Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2012 г. N 03АП-16/12

г. Красноярск

15 марта 2012 г.

Дело N А33-14226/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 марта 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шошина П.В.,

судей: Севастьяновой Е.В., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от - индивидуального предпринимателя Охотникова Сергея Викторовича (заявителя) -Рустановой Н.В., представителя по доверенности от 07.07.2011 N 1,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Норильску Красноярского края (ответчика) - Макатовой Н.В., представителя по доверенности от 28.11.2011 N 28, Драной Е.Г. - представителя по доверенности от 29.12.2012 N 6,

от Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю (ответчика) - Ступака В.Н., представителя по доверенности от 19.12.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Охотникова Сергея Викторовича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "31" января 2011 года по делу N А33-14226/2010, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

индивидуальный предприниматель Охотников Сергей Викторович (ОГРНИП 305245734300077, ИНН 245700308400) (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Норильску Красноярского края (далее - инспекция, налоговый орган), Управлению Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю (далее - управление, вышестоящий налоговый орган) о признании незаконными решения от 12.07.2010 N 2.11-09/11262484 Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Норильску Красноярского края и решения от 17.08.2010 N 12-0815 Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 31 января 2011 года требования предпринимателя удовлетворены частично, признаны недействительными решение инспекции от 12.07.2010 N 2.11-09/11262484 в части начисления и предложения уплатить 35 593 рубля налога на доходы физических лиц за 2007 год, 9123 рубля 67 копеек пени по указанному налогу, 2372 рубля 87 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за занижение налога на доходы физических лиц за 2007 год, 24 915 рублей 10 копеек штрафа по пункту 2 статьи 119 Кодекса за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2007 год; 5476 рублей 29 копеек единого социального налога за 2007 год, 1403 рубля 75 копеек пеней по указанному налогу, 365 рублей 09 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса за занижение единого социального налога за 2007 год; решение управления от 17.08.2010 N 12-0815 в части утвержденного решения инспекции от 12.07.2010 N 2.11-09/11262484 о начислении и предложении уплатить указанные суммы налогов, пеней и штрафов. В остальной части заявленных требований отказано.

Предприниматель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2011 года решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт об удовлетворении исковых требований частично. Решение от 12.07.2010 N 2.11-09/11262484, принятое Инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Норильску Красноярского края, решение от 17.08.2010 N 12-0815, принятое Управлением Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю, в части утвержденного решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Норильску Красноярского края от 12.07.2010 N 2.11-09/11262484, в части предложения уплатить 39 982 рубля налога на доходы физических лиц за 2007 год, 11 739 рублей 95 копеек пени по указанному налогу, 2665 рублей 87 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса за занижение налога на доходы физических лиц за 2007 год, 27 987 рублей 40 копеек штрафа по пункту 2 статьи 119 Кодекса за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2007 год; 6151 рубль 55 копеек единого социального налога за 2007 год, 1577 рублей 20 копеек пени по указанному налогу, 410 рублей 11 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса за занижение единого социального налога за 2007 год; 259 880 рублей налога на добавленную стоимость за 2007 год, 93 231 рубль 64 копейки пени по указанному налогу, 11 074 рубля 33 копейки штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату налога на добавленную стоимость, 182 381 рубль 43 копейки штрафа по пункту 2 статьи 119 Кодекса за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость; 177 980 рублей единого налога по упрощенной системе налогообложения, 35 726 рублей 15 копеек пени по указанному налогу, 11 865 рублей 33 копейки штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неполную уплату единого налога по упрощенной системе налогообложения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 декабря 2011 года постановление апелляционной инстанции от 17 августа 2011 года отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Третий арбитражный апелляционный суд.

Как указал кассационный суд, вывод суда апелляционной инстанции о применении налогоплательщиком системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по перевозке бытовых отходов мусоровозами неправомерен, так как осуществляемая предпринимателем в спорный период деятельность охватывается единым технологическим процессом по сбору и размещению отходов и не является предпринимательской деятельностью по оказанию автотранспортных услуг по перевозке грузов.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду апелляционной инстанции надлежит проверить правильность доначисления предпринимателю налога по общей системе налогообложения, соответствующих пеней и штрафа с учетом эпизода по перевозке бытовых отходов мусоровозами.

