окончания работ - 07.11.2010 г..

Пунктом 4.1. договора предусмотрено, что заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 450 000 руб.в следующем порядке: 150 000 руб. в течение 3 банковских дней с момента выполнения подрядчиком пункта 6.1. договора; 300 000 руб. в течение 15 календарных дней с момента начала работ.

Заказчик перечислил подрядчику аванс, что подтверждается платежным поручением N 955 от 15.09.2010 г.. на сумму 150 000 руб. и платежным поручением N 1059 от 06.10.2010 г.. на сумму 300 000 руб.

15.11.2010 г.. истец направил в адрес ответчика претензию (исх.N 564) с требованием оплаты пени, в соответствии с пунктом 9.2 договора в размере 125 674 руб. 57 коп. за нарушение сроков выполнения работ (л.д. 14 т.1).

29.11.2010 г.. истец направил в адрес ответчика претензию (исх.N 589) с требованием выполнить подрядные работы и выплатить истцу пени за просрочку в размере 230 403 руб. 38 коп., а также предоставить истцу исполнительную документацию (л.д. 13 т.1).

Указанные претензии ответчиком были оставлены без удовлетворения.

Письмом от 03.12.2010 г.. N 602 истец отказался от приемки работ, сославшись на недостатки в выполненных работах.

Истец полагая, что ответчик не выполнил надлежащим образом, принятые на себя обязательства, обратился в арбитражный суд с настоящим иском об обязании передать истцу исполнительную документацию в течение 7 дней с момента вступления судебного акта в законную силу, а также взыскании с ответчика пени в размере 600 203 руб. 39 коп., в связи с нарушением срока окончания производства работ (с учетом уточнения исковых требований).

Ответчик, указывая на необоснованный отказ истца от приемки работ, а также от договора предъявил встречный иск о взыскании стоимости выполненных работ по договору подряда в размере 494 320 руб.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает встречный иск обоснованным и подлежащим удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740, пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Уведомлением от 02.12.2010 г.. ООО "ЛенГрадСтрой" известило ЗАО "Ленстройтрест N 5" о готовности к сдаче работ по капитальному ремонту кровли по адресу: г.Санкт-Петербург, наб. реки Пряжки, д.3/1, и просило направить представителя для приемки работ. Уведомление вручено представителю истца начальнику ПТО Григорьеву М.Ю. Согласно акту формы N КС-2 от 02.12.2010 г.. N 1 стоимость выполненных за период с 14.09.2010 г.. по 02.12.2010 г.. работ составила 944 320 руб. (л.д. 72 т.1).

Письмом от 03.12.2010 г.. N 602 ЗАО "Ленстройтрест N 5" отказалось от приемки работ, сославшись на то, что Подрядчиком: не выполнены работы по смене колпаков на венттрубах; не установлены демонтированные ранее водосточные воронки 2 штуки; отсутствуют документы, подтверждающие качество применяемых материалов используемых при производстве работ (паспорта на листовую оцинкованную сталь, пиломатериалы, крепежные элементы).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Апелляционный суд считает необоснованными мотивы отказа ЗАО "Ленстройтрест N 5" от подписания акта о приемке выполненных работ от 02.12.2010 г.. N 1, поскольку согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Данная норма не предусматривает право Заказчика отказаться от приемки и оплаты работ, выполненных Подрядчиком.

В связи с возникновением между истцом и ответчиком спора по поводу недостатков выполненной работы и их причин суд первой инстанции определением от 12.07.2011 г.. назначил строительную экспертизу, проведение которой поручено ООО "Петроэксперт". Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли недостатки, некачественное выполнение работ при соединении кровельных картин по периметру-30м.п., установке обрешеток и обработке огнезащитным составом-100м2., при монтаже водоприемных воронок, креплений водосточных желобов-100м.п.

2. Имеются ли в желобах водяные карманы (места скопления воды)- 15мест и является ли это браком в выполненных работах.

