Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2012 г. N 02АП-750/12

г. Киров

22 марта 2012 г.

А28-5024/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетервака А.В.,

судей Поляковой С.Г., Сандалова В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Родиной Ю.Н.,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Халявин А.А., доверенность от 21.07.2011 года, Куртеева М.Н., доверенность от 06.06.2011 года,

от ответчиков: Береснева И.Ю., доверенность N 198-10-25 от 11.10.2011 года, Малышева Е.С., доверенность N 249-10-25 от 29.12.2011 года, Мячин Д.О., доверенность от 03.08.2011 года, Шмаков В.В., доверенность N 43 АА 0181346 от 31.10.2011 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Администрации г. Кирова и общества с ограниченной ответственностью "СпецСтройРеконструкция"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 21.12.2011 по делу N А28-5024/2011, принятое судом в составе судьи Зведер Е.Р.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Энергия" (ИНН: 4309005562, ОГРН 1074312001752)

к Администрации г. Кирова (ИНН: 4348005534, ОГРН 1024301340238)

к обществу с ограниченной ответственностью "СпецСтройРеконструкция" (ИНН: 4345235579, ОГРН: 1084345016810),

третье лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: 4347021540, ОГРН 1034316517652)

о признании недействительным муниципального контракта, об обязании ответчика заключить муниципальный контракт по результатам открытого аукциона в электронной форме,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Энергия" (далее - ООО "Энергия", истец) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Администрации г. Кирова (далее - Администрация, ответчик-1, заявитель-1), обществу с ограниченной ответственностью "СпецСтройРеконструкция" (далее - ООО "СпецСтройРеконструкция", ответчик-2, заявитель-2) о признании недействительным муниципального контракта, заключенного между Администрацией и ООО "СпецСтройРеконструкция" и об обязании ответчика-1 заключить муниципальный контракт по результатам открытого аукциона в электронной форме, реестровый номер 0140300040811000212, с ООО "Энергия".

Правовым основанием заявленных требований истец указал статьи 12, 167, 168, 447-450, 527, 528 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьи 10, 41.12, 57, 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон 94-ФЗ).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - УФАС по Кировской области, третье лицо).

Ответчики исковые требования не признали.

Третье лицо поддержало исковые требования.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 21.12.2011 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Администрация и ООО "СпецСтройРеконструкция" обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение Арбитражного суда Кировской области отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование своей апелляционной жалобы заявитель-1 указывает, что требование о признании недействительным муниципального контракта невозможно без требования о признании торгов недействительными. Судом неправильно истолкована статья 5 Закона N 94-ФЗ. На момент проверки поступившей от истца документации в соответствии с пунктом 6 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ у Администрации имелись сведения о ее несоответствии требованиям Закона. Истец признан Администрацией уклонившимся от заключения спорного контракта, поскольку им представлены подложные документы бухгалтерской отчетности поручителя. Суд не исследовал вопрос о соответствии представленных истцом в обеспечение исполнения контракта документов (договора поручительства и приложений к нему). В резолютивной части решения суд не указал о ничтожности спорного договора; не применил подлежащий применению пункт 2 статьи 13 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации".

Заявитель считает, что суд в нарушение пункта 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ обязал Администрацию заключить контракт без предоставления обеспечения. Истцом были представлены поддельные документы на своего поручителя, в связи с чем он не соответствует требованиям пункта 20 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ. Банковская гарантия истцом не была представлена в Администрацию.

В нарушении статьи 173 АПК РФ в решении не указаны все существенные условия договора, на которых стороны обязаны заключить договор (суд не исследовал проект договора, не указал цену контракта). Также заявитель указал, что суд в нарушении статьи 3 Закона N 94-ФЗ и статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации понудил ответчика-1 заключить договор в отсутствие муниципальных нужд на выполнение подрядных работ. заключенный с ответчиком-2 контракт частично исполнен. Двусторонняя реституция в данном случае, по мнению заявителя, невозможна. Выбранный истцом способ защиты не приведет к восстановлению нарушенных прав. Доказательства получения Администрацией информации от УФАС о приостановлении размещения заказа отсутствуют.

В дополнение к апелляционной жалобе Администрация указывает, что предоставленная истцом банковская гарантия N БГ-332/2011 не соответствует аукционной документации, и у суда не было оснований для удовлетворения требований о понуждении к заключению контракта.