Заявитель в апелляционной жалобе считает правомерным обложение единым налогом на вмененный доход деятельности, связанной с оказанием автотранспортных услуг по перевозке бытовых отходов мусоровозами. По мнению индивидуального предпринимателя, положения подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26, абзаца 10 статьи 346.27 Кодекса не содержат в качестве условия применения единого налога на вмененный доход включение оказываемых услуг в определенную подгруппу Общероссийского классификатора услуг населению, утвержденного постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163.

Предприниматель считает, что к спорным правоотношениям не подлежат применению положения Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления", поскольку им осуществлялись автотранспортные услуги, а не деятельность по обращению с отходами; судом не дана квалификация договору от 05.04.2006 N Т-2006/14-43; для заявителя деятельность по оказанию автотранспортных услуг является основным видом деятельности, факт того, что она является составной частью процесса по обращению с бытовыми отходами, не влияет на обязанность по уплате налогов.

По мнению заявителя, в отношении него применено двойное налогообложение, так как доход, полученный за оказанные транспортные услуги, в том числе мусоровозом предприниматель облагал единым налогом на вмененный доход; налоговый орган в решении сумму налогов с данных доходов определял по общей системе налогообложения, в результате чего по единому налогу на вмененный доход образовалась переплата, а по налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц, едином социальному налогу - недоимка. Налоговый орган по результатам проверки обязан был произвести перерасчет налоговых обязательств предпринимателя.

Также предприниматель указывает, что налоговый орган учитывал доходы налогоплательщика с суммой налога на добавленную стоимость, поэтому в силу пункта 3 статьи 221 Кодекса был обязан при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога включить в расходы сумму начисленного или уплаченного налога на добавленную стоимость; налоговым органом неправильно начислены суммы налога на добавленную стоимость, пени и штрафов за 2007 год, поскольку в январе 2007 года предприниматель приобрел фронтальный погрузчик, условия применения налоговых вычетов соблюдены, инспекция не учла сумму данных вычетов по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2007 года.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему указывает, что предприниматель по договору от 05.04.2006 N Т-2006/14-43 осуществлял деятельность по обращению с отходами, так как помимо транспортировки твердых бытовых отходов, производил сбор, очистку мест временного складирования бытовых отходов (контейнеров) с использованием специализированной техники - мусоровоза. Указанный договор не содержит условий договора перевозки, его предметом является возмездное оказание услуг по сбору, транспортировке бытовых отходов. Доходы, полученные за услуги, оказанные мусоровозом, не подлежат налогообложению единым налогом на вмененный доход, поскольку данным транспортным средством не осуществлялись автотранспортные услуги по перевозке грузов.

По мнению инспекции, довод заявителя о применении двойного налогообложения несостоятелен, поскольку предприниматель при исчислении единого налога на вмененный доход самостоятельно включил мусоровоз при определении физического показателя, налоговым органом доначисление единого налога на вмененный доход не производилось, налоговым органом предложено представить налогоплательщику уточненные налоговые декларации по данному налогу.

Инспекция считает, что довод предпринимателя, касающийся неправильного начисления налоговым органом налога на добавленную стоимость и налога на доходы физических лиц в связи с тем, что при начислении налогов из полученного дохода не исключена сумма начисленного налога на добавленную стоимость, а также представленные в обоснование уменьшения суммы налога на добавленную стоимость на установленные статьей 172 Кодекса налоговые вычеты счет-фактура от 26.01.2007 N 128 и акт приема-передачи от 30.01.2007 не могут быть приняты апелляционным судом во внимание в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку являются новыми требованиями, ранее не заявленными в суде первой инстанции.

Управление с апелляционной жалобой заявителя не согласилось по доводам, изложенным в отзыве на нее.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.01.2012 назначено судебное заседание на 03.02.2012.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил суд обжалуемое решение арбитражного суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель инспекции в судебном заседании, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил суд оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления возражал против доводов апелляционной жалобы, согласен с решением суда от 31 января 2011 года.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.02.2012 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 02.03.2012.

В судебном заседании 02.03.2012 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 17 часов 00 минут 07.03.2012. Об объявленном перерыве судом сделано публичное извещение путем размещения информации на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда. По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без участия представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства (распечатка интернет страницы с официального сайта суда о публикации судебного акта).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании решения от 22.03.2010 N 8 (т.8 л.д.53) инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008. Указанное решение получено заявителем 22.03.2010.

По результатам проверки составлен акт 07.05.2010 N 2.11-09/18/10277143 (т.8 л.д.59-157), который получен представителем налогоплательщика 11.05.2010.