3. Выполнены ли работы по усилению несущей способности существующих стропильных ног-50 м.п., слуховых окон обеспечивающих герметичность

кровли от задувания снега- 4шт., смене колпаков над венттрубами- 2шт, все ли документы по качеству на кровельную сталь, крепежные элементы, пиломатериалы переданы заказчику.

4. Если в работах будут обнаружены недостатки, эксперту определить являлись ли они скрытыми дефектами и определить стоимость работ по исправлению всех дефектов, в том числе скрытых дефектов отдельно.

Эксперт произвел расчет стоимости работ по устранению дефектов ремонта кровли. Стоимость таких работ составила 171 088 руб. В заключении указан перечень работ, выполненных с недостатками:

1. Огнезащитное покрытие деревянных конструкций кровли - 100 кв.м.;

2. Усиление стропильных ног досками - 100 м;

3. Смена мелких покрытий из листовой стали в кровлях - 100 м.

Из содержания заключения следует: работы по смене обрешетки на площади около 500 м2 выполнены, но не вся замененная деревянная обрешетка обработана огнезащитным составом "Файрекс-200". Не обработано 100м2 обрешетки. Дефект является явным, значительным и устранимым (по классификации дефектов согласно ГОСТ 15467-79 (6).

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов. В нарушение указанной нормы эксперт не указал, на основании каких данных он пришел к выводу о невыполнении Подрядчиком работ по обработке огнезащитным составом 100 кв.м. обрешетки. Согласно акту промежуточной приемки от 01.10.2010 г.. (л.д. 82 т.1), подписанному представителями Заказчика и Подрядчика, огнезащитное покрытие деревянных конструкций при производстве капитального ремонта кровли по адресу: г.Санкт-Петербург, наб. реки Пряжки, д.3/1 выполнены в соответствии с проектом, стандартами, строительными нормами и правилами. По пункту 2 Сметы N 28 смене подлежали только 50 кв.м. обрешетки

Относительно работ по усилению стропильных ног досками эксперт указал следующее: работы по усилению существующих стропильных ног на объекте не выполнены. Усилено дополнительными досками 30 пм вертикальных стоек (h=2,2 m). Во время осмотра эксперт не обнаружил стропильных ног, требующих неотложного усиления, при этом эксперт указал, что подрядчик во время проведения работ совместно с заказчиком должен был определить какие стропильные ноги подлежат усилению. Эксперт сделал вывод о том, что дефект является явным, значительным и устранимым.

В нарушение пункта 7 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт также не указал, на каком основании сделан вывод о явных и значительных дефектах. Актом промежуточной приемки от 24.09.2010 г.. подписанному представителем истца и ответчика, подтвержден факт выполнения Подрядчиком работ по усилению стропильных конструкций (л.д. 84 т.1).

Согласно пункту 1.4. Заключения эксперта водоотводные желоба на кровле здания и кровельные картины вокруг желобов имеют значительные и множественные дефекты (порезы и проколы), образованные либо неосторожным обслуживанием кровли, либо неосторожным проведением работ по прокладке и креплению обогревающего электрического кабеля. Выше указанные дефекты не связаны с производством ремонтно-строительных работ на кровле.

В связи с этим работы по смене мелких покрытий из листовой стали в кровлях необоснованно включены экспертом в сметный расчет стоимости работ по устранению дефектов ремонта кровли, так как перед экспертом ставился вопрос о стоимости работ по устранению недостатков, допущенных ООО "ЛенГрадСтроЙ" при проведении ремонта крыши.

В силу изложенного, на основании статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Заключение эксперта N 11-232А-А56-11063/2011 от 12.10.2011 г.. не может являться доказательством стоимости работ по устранению недостатков.

По акту формы N КС-2 от 02.12.2010 г.. N 1 ООО "ЛенГрадСтрой" сдал работы на сумму 944 320 руб., ЗАО "Ленстройтрест N 5" уплатил только 450 000 руб.