Заявитель-2 в обоснование своей апелляционной жалобы указывает, что признание муниципального контракта недействительным возможно только после признания в судебном порядке недействительной процедуры размещения муниципального заказа. Ответчиком-2 выполнены работы по спорному контракту на сумму 12 717 150 руб. 37 коп. (18% от общей стоимости работ), что препятствует заключению договора между истцом и Администрацией на первоначальных условиях. Решение Администрации о признании истца уклонившимся от заключения контракта в связи с несоответствием требований, предъявляемых к поручителю, считает обоснованным. Надлежащего обеспечения истцом не представлено.

ООО "Энергия" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

УФАС по Кировской области в своем отзыве на апелляционную жалобу с доводами, изложенными в ней, не согласно, просит оставить решение без изменения.

От Администрации поступило ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела, а именно: копию запроса Администрации от 13.03.2012 N 2517-01-01 в КБ "Международный коммерческий банк" и копию ответа КБ "Международный коммерческий банк" от 14.03.2012 N 232.

По утверждению заявителя, данные доказательства подтверждают факт несоответствия представленной истцом банковской гарантии N БГ-332/2011 требованиям аукционной документации. Учитывая, что истец направил данную банковскую гарантию только 07.03.2012, указанные доказательства не могли быть представлены в суд первой инстанции.

На основании пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не принимает данные документы и не оценивает их.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва на них, исследовав материалы дела, учитывая обстоятельства дела и представленные по нему доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

Как следует из материалов дела, Администрация выступила муниципальным заказчиком при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Разводящие сети газопровода п. Ганино, д. Шубино, д. Хабаровы, д. Сергеево, д. Боровые Октябрьского района г. Кирова. 2 этап строительства" (реестровый номер аукциона 0140300040811000212) с требованием предоставления обеспечения исполнения муниципального контракта в размере 8 683 843 рубля 30 копеек.

Согласно протоколу N 1198-2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 11.05.2011 ООО "Энергия" признано победителем открытого аукциона с ценой контракта 68 285 839 рублей 55 копеек.

13.05.2011 Администрация через электронную площадку, оператором которой является закрытое акционерное общество "Сбербанк-Автоматизированная система торгов" (далее - ЗАО "Сбербанк-АСТ"), направил проект муниципального контракта на подпись ООО "Энергия".

16.05.2011 ООО "Энергия" направило через электронную площадку подписанный со своей стороны электронной цифровой подписью проект муниципального контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью уполномоченного лица проект договора поручительства с обществом с ограниченной ответственностью "Межрегиональные инвестиции" (далее - ООО "Межрегиональные инвестиции") с приложенными к нему копиями документов на поручителя. Проект договора поручительства представлял собой отсканированную копию документа без подписи поручителя.

19.05.2011 Администрацией принято решение N 3975-03-02 о признании ООО "Энергия" уклонившимся от заключения контракта в связи с непредставлением в установленный срок документа об обеспечении исполнения контракта, а именно договора поручительства, оформленного надлежащим образом.

В этот же день ООО "Энергия" представила муниципальному заказчику подписанный со стороны поручителя договор поручительства.

23.05.2011 ООО "Энергия" обратилось с жалобой на действия муниципального заказчика в УФАС по Кировской области, предоставив копию своего обращения в Администрацию.

24.05.2011 Администрация направила в УФАС по Кировской области сведения об уклонении ООО "Энергия" от заключения муниципального контракта для включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

24.05.2011 завершено размещение заказа (реестровый номер аукциона 0140300040811000212).

25.05.2011 между Администрацией и ООО "СпецСтройРеконструкция", являющимся участником открытого аукциона, которое предложило цену контракта, следующую после предложенной победителем открытого аукциона, подписан муниципальный контракт.

Решением УФАС по Кировской области 27.05.2011 N 78/03-11-з признана обоснованной жалоба ООО "Энергия" на действия Администрации, выдано предписание от 27.05.2011 на устранение нарушений законодательства о размещении заказов. Администрации предписано, в частности, в срок до 10.06.2011 отменить решение от 19.05.2011 N 3975-03-02; при соответствии поручителя требованиям части 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в срок до 10.06.2011 подписать электронной цифровой подписью и направить оператору электронной площадки муниципальный контракт.