Налогоплательщиком представлены в инспекцию разногласия N 1, 2 на акт выездной налоговой проверки (т.1 л.д.53-55, 56-68).

Уведомлением от 11.05.2010 N 2.11-09/08719 (т.8 л.д.20), полученным представителем налогоплательщика 12.05.2010, инспекция известила последнего о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 03.06.2010.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика 03.06.2010 инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 01.07.2010, которое вручено представителю заявителя 03.06.2010.

Уведомлениями от 03.06.2010 N 2.11-09/10542, 01.07.2010 N 2.11-09/12388, (т.8 л.д.25, 26), полученными представителем налогоплательщика, соответственно, 03.06.2010, 01.07.2010, инспекция известила последнего о дате и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 01.07.2010.

Материалы выездной налоговой проверки с возражениями на акт выездной налоговой проверки, материалы дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены в присутствии представителя налогоплательщика (протокол от 01.07.2010 N 1576) (т.1 л.д.45).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, возражений налогоплательщика инспекцией вынесено решение от 12.07.2010 N 2.11-09/11262484 (т.2 л.д.2-137), которым предпринимателю дополнительно начислены за 2007 год 554 164 рубля налога на добавленную стоимость, 199 601 рубль 29 копеек пени, 203 577 рублей налога на доходы физических лиц, 49 121 рубль 49 копеек пени, 58 840 рублей единого социального налога, 13 834 рубля 04 копейки пени; за 2008 год 244 248 рублей единого налога по упрощенной системе налогообложения, 50 197 рублей 79 копеек пени.

Также предприниматель привлечен к ответственности в виде штрафов по пункту 1 статьи 126 Кодекса в размере 50 рублей за непредставление книги учета доходов и расходов за 2007 год, по пункту 1 статьи 122 Кодекса в размере 55 110 рублей 80 копеек за неуплату налога на добавленную стоимость, в размере 40 715 рублей 40 копеек за неуплату налога на доходы физических лиц, в размере 11 768 рублей за неуплату единого социального налога, по пункту 2 статьи 119 Кодекса в размере 1 101 212 рублей 90 копеек за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, 427 511 рублей 70 копеек за непредставление налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц. Данное решение вручено заявителю 22.07.2010 (т.2 л.д.153).

Заявитель обратился в управление с апелляционной жалобой на решение инспекции от 12.07.2010 N 2.11-09/11262484 (т.1 л.д.48-52), по результатам рассмотрения которой решением вышестоящего налогового органа от 17.08.2010 N12-0815 (т.1 л.д.21-39), апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение инспекции от 12.07.2010 N2.11-09/11262484 частично изменено, уменьшены штрафные санкции в три раза в связи с установлением смягчающих вину налогоплательщика обстоятельств.

Полагая решение инспекции от 12.07.2010 N 2.11-09/11262484 и решение вышестоящего налогового органа от 17.08.2010 N12-0815 принятыми при неправильном толковании и применении норм материального права, выводы, изложенные в решениях, несоответствующими фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, индивидуальный предприниматель Охотников С.В. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании указанных решений инспекции и управления недействительным.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 31 января 2011 года требования предпринимателя удовлетворены частично, признаны недействительными решение инспекции от 12.07.2010 N 2.11-09/11262484 в части начисления и предложения уплатить 35 593 рубля налога на доходы физических лиц за 2007 год, 9123 рубля 67 копеек пени по указанному налогу, 2372 рубля 87 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за занижение налога на доходы физических лиц за 2007 год, 24 915 рублей 10 копеек штрафа по пункту 2 статьи 119 Кодекса за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2007 год; 5476 рублей 29 копеек единого социального налога за 2007 год, 1403 рубля 75 копеек пени по указанному налогу, 365 рублей 09 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса за занижение единого социального налога за 2007 год; решение управления от 17.08.2010 N 12-0815 в части утвержденного решения инспекции от 12.07.2010 N 2.11-09/11262484 о начислении и предложении уплатить указанные суммы налогов, пени и штрафов. В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований в полном объеме индивидуальный предприниматель Охотников С.В. обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с рассматриваемой жалобой.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении такого вида предпринимательской деятельности, как оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

Оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг, подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход в соответствии с пунктом 8 Перечня видов предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, утвержденного решением Городского совета муниципального образования город Норильск от 20.09.2005 N 57-792 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования город Норильск".

