Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2012 г. N 08АП-787/12

город Омск

22 марта 2012 г.

Дело N А75-6673/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулагиной Т.А,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-787/2012) Закрытого акционерного общества "Строительная компания ВНСС" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.12.2011 по делу N А75-6673/2009 (судья Шабанова Г.А.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Строительная компания ВНСС" (ИНН 8609002658, ОГРН 1028601465903) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, при участии третьего лица: Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре,

о признании недействительным решения N 08/06-22 от 31.03.2009 г.. в части:

при участии в судебном заседании представителей:

от Закрытого акционерного общества "Строительная компания ВНСС" - Бакалов Е.И. (паспорт, по доверенности от 29.11.2011 сроком действия 1 год); Балаганский А.Н. (паспорт, по доверенности от 29.11.2011 сроком действия 1 год);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Мальков А.В. (удостоверение, по доверенности от 22.12.2011 сроком действия до 22.12.2012);

от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Мальков А.В. (удостоверение, по доверенности от 08.04.2011 сроком действия 1 год);

установил:

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского АО по делу А75-6673/2009 удовлетворены требования Закрытого акционерного общества "Строительная компания ВНСС" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 31.03.2009 N 08/06-22 в части:

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 2 242 342 рубля 60 копеек, пени по данному налогу в сумме 1 738 510 рублей 69 копеек, а также штраф в сумме 1 361 515 рублей 36 копеек.

- предложения уплатить штраф по НДС в сумме 88 656 рублей 33 копеек.

В удовлетворении остальной части заявленных налогоплательщиком требований отказано со ссылкой на не проявление Обществом той степени разумности и осмотрительности, которая требуется от него как от субъекта предпринимательской деятельности, а также не подтверждение в ходе судебного разбирательства надлежащими доказательствами реальности осуществленных им хозяйственных операций, с учетом которых сформирована налоговая база по налогу на прибыль и НДС.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований налогоплательщика.

Так, по утверждению подателя жалобы, содержание вынесенного судебного акта не соответствует положениям статей 64, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а также статей 89, 90, 99 Налогового кодекса РФ, системное толкование которых позволяет прийти к выводу о том, что обязанностью суда является проверка законности и обоснованности вынесенного налоговым органом ненормативного акта в том виде и с учетом тех доказательств, которые добыты проверяющими в ходе проведения налоговой проверки. С учетом изложенного Общество приходит к выводу, что все доказательства, полученные налоговым органом за пределами указанной проверки, не являются допустимыми, а учет и исследование их в ходе судебного разбирательства судом в рассматриваемом случае привел к вынесению незаконного судебного акта. Данный вывод, по убеждению подателя жалобы, относится к полученным судом в ходе судебного разбирательства по делу сведениям о движении денежных средств по счетам контрагентов заявителя, сведений из паспортно-визовой службы об идентификационных данных учредителей и руководителей указанных обществ, а также допросов, проведенных арбитражными судами России по поручениям Арбитражного суда ХМАО, результатов экспертиз и иных сведений, не имевшихся в распоряжении налогового органа на момент вынесения решения о привлечении заявителя к ответственности. Самим же налоговым органом, при вынесении обжалуемого решения бесспорных доказательств виновности заявителя во вменяемых ему в вину нарушениях, не добыто. Подателем жалобы также указано на необъективную оценку судом представленных в материалы дела доказательств, выразившуюся в игнорировании доводов Общества, обосновывающих реальность произведенных операций их связью с экономической деятельность заявителя, фактическим оприходованием и оплатой полученных в результате произведенных операций товаров, дальнейшим использованием их в производственной деятельности.

Податель жалобы также выражает свое несогласие с выводами суда, отказавшего в признании недействительным решения налогового органа по эпизоду доначисления налога на прибыль за 2006 г.. в размере 723158руб., обусловленному включением в состав расходов указанного налогового периода, сумм, относящихся к 2003, 2005 г.. По убеждению подателя апелляционной жалобы, выявление указанного налогового нарушения не должно было повлечь доначисление налога и привлечение к налоговой ответственности, поскольку сам факт несения соответствующих расходов налоговым органом не оспаривается. В обоснование изложенной позиции заявитель ссылается на ряд судебных актов, в которых изложена позиция судов по рассматриваемому вопросу.