27.05.2011 УФАС по Кировской области на основании обращения Администрации принято решение об отсутствии оснований для включения ООО "Энергия" в Реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Кировской области по делу N А28-4842/2011, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011, Администрации отказано в удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания УФАС по Кировской области от 27.05.2011

Судебными актами по данному делу установлена дата направления в адрес оператора электронной площадки ООО "Энергия" проекта муниципального контракта, а также подписанного электронной цифровой подписью документа об обеспечении контракта (отсканированная копия проекта договора поручительства с приложенными отсканированными (сфотографированными) копиями документов на поручителя.

23.11.2011 Администрацией отменено решение от 19.05.2011 N 3975-03-02.

Одновременно Администрацией вынесено решение N 9665-03-02 о признании ООО "Энергия", представившего ненадлежащее обеспечение исполнения муниципального контакта, уклонившимся от подписания муниципального контракта. Данное решение на основании письма Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по городу Москве от 27.06.2011 N 09-09/034744@ мотивировано составлением договора поручительства лицом, не соответствующим требованиям части 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

В связи с тем, что Администрация не подписала муниципальный контракт с ООО "Энергия", истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Статьей 11 ГК РФ закреплена судебная защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 ГК РФ способами. При этом данная статья также содержит указание на возможность применения иных способов, предусмотренных в законе.

Договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги (пункт 1 статьи 447 ГК РФ).

В силу статьи 765 ГК РФ основания и порядок заключения государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с положениями статей 527 и 528 настоящего Кодекса.

Пункт 1 статьи 527 ГК РФ предусматривает обязанность государственного или муниципального заказчика, разместившего заказ, заключить государственный или муниципальный контракт, если иное не предусмотрено законом.

Проект государственного или муниципального контракта разрабатывается государственным или муниципальным заказчиком и направляется поставщику (исполнителю), если иное не предусмотрено соглашением между ними (пункт 1 статьи 528 ГК РФ).

Если сторона, для которой заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении этой стороны заключить государственный или муниципальный контракт (пункт 5 статьи 528 ГК РФ).

В соответствии со статьей 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказании услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном этим Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

На основании части 1 статьи 41.12 Закона по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии со статьей 41.1 Закона N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 "Размещение заказ путем проведения открытого аукциона в электронной форме" настоящего Федерального закона.

Под электронной площадкой понимается сайт в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, на котором проводятся открытые аукционы в электронной форме. Оператором электронной площадки является юридическое лицо или физическое лицо в качестве индивидуального предпринимателя, которые владеют электронной площадкой, необходимыми для ее функционирования программно-аппаратными средствами и обеспечивают проведение электронных аукционов в форме в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании статьи 41.2 Закона все связанные с получением аккредитации на электронной площадке и проведением открытых аукционов в электронной форме документы и сведения направляются участником размещения заказа, направляются заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией, оператором электронной площадки, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти либо размещаются ими на официальном сайте или электронной площадке в форме электронных документов.

Документы и сведения, направляемые в форме электронных документов участником размещения заказа, направляемые заказчиком, уполномоченным органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти либо размещаемые ими на официальном сайте или электронной площадке в форме электронных документов, должны быть подписаны электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника размещения заказа, заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, если иное не предусмотрено настоящей главой.

В случае если главой 3.1 Закона о размещении заказов предусмотрено направление документов и сведений заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией участнику размещения заказа или участником размещения заказа заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, такой документооборот осуществляется через электронную площадку.

Как следует из материалов дела, по результатам размещения Администрацией заказа на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Разводящие сети газопровода п. Ганино, д. Шубино, д. Хабаровы, д. Сергеево, д. Боровые Октябрьского района г. Киров. 2 этап строительства" (реестровый номер аукциона 0140300040811000212) осуществляемого путем проведения открытого аукциона в электронной форме на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ", победителем признано ООО "Энергия". Соответствующий протокол от 11.05.2011 N 1198-2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме направлен Администрацией оператору электронной площадки.

Согласно частей 2, 3 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов аукциона направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проекте контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме. В свою очередь, оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт в течение одного часа с момента получения проекта контракта.

Администрация направила оператору электронной площадки проект контракта 13.05.2011.

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Решением Арбитражного суда Кировской области по делу N А28-4842/2011, вступившим в законную силу, установлено, что 16.05.2011 ООО "Энергия" направило в адрес оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении контракта (отсканированная копия проекта договора поручительства с приложенными отсканированными (сфотографированными) копиями документов на поручителя.