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Кодекса уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), а так же налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Пунктом 7 указанной статьи предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.

Из материалов дела следует, что предприниматель в 2007, 2008 годах в отношении деятельности по перевозке бытовых отходов мусоровозами, по транспортным услугам юридическим лицам с использованием автогидроподъемника АГП-9 на базе УАЗ, фронтальных погрузчиков, бульдозера применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, поскольку полагал, что данная деятельность относится к автотранспортным услугам по перевозке пассажиров и грузов.

Инспекция по результатам выездной налоговой проверки пришла к выводу, что деятельность, связанная с оказанием услуг юридическим лицам с использованием автогидроподъемника АГП-9 на базе УАЗ, фронтальных погрузчиков, бульдозера не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход, поэтому дополнительно начислила предпринимателю налоги по общей системе налогообложения.

Суд, отказывая индивидуальному предпринимателю в признании недействительными оспариваемых ненормативных актов в части доначисления предпринимателю налогов по общей системе налогообложения, пришел к выводу, что осуществляемые предпринимателем услуги с использованием автогидроподъемника АГП-9 на базе автомобиля УАЗ, бульдозера и погрузчиков, в том числе по перевозке мелкогабаритного груза, не подлежат обложению единым налогом на вмененный доход, поскольку независимо от вида деятельности автогидроподъемник АГП-9 на базе автомобиля УАЗ, фронтальные погрузчики и бульдозер не являются транспортными средствами в целях применения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом суд кассационной инстанции подтвердил правомерность указанных выводов суда первой инстанции.

Вместе с тем перевозка бытовых отходов мусоровозами, осуществляемая предпринимателем в спорный период, также не подлежала обложению единым налогом на вмененный доход, поскольку не является предпринимательской деятельностью по оказанию автотранспортных услуг по перевозке грузов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между предпринимателем (лизингополучатель) и ООО "РусАвтоЛизинг" (лизингодатель) 15.08.2007 заключен договор финансовой аренды (лизинга) N 2007/97 (т.6 л.д.22-28), согласно которому заявитель принял во временное владение и пользование с последующим выкупом транспортное средство мусоровоз марки КО-440-8. Указанное транспортное средство передано лизингодателем лизингополучателю по акту приема-передачи от 01.10.2008 (т.6 л.д.32).

По договору купли-продажи от 30.10.2008 N 53 предприниматель приобрел в собственность мусоровоз марки КО - 440-8, государственный номер К 423 СС.

Кроме того, заявитель в спорный период являлся собственником мусоровоза марки КО - 440-2 на шасси ГАЗ 3309, государственный номер Х 966 РС.

Предпринимателем с ООО "ТалнахТехСервис" заключен договор на автотранспортные услуги по вывозу твердых бытовых отходов от 05.04.2006 N Т-2006/14-43 (т.1 л.д.100-102), согласно которому исполнитель (предприниматель) принял обязательства по оказанию автотранспортных услуг по вывозу твердых бытовых отходов (далее - ТБО) с отдельно стоящих контейнеров жилого фонда, обслуживаемого заказчиком (ООО "ТалнахТехСервис"), согласно графика вывоза ТБО, заявок, подаваемых заказчиком, а заказчик обязался принять и оплатить выполненную работу (пункт 1.1. договора). Стороны данного договора согласовали, что исполнитель обязан осуществлять вывоз ТБО в соответствии с графиком вывоза, производить учет вывезенных ТБО, произвести сверку с заказчиком для оформления справки о количестве вывезенного ТБО (раздел 2 договора); оплата услуг производится по тарифу 120 рублей 47 копеек за 1 куб.м. без учета налога на добавленную стоимость. Оплата за вывоз ТБО производится по результатам работы по окончанию месяца после подписанного акта выполненных работ. Расчеты по договору производятся по мере поступления денежных средств от населения в части оплаты за автотранспортные услуги по вывозу и размещению твердых бытовых отходов, путем перечисления заказчиком платежным поручением на расчетный счет исполнителя суммы по счету, но не выше среднегодового процента оплаты населением жилищных услуг. Заказчик ежемесячно в месяце, следующем за расчетным, оплачивает оказанные услуги в течение 30 дней с момента выставления исполнителем счета, счета-фактуры, акта выполненных работ (раздел 3 договора).

Дополнительными соглашениями к договору от 09.06.2007, 01.08.2008 (т.1 л.д.103-104) изменены тарифы оплаты услуг.