Недоделки, перечисленные в письме истца от 15.12.2010 г.. N 621 (л.д. 34 т.1), были предметом исследования эксперта, который выявил только недостатки в виде неполного выполнения работ по огнезащитному покрытию деревянных конструкций кровли и усилению стропильных ног досками. По расчету истца стоимость работ по устранению этих недостатков составила 82 271 руб. ( 70 006 руб. и 12 265 руб. соответственно). Сумму, подлежащую взысканию с ООО "ЛенГрадСтрой" следует уменьшить на 82 271 руб.

Требования ООО "ЛенГрадСтрой" по встречному иску подлежат удовлетворению на сумму 412 049 руб.

ЗАО "Ленстройтрест N 5" в отзыве на апелляционную жалобу указал, что не производил оплату работ по причине непредставления ответчиком исполнительной документации, при этом не доказал невозможность использования результата работ без такой документации. Из письма ответчика от 02.12.2010 г.. (л.д. 119 т.1) следует, что исполнительную документацию истец получил.

В отзыве на апелляционную жалобу истец также сослался на необоснованный отказ в удовлетворении требований по первоначальному иску о взыскании неустойки по пункту 9.2. договора. По условиям данного пункта за нарушение Подрядчиком сроков окончания производства работ, установленных в пункте 3.1. договора произошедшее по вине Подрядчика, Подрядчик уплачивает Заказчику пеню в размере 5 % от стоимости невыполненного объема работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Неустойка должна исчисляться от стоимости невыполненных работ, а не от всей суммы договора, как считает истец. Документов, подтверждающих стоимость работ, которые не были выполнены к 18.11.2010 г.. истец не представил. Произвести расчет неустойки не представляется возможным.

По первоначальному иску требования о взыскании пени не доказаны по размеру. Суд первой инстанции правомерно отказал в иске в этой части.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации госпошлина:

- по первоначальному иску относится на ЗАО "Ленстройтрест N 5". Истец уплатил 27 103 руб. 25 коп. По двум требованиям (л.д. 38 т.1) госпошлина составила 24 206 руб. 509 коп. Истцу по первоначальному иску следует возвратить из федерального бюджета 2 896 руб. 75 коп.

- по встречному иску госпошлина от 494 320 руб. составляет 12 886 руб. 40 коп. По встречному иску требования удовлетворены на сумму 412 049 руб., госпошлина от указанной суммы составляет 10 741 руб. 69 коп. С ЗАО "Ленстройтрест N 5" следует взыскать в пользу ООО "ЛенГрадСтрой" 10 741 руб. 69 коп. госпошлины по встречному иску.

По апелляционной жалобе госпошлина в сумме 1 660 руб. взыскивается с ЗАО "Ленстройтрест N 5" в пользу ООО "ЛенГрадСтрой", поскольку апелляционная жалоба удовлетворена частично.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.11.2011 г.. по делу N А56-11063/2011 отменить.

По первоначальному иску:

В удовлетворении требований ЗАО "Ленстройтрест N 5" отказать. Возвратить ЗАО "Ленстройтрест N 5" из федерального бюджета 2 896 руб. 75 коп. госпошлины по первоначальному иску.

По встречному иску:

Взыскать с ЗАО "Ленстройтрест N 5" (ОГРН 1037821049210, место нахождения: 196211, Санкт-Петербург г, Бассейная ул, 73, 1. лит. А, пом. 21Н) в пользу ООО "ЛенГрадСтрой" (ОГРН 1099847038983, место нахождения: 191123, г. Санкт-Петербург, Чайковского ул, 52) 412 049 руб. долга и 10 741 руб. 69 коп. госпошлины, в остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с ЗАО "Ленстройтрест N 5" (ОГРН 1037821049210, место нахождения: 196211, Санкт-Петербург г, Бассейная ул, 73, 1. лит. А, пом. 21Н) в пользу ООО "ЛенГрадСтрой" (ОГРН 1099847038983, место нахождения: 191123, г. Санкт-Петербург, Чайковского ул, 52) 1 660 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Председательствующий

Н.М. Попова

Судьи

Т.В. Жукова Я.Г. Смирнова