19.05.2011 ООО "Энергия" направило на бумажном носителе подписанный поручителем договор поручительства с приложенными копиями учредительных документов поручителя, копией решения о назначении руководителем поручителя и копиями бухгалтерской отчетности поручителя за 2009-2010 годы.

Согласно части 5 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение одного часа с момента получениям проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, а также документа об обеспечении исполнения контракта, подписанного электронной цифровой подписью указанного лица, но не ранее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола, указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Закона, оператор электронной площадки направляет заказчику подписанный проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта.

Частью 6 статьи 41.12 Закона предусмотрено, что заказчик, уполномоченный орган в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта и, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование об обеспечении исполнения контракта, документа об обеспечении исполнения контракта, подписанных электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, обязаны направить оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

С учетом положений частей 5, 6 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ проект контракта с приложенным документом об обеспечении исполнения контракта должен быть направлен оператором электронной площадки заказчику не ранее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме (в данном случае - не ранее 21.05.2011), после чего заказчик в трехдневный срок должен направить оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Из материалов дела следует, что Администрация не направила в установленный срок оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

19.05.2011 Администрацией принято решение N 3975-03-02 о признании ООО "Энергия" уклонившимся от заключения контракта, в связи с непредставлением в установленный срок документа об обеспечении исполнения контракта, а именно договора поручительства, оформленного надлежащим образом.

Между тем, судебными актами по делу N А28-4842/2011 опровергается факт непредставления ООО "Энергия" в установленный срок документа об обеспечении исполнения контракта, а именно договора поручительства, оформленного надлежащим образом.

Иных оснований в момент признания истца уклонившимся от заключения муниципального контракта Администрация не указывала.

Последующая оценка документов поручителя, в том числе отраженная в решении Администрации от 23.11.2011, не имеет правового значения для квалификации действий Администрации при принятии решения 19.05.2011.

Решением УФАС по Кировской области от 27.05.2011 признано необоснованным обращение Администрации о признании ООО "Энергия" уклонившимся.

В соответствии с частью 1 статьи 60 Закона N 94-ФЗ после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, конкурсной, аукционной комиссии и принятия её к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов органы в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании.

Согласно части 4 статьи 60 Закона органы, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов, вправе приостановить размещение заказа до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, конкурсной, аукционной комиссии по существу, направив в письменной форме заказчику, аукционной комиссии требование о приостановлении размещения заказа до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным. В случае принятия решения о приостановлении размещения заказа государственный или муниципальный контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу.

Заказчик не вправе заключить государственный или муниципальный контракт до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, конкурсной, аукционной комиссии органами, указанными в части 1 настоящей статьи. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу (часть 2 статьи 60 Закона).

Уведомлением от 25.05.2011 N 1595/03 УФАС по Кировской области сообщило Администрации о принятии и назначении к рассмотрению 27.05.2011 жалобы ООО "Энергия" на действия муниципального заказчика по не подписанию последним контракта и не предоставлению подписанного со стороны заказчика контракта оператору электронной площадки.

В указанном уведомлении со ссылкой на часть 4 статьи 60 Закона N 94-ФЗ предписывалось приостановить размещение заказа.

Данное уведомление от 25.05.2011 было направлено посредством факсимильной связи 25.05.2011 в 14 часов 14 минут с использованием номера (8332) 760456, заявленного муниципальным заказчиком в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, а также в 14 часов 24 минуты с использованием номера (8332) 676991.

Как следует из сведений, представленных оператором электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ", контракт подписан муниципальным заказчиком в 14 часов 25 минут, то есть после получения предписания о приостановлении размещения заказа.

Надлежащих доказательств, опровергающих получение факсимильных сообщений от УФАС по Кировской области, Администрация не представила.

В отсутствие оснований для признания 19.05.2011 ООО "Энергия" уклонившимся от заключения муниципального контракта и в нарушение предписания органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов, о приостановлении размещения заказа между ответчиками 25.05.2011 подписан муниципальный контракт N 0140300040811000212-0069850-02 N 20-03.

Согласно статье 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушений.