Из письменных пояснений предпринимателя относительно условий работы автомобиля мусоровоз (т.4 л.д.83, 84) следует, что ТБО, которые собирались в мусорные бачки, принадлежащие ООО "ТалнахТехСервис", выгружались в определенный период времени в кузов автомобиля мусоровоз, а затем отвозились на центральную свалку, принадлежащую ООО "ТалнахТехСервис".

Факт оказания услуг по вывозу твердых бытовых отходов подтверждается актами сверки выполненных объемов транспортных услуг, счетами на оплату, талонами к путевым листам, платежными поручениями на оплату указанных услуг.

Из протокола от 21.06.2010 N 91 (т.4 л.д.54-57) допроса в качестве свидетеля заместителя главного инженера по эксплуатации жилищного фонда ООО "ТалнахТехСервис" Салимоновой Е.Г следует, что предприниматель оказывал услуги по вывозу ТБО сначала машиной мусоровоз ГАЗ, далее мусоровозом МАЗ с водителем. Все действия по сборке мусора производил водитель машины. Предварительно работники ООО "ТалнахТехСервис" загружали ТБО в контейнеры. Даная машина используется только для сбора, вывоза ТБО, для других целей машина не предназначена.

Договорные отношения в сфере оказания автотранспортных услуг регулируются главой 40 "Перевозка" Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 1 статьи 784 Гражданского кодекса Российской Федерации перевозка грузов и пассажиров осуществляется на основании договора перевозки.

На основании статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом) (пункт 2 статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Транспортные средства - это автотранспортные средства, предназначенные для перевозки по дорогам пассажиров и грузов (автобусы любых типов, легковые и грузовые автомобили). К транспортным средствам не относятся прицепы, полуприцепы и прицепы-роспуски (статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

Деятельность, связанная с обращением отходов, регулируется Федеральным законом от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее по тексту - Закон N89-ФЗ).

Статьей 1 Закона N 89-ФЗ установлено, что обращение с отходами представляет собой деятельность, в процессе которой образуются отходы, а также деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов.

Отходами производства и потребления это остатки сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, которые образовались в процессе производства или потребления, а также товары (продукция), утратившие свои потребительские свойства.

Под транспортированием отходов понимается перемещение отходов с помощью транспортных средств вне границ земельного участка, находящегося в собственности юридического лица или индивидуального предпринимателя либо предоставленного им на иных правах.

Пунктом 1 статьи 51 Федерального закона от 10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды" установлено, что отходы производства и потребления, в том числе радиоактивные отходы, подлежат сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, хранению и захоронению, условия и способы которых, должны быть безопасными для окружающей среды и регулироваться законодательством Российской Федерации.

На основании изложенного, деятельность, связанная с оказанием услуг по вывозу и выгрузке бытовых отходов в места утилизации специализированным грузовым автомобильным транспортом, не относится к деятельности, связанной с оказанием автотранспортных услуг по перевозке грузов, а в силу технологических особенностей процесса сбора и размещения бытовых отходов носит составной характер при выполнении указанных работ (оказании услуг).

Кроме того при перевозке отходов и мусора отсутствуют признаки, характерные для договора перевозки, в частности: отсутствует получатель груза, обладающий вещным правом на перевозимый груз, не оформляется перевозочные документы на груз (товаротранспортные накладные), вследствие чего у предпринимателя не возникает обязанность доставить груз в установленный срок в пункт назначения, обеспечив при этом его полную сохранность.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что деятельность, связанная с транспортировкой твердых бытовых отходов в места утилизации не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

Выводы налогового органа о применении общего режима налогообложения в отношении деятельности предпринимателя по оказанию услуг с использованием мусоровозов соответствуют статьям 346.26, 346.27 Кодекса.

Поскольку предприниматель наряду с деятельностью, подпадающей под действие единого налога на вмененный доход, осуществляет и иные виды предпринимательской деятельности, следовательно, является плательщиком налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога и обязан обеспечить раздельный учет затрат по указанным видам деятельности.

Так как предпринимателем не велся раздельный учет расходов, относящихся к разным режимам налогообложения, налоговый орган размер расходов, учитываемых при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога, определил пропорционально сумме доходов от реализации услуг, подлежащих налогообложению по общей системе налогообложения, к общей сумме доходов, полученных налогоплательщиком за 2007 год.

Проанализировав представленные предпринимателем дополнительные документы, подтверждающие расходы на услуги банков и расходы на погашение процентов по кредитам судом правомерно не приняты расходы на услуги банков в размере 43 550 рублей 90 копеек, поскольку они уже были учтены налоговой инспекцией при вынесении оспариваемого решения, а также расходы в сумме 150 рублей, так как относятся к другому налоговому периоду.

Суд кассационной инстанции согласился с указанным выводом суда апелляционной инстанции, признав их соответствующими установленным по делу обстоятельствам.

Довод заявителя о принятии в расчет налоговым органом доходов налогоплательщика с суммой налога на добавленную стоимость обоснованно отклонен судом как не соответствующий фактическим обстоятельствам, поскольку предприниматель при реализации услуг с использованием мусоровозов, автогидроподъемника, фронтальных погрузчиков и бульдозера не предъявлял своим контрагентам сумму налога дополнительно к цене оказываемых услуг, налоговый орган в доходы включил стоимость услуг по указанной в расчетных документах цене без учета налога на добавленную стоимость.

Суд кассационной инстанции признал данный вывод суда законным и обоснованным.

Согласно расчету инспекции, представленному в суд апелляционной инстанции, налог на доходы физических лиц, подлежащий уплате за 2007 год составил 167 984 рубля, пени по данному налогу начислены в размере 39 997 рублей 82 копейки; единый социальный налог, зачисляемый в федеральный бюджет - 49 923 рубля 71 копейка, пени - 10 091 рубль; единый социальный налог, зачисляемый в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 3840 рублей, пени - 884 рубля 60 копеек пеней; единый социальный налог, зачисляемый в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 6600 рублей, пени -1454 рубля 69 копеек.

Поскольку предпринимателем не были исчислены и уплачены налог на доходы физических лиц и единый социальный налог за 2007 год в указанных суммах налоговый орган правомерно привлек его к ответственности с учетом смягчающих обстоятельств по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафов в размере 11 198 рублей 93 копеек за неполную уплату налога на доходы физических лиц, в размере 2816 рублей 56 копеек за неуплату единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, в размере 256 рублей за неуплату единого социального налога, зачисляемого в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в размере 440 рублей за неуплату единого социального налога, зачисляемого в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования.

Также налоговый орган правомерно привлек заявителя к ответственности с учетом смягчающих обстоятельств по пункту 2 статьи 119 Кодекса в виде штрафа в размере 117 588 рублей 80 копеек за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2007 год.

Предприниматель в апелляционной жалобе ссылается на то, что налоговым органом неправильно начислены суммы налога на добавленную стоимость, пени и штрафа за 2007 год, поскольку в январе 2007 года предприниматель приобрел фронтальный погрузчик, условия применения налоговых вычетов соблюдены, инспекция не учла сумму вычетов по налогу на добавленную стоимость по этой операции за 1 квартал 2007 года.

Указанный довод заявителя правомерно отклонен судом апелляционной инстанции со ссылкой на статьи 52, 80, 166, 171, 172, 173 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларации и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации условий.

В данном случае налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость предпринимателем не декларировались, налоговые декларации по этому налогу для применения вычетов не подавались, поэтому у налоговой инспекции отсутствовали основания для применения в ходе проверки спорных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Суд кассационной инстанций, ссылаясь на указанные обстоятельства, согласился с правовым выводом суда апелляционной инстанции в отношении применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по данному факту.

Согласно оспариваемому решению инспекции за налоговые периоды 2007 года (с учетом выручки от реализации услуг мусоровоза) подлежал доначислению налог на добавленную стоимость в сумме 554 164 рублей.

С 01.01.2008 предприниматель применял упрощенную систему налогообложения, выбрав в соответствии со статьей 346.14 Кодекса объектом налогообложения полученные доходы.

Налоговый орган по результатам выездной проверки установил, что предприниматель занизил налоговую базу на сумму доходов, полученных от реализации услуг, связанных с использованием мусоровозов, автогидроподъемника, фронтальных погрузчиков и бульдозера. Налогоплательщик размер полученного дохода по этим услугам не оспаривает.

Согласно оспариваемому решению инспекции предпринимателю за 2008 год (с учетом выручки от реализации услуг мусоровоза) подлежал доначислению единый налог по упрощенной системе налогообложения в сумме 244 248 рублей.