С учетом вышеизложенного, суд сделал правомерный вывод, что подписанный ответчиками муниципальный контракт от 25.05.2011 N 0140300040811000212-0069850-02 N 20-03, не соответствует положениям пункта 1 статьи 447, пункта 1 статьи 527, пункта 2 статьи 766 ГК РФ, части 1 статьи 41.12 Закона N94-ФЗ, является недействительным (ничтожным).

Доводы заявителей о неправомерности предъявления истцом требования о признании недействительной сделки без оспаривания результатов аукциона, отклоняется апелляционным судом.

Статья 449 ГК РФ устанавливает последствия нарушения правил проведения торгов, установленных законом, в виде признания недействительным договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

В материалы дела не представлено доказательств определения победителя открытого аукциона с нарушением установленных законом правил, заключения муниципальным заказчиком контракта с победителем аукциона.

На основании части 5 статьи 10 Закона N 94-ФЗ нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Размещением заказа в силу статьи 5 Закона являются действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в целях заключения с ними контрактов.

Действия Администрации по определению подрядчика в целях заключения контракта завершились подведением итогов открытого аукциона в электронной форме в форме издания соответствующего протокола, которым ООО "Энергия" признано победителем аукциона.

Как обоснованно отметил суд, заключение контракта не соответствующего итогам аукциона не затрагивает действительность аукциона, но не соответствует прямому указанию закона об обязанности муниципального заказчика заключить контракт с победителем аукциона.

Признание недействительным аукциона исключает защиту нарушенного права победителя аукциона на заключение с ним контракта на основании размещения заказа, оформленного протоколом подведения итогов.

Доводы заявителей о частичном исполнении контракта не влияют на вывод суда о недействительности муниципального контракта, поскольку законодатель не ставит вопрос о возможности признания сделки недействительной по основаниям, предусмотренным статьей 166 ГК РФ, в зависимость от факта исполнения сторонами обязательств по такой сделке.

Истец воспользовался правом, предусмотренным статьей 528 ГК РФ, на обращение с иском о понуждении Администрации заключить муниципальный контракт с ним, как с победителем открытого аукциона в электронной форме.

Действия Администрации, связанные с принятием решения от 19.05.2011 N 3975-03-02 свидетельствуют об уклонении муниципального заказчика от заключения муниципального контракта с победителем открытого аукциона в электронной форме.

23.05.2011 истец передал Администрации экземпляр сопроводительного письма в УФАС по Кировской области с приложением жалобы на решение Администрации от 19.05.2011 N 3975-03-02.

25.05.2011 УФАС по Кировской области направило в Администрацию по факсимильной связи сведения о принятии к рассмотрению жалобы ООО "Энергия" и необходимости приостановления размещения заказа до рассмотрения жалобы по существу.

При указанных обстоятельствах предпринятые Администрацией действия по подписанию муниципального контракта с ООО "СпецСтройРеконструкция" обоснованно расценены судом как уклонение муниципального заказчика от заключения муниципального контакта с победителем открытого аукциона в электронной форме.

Таким образом, право истца, признанного победителем открытого аукциона, на заключение муниципального контракта было нарушено Администрацией, уклонившейся от заключения муниципального контракта с ООО "Энергия".

В силу положений статей 528, 766 ГК РФ проект государственного или муниципального контракта составляется государственным или муниципальным заказчиком на условиях проведенных торгов и предложения подрядчика, признанного победителем торгов.

Материалами дела подтверждается направление 13.05.2011 Администрацией оператору электронной площадки не подписанного заказчиком проекта контракта, а также направление 16.05.2011 истцом оператору электронной площадки подписанного победителем открытого аукциона проекта муниципального контракта. Указанные обстоятельства подтверждены судебными актами по делу N А28-4842/2011.

Спор о соответствии представленного Администрацией проекта муниципального контракта условиям открытого аукциона в электронной форме отсутствует.

Сроки выполнения работы и сроки оплаты выполненных работ, предусмотренные муниципальным заказчиком в проекте муниципального контракта свидетельствуют об условии выполнения в 2011 году земляных работ, укладке труб и их оплату в размере 9% стоимости контракта, в 2012 году оплату работ в размере не более 41% стоимости контракта, 15.08.2013 года предусмотрен окончательный расчет за выполненные работы.

Истец считает способом восстановления своего нарушенного права заключение с ним муниципального контракта на условиях открытого аукциона в электронной форме, участником и победителем которого он явился.