Из материалов дела следует, что предприниматель представил в инспекцию налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход за 1-4 кварталы 2007 года, 1-4 квартал 2008 года с суммами налога, самостоятельно им исчисленными к уплате в бюджет в соответствии со статьей 52 Кодекса.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией было установлено неправомерное применение предпринимателем системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по перевозке бытовых отходов мусоровозами, по услугам и использованием автогидроподъемника АГП-9 на базе УАЗ, фронтальных погрузчиков и бульдозера.

Из положений подпункта 5 пункта 1 статьи 21, пункта 5 статьи 78 Кодекса следует, что при наличии переплаты налога налоговые органы имеют право самостоятельно направлять эти суммы на погашение имеющейся на тот момент у налогоплательщика задолженности по уплате налога.

В соответствии со статьей 89 Кодекса налоговый орган при осуществлении контроля правильности исчисления и уплаты налогов и сборов обязан установить не только их занижение (завышение), но и устанавливать фактические налоговые обязательства налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 78 Кодекса зачет сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по соответствующим видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам.

В силу положений пункта 7 статьи 12 Кодекса единый налог на вмененный доход относится к федеральным налогам, поэтому сумма излишне уплаченного налога может быть зачтена в счет уплаты других федеральных налогов.

С учетом данных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу, поддержанному судом кассационной инстанции, что налоговый орган, указав в оспариваемом решении на наличие у предпринимателя переплаты по единому налогу на вмененный доход в связи с завышением физических показателей (транспортных средств), в отношении которых налоги исчислены по общей системе налогообложения, должен был самостоятельно произвести зачет имевшейся у предпринимателя переплаты по единому налогу на вмененный доход в счет погашения выявленной недоимки по федеральным налогам. Предложение представить уточненные налоговые декларации не освобождает инспекцию от исполнения обязанностей, предусмотренных налоговым законодательством.

По предложению апелляционного суда инспекцией представлены расчеты переплаты по единому налогу на вмененный доход в размере 50 308 рублей, образовавшейся за 2007 год, в размере 13 620 рублей образовавшейся за 2008 год, согласно которому излишне уплаченная сумма единого налога на вмененный доход за 1 квартал 2007 года составила 16 769 рублей, за 2 квартал 2007 года - 13 810 рублей, за 3 квартал 2007 года - 2 960 рублей, за 4 квартал 2007 года - 16 769 рублей; за 1 квартал 2008 года составила 1 945 рублей, за 2 квартал 2008 года - 0 рублей, за 3 квартал 2008 года - 5 838 рублей, за 4 квартал 2008 года - 5 837 рублей. Предприниматель расчет переплаты по единому налогу на вмененный доход не оспаривает.

Суд апелляционной инстанции считает, что в соответствии со статьей 78 Кодекса излишне уплаченный единый налог на вмененный доход за 2007 год подлежал зачету в счет выявленной недоимки по налогу на добавленную стоимость за 2007 год, в связи с этим по итогам выездной налоговой проверки заявителем подлежали уплате налог на добавленную стоимость в сумме 503 856 рублей, пени по данному налогу в сумме 181 112 рублей 56 копеек, штраф по пункту 2 статьи 119 Кодекса в сумме 336 162 рубля 47 копеек, штраф по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 17 055 рублей. Размеры штрафов определены с учетом смягчающих ответственность обстоятельств.

Также апелляционный суд считает, что в соответствии со статьей 78 Кодекса излишне уплаченный единый налог на вмененный доход за 2008 год подлежал зачету в счет выявленной недоимки по единому налогу по упрощенной системе налогообложения за 2008 год, в связи с этим по итогам выездной налоговой проверки подлежали уплате единый налог по упрощенной системе налогообложения в сумме 230 628 рублей, пени по данному налогу в сумме 47 740 рублей 29 копеек, штраф по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 15 375 рублей 2 копейки. Размер штрафа определен с учетом смягчающих ответственность обстоятельств.

Правильность расчетов инспекцией указанных сумм предпринимателем в суде апелляционной инстанции не опровергнута.

Оспариваемым решением инспекции предприниматель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Кодекса, в виде штрафа в размере 50 рублей, управлением размер штрафа снижен до 16 рублей 67 копеек.

Учитывая выводы о неправомерном применении предпринимателем системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по оказанию услуг с использованием фронтальных погрузчиков, автогидроподъемника, бульдозера апелляционный суд соглашается с позицией инспекции о наличии у предпринимателя в 2007 году обязанности по ведению книги учета доходов и расходов, данная обязанность установлена положениями пункта 7 статьи 346.27 Кодекса, пунктами 2, 4, 7 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным приказом Минфина России N 86н и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 86н/БГ-3-04/430 от 13.08.2002.

Следовательно, предприниматель обоснованно привлечен к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 126 Кодекса в виде взыскания штрафа в размере 16 рублей 67 копеек штрафа (с учетом смягчающих ответственность обстоятельств).

Правильность указанного вывода суда проверена при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решением инспекции от 12.07.2010 N 2.11-09/11262484 и решением управления от 17.08.2010 N 12-0815, в части утвержденного решения инспекции, налоговый орган обоснованно предложил предпринимателю к уплате 167 984 рубля налога на доходы физических лиц за 2007 год, 30 997 рублей 82 копейки пени по указанному налогу, 11 198 рублей 93 копейки штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса за занижение налога на доходы физических лиц за 2007 год, 117 558 рублей 80 копеек штрафа по пункту 2 статьи 119 Кодекса за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2007 год; 42 923 рублей 71 копеек единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет за 2007 год, 10 091 рубль 55 копеек пени по указанному налогу, 2861 рубль 58 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса за занижение единого социального налога за 2007 год; 3840 рублей единого социального налога, зачисляемого в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования за 2007 год, 884 рубля 60 копеек пеней по данному налогу, 256 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса за занижение единого социального налога за 2007 год; 6600 рублей единого социального налога, зачисляемого в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования за 2007 год, 1 454 рубля 69 копеек пени по данному налогу, 440 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса за занижение единого социального налога за 2007 год; 503 856 рублей налога на добавленную стоимость за 2007 год, 181 112 рублей 56 копеек пени по указанному налогу, 17 055 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату налога на добавленную стоимость, 336 162 рубля 47 копеек штрафа по пункту 2 статьи 119 Кодекса за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость; 230 628 рублей единого налога по упрощенной системе налогообложения, 47 740 рублей 29 копеек пени по указанному налогу, 15 375 рублей 2 копейки штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неполную уплату единого налога по упрощенной системе налогообложения, 16 рублей 67 копеек штрафа по пункту 1 статьи 126 Кодекса. В остальной части оспариваемые решения инспекции и управления подлежат признанию недействительными.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

Судом первой инстанции при принятии решения допущено неправильное применение норм материального права по эпизоду учета установленной инспекцией переплаты по единому налогу на вмененный доход, поэтому на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Кодекса в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в первой и апелляционной и кассационной инстанциях с инспекции и управления в пользу заявителя следует взыскать по 300 рублей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "31" января 2011 года по делу N А33-14226/2010 отменить. Принять новый судебный акт.

Требования индивидуального предпринимателя Охотникова Сергея Викторовича удовлетворить частично.

Признать недействительными решение от 12.07.2010 N 2.11-09/11262484, принятое Инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Норильску Красноярского края, решение от 17.08.2010 N 12-0815, принятое Управлением Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю, в части утвержденного решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Норильску Красноярского края от 12.07.2010 N 2.11-09/11262484, в части предложения уплатить 35 593 рубля налога на доходы физических лиц за 2007 год, 9 123 рубля 67 копеек пени по указанному налогу, 2 372 рубля 87 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за занижение налога на доходы физических лиц за 2007 год, 24 915 рублей 10 копеек штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2007 год, 5 476 рублей 29 копеек единого социального налога за 2007 год, 1 403 рубля 75 копеек пени по указанному налогу, 365 рублей 09 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за занижение единого социального налога за 2007 год, 50 307 рублей налога на добавленную стоимость за 2007 год, 18 488 рублей 73 копейки пени по указанному налогу, 1 315 рублей 27 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость, 30 908 рублей 50 копеек штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, 13 620 рублей единого налога по упрощенной системе налогообложения, 2 457 рублей 50 копеек пени по указанному налогу, 908 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого налога по упрощенной системе налогообложения.

В остальной части заявленных требований отказать.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по г.Норильску Красноярского края и Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Охотникова Сергея Викторовича.

В порядке распределения судебных расходов взыскать:

- с Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Норильску Красноярского края в пользу индивидуального предпринимателя Охотникова Сергея Викторовича 300 рублей расходов по уплате государственной пошлины;

- с Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Охотникова Сергея Викторовича 300 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Охотникову Сергею Викторовичу 1900 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку-ордеру от 28.09.2011.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующй

П.В. Шошин

Судьи

Е.В. Севастьянова Л.А. Дунаева