Избранный истцом способ защиты о понуждении Администрации к заключению контракта не может быть ограничен возможным частичным исполнением работ ООО "СпецСтройРеконструкция" по недействительной сделке.

Предметом настоящего спора не является исполнение встречных обязательств сторон по муниципальному контракту с истцом в случае понуждения Администрации к его заключению. Исполнение встречных обязательств либо невозможность их исполнения в какой-то части должны определяться в соответствии с нормами гражданского законодательства.

В силу части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Извещением о проведении открытого аукциона в электронной форме предусмотрено и сторонами не оспаривается требование муниципального заказчика об обеспечении исполнения муниципального контракта, которое является условием заключения муниципального контракта.

Право на определение способа обеспечения исполнения контракта принадлежит участнику открытого аукциона.

Материалами дела не подтверждаются предоставление истцом заведомо недостоверных сведений в отношении поручителя.

В материалы дела представлен договор истца с ООО "Тендер Плюс" от 07.02.2011 на информационное обслуживание, доказательства его исполнения сторонами, результатом которого был подбор организацией-посредником поручителя, передача бухгалтерской отчетности поручителя истцу.

Сомнения о соответствии поручителя требованиям Закона N 94-ФЗ Администрация выразила в адрес УФАС по Кировской области после 25.05.2011 в связи с рассмотрением жалобы истца.

В отсутствие надлежащего документального подтверждения данных сомнений истец в пределах установленного УФАС по Кировской области срока для заключения контракта принял меры к получению банковской гарантии в целях надлежащего обеспечения исполнения контракта, выданной Коммерческим банком "Международный строительный банк" (ООО), вступившей в силу 10.06.2011 и действующей до 15.08.2013 включительно.

После определения победителя аукциона, в пределах законодательно установленных сроков для подписания контракта, муниципальный заказчик и участник аукциона могут совершать действия, направленные на выполнение условий аукциона, в том числе выбор (изменение) участником аукциона способа обеспечения исполнения контракта, проверка муниципальным заказчиком соответствия предлагаемого обеспечения закону и условиям муниципального контракта. Иное не отвечает достижению цели проведения аукциона и заключения муниципального контракта. В законе отсутствует запрет на совершение данных действий муниципальным заказчиком и участником аукциона.

Довод Администрации о том, что истец представил муниципальному заказчику банковскую гарантию 30.08.2011, то есть за пределами установленных для заключения контракта сроков и после подписания контракта с ООО "СпецСтройРеконструкция", являются несостоятельными.

Истец был лишен возможности в пределах срока на подписание контракта представить иное обеспечение исполнения контракта.

Информация о поручителе предоставлена Администрацией в адрес УФАС по Кировской области после направления оператору электронной площадки сведений о завершения размещения заказа и после подписания муниципального контракта с ООО "СпецСтройРеконструкция". Сведения о подписании 25.05.2011 контракта с ООО "СпецСтройРеконструкция" при рассмотрении жалобы Администрацией не были представлены.

Муниципальный заказчик, неправомерные действия которого стали причиной не заключения контракта с истцом, не может препятствовать истцу в целях восстановления нарушенных прав последнего совершить действия, направленные на соблюдение условия об обеспечении исполнения муниципального контракта.

Судом обоснованно отклонены доводы Администрации, основанные на решении УФАС по Кировской области от 27.05.2011 о заключении муниципального контракта с истцом при условии соответствия поручителя требованиям части 20 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ. Право истца на понуждение заключить муниципальный контракт следует из закона, основано не на решении УФАС по Кировской области.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, как требует того пункт 1 статьи 71 АПК РФ, пришел к правомерному выводу о наличии оснований для удовлетворения иска.

В связи с изложенным при совокупности указанных выше обстоятельств доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными и апелляционный суд считает, что оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции по приведенным в апелляционных жалобах доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, последним не допущено.

Поскольку данное постановление принято не в пользу заявителя-2 апелляционной жалобы, согласно статьям 110 и 112 АПК РФ судебные расходы, понесенные им в связи с подачей апелляционной жалобы, возлагаются на него же.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кировской области от 21 декабря 2011 года по делу N А28-5024/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Администрации г. Кирова и общества с ограниченной ответственностью "СпецСтройРеконструкция" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий

А.В. Тетервак

Судьи

С.Г. Полякова В.Г. Сандалов