Общество также считает неправомерным возложение на него расходов по проведению в рамках рассмотрения дела судебной экспертизы. Указанная позиция суда, как это следует из содержания жалобы, противоречит разъяснениям, содержащимся Постановлении Президиума ВАС РФ N 7958/08, в соответствии с которыми судебные расходы, даже в случае частичного удовлетворения требований налогоплательщика (что и имеет место в рассматриваемом случае) подлежат отнесению на налоговый орган.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобы Общества, а также в дополнении к нему, налоговый орган доводы налогоплательщика отклонил, как несостоятельные. Вынесенный судебный акт просит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ЗАО "СК ВНСС" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в Пенсионный фонд Российской Федерации и соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, а также правильности исчисления, своевременности перечисления налога на доходы физических лиц за период с 19.07.2007 по 15.01.2008, результаты которой отражены в акте N 4 от 25.02.2009 (т.1 л.д.90-139).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений

налогоплательщика заместителем начальника Инспекции ФНС РФ принято решение от 31.03.2009 N 08/06-22 (т.1 л.д.22-78) о привлечении Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в сумме 1 645 835, 56 руб. за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2006 г.. и в сумме 110 820, 41 руб. -за неполную уплату НДС за июнь, сентябрь и ноябрь 2006 года.

Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить налог на прибыль организаций за 2006 год в сумме 16 458 355, 6 руб., НДС в сумме 1 108 204, 14 руб., пени по НДС - в сумме 2 410 938, 31 руб., по налогу на прибыль - в сумме 5 721 168, 3 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет - в сумме 104 375, 35 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 742 897, 95 руб., а также штраф в сумме 1 645 835, 56 руб. за неполную уплату налога на прибыль организаций и в сумме 110 820, 41 руб. - за неполную уплату НДС.

Кроме того, ЗАО "СК ВНСС" предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 10 693 193, 55 руб. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с данным решением, Общество в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации обжаловало его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 28.05.2009 N 15/327 (т.1 л.д.141-167) апелляционная

жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение Инспекции ФНС РФ утверждено.

Полагая, что решение Инспекции ФНС РФ от 31.03.2009 N 08/06-22 не соответствует закону в части доначисления НДС и налога на прибыль, а также пени и штрафных санкций по указанным налогам, нарушает его права и законные интересы как налогоплательщика, ЗАО "СК ВНСС" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

13.12.2011 г.. Арбитражным судом Ханты-Мансийского АО было вынесено решение по делу, являющееся предметом апелляционного обжалования.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, выездной налоговой проверкой установлена неполная уплата НДС и налога на прибыль организаций в результате неправомерного, по мнению налогового органа, применения налогового вычета по НДС и включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль операций по документам, не отвечающим требованиям статьей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации и Федерального закона "О бухгалтерском учете" в результате ведения налогоплательщиком финансовохозяйственной деятельности с контрагентами ООО СК "Диамант", ООО "МосСпецПроект", ООО "Техностар", ООО "Мист", ООО "Атлант", ООО "ТЕХКОМ", ООО "Новый город", ООО "Авангард", ООО "Вега", ООО "ГрандСтрой", ООО "ЕвроИнжениринг", ООО "Аванта".

В ходе проведенных налоговым органом мероприятий налогового контроля были подвергнуты исследованию заключенные заявителем с указанными контрагентами договора подряда, хранения, складирования, грунтовки и охраны песка, аренды транспортных средств, поставки продукции и материалов, а также представленные в обоснование произведенных расходов и налоговых вычетов документы (счета-фактуры, акты выполненных работ, акты формы КС-2 и КС-3). Были направлены запросы в налоговые органы по месту регистрации организаций контрагентов заявителя, а также осуществлены допросы физических лиц (работников предприятия налогоплательщика и его контрагентов), имеющих отношение к хозяйственной деятельности заявителя, связанной с осуществлением работ в рамках заключенных договоров. При формировании выводов обжалуемого решения налоговым органом также частично были использованы сведения добытые сотрудниками Управления по налоговым преступлениям УВД Ханты-Мансийского АО

Указанные мероприятия налогового контроля позволили выявить ряд общих признаков, присущих организациям, с привлечением которых Обществом осуществлялась хозяйственная деятельность в проверяемом периоде, а именно

1. Большинство из вышеуказанных контрагентов заявителя зарегистрированы по месту нахождению отличному от региона деятельности Общества : ООО "СК "Диамант" (г. Москва), ООО "Мосспецпроект" (г. Москва), ООО "Техностар" (г. Москва), ООО "Мист" (г. Тюмень), ООО "Атлант" (г. Москва), ООО "Техком" (г. Москва), ООО "Новый город" (г. Москва), ООО "Авангард" (г. Москва), ООО "Вега" (г. Москва).

2. Создание и государственная регистрация указанных организаций осуществлялась с указанием паспортных данных лиц утративших документ, подтверждающий их личность, либо передавших свой паспорт за вознаграждение третьим лицам., в связи с чем допрошенных в ходе оперативно-розыскных мероприятий лица, числящиеся по данным ЕГЮЛ их руководителями отрицали свою причастность к деятельности указанных предприятий.

Так в частности сотрудниками МВД РФ Управления по налоговым преступлениям УВД Ханты-Мансийского автономного округа взяты объяснения с Верновского Алексея Алексеевича (числящегося директором ООО СК "Диаман" и Анохина Андрея Николаевича (числящегося директором ООО "Мосспецпроект" по факту взаимоотношений с ЗАО СК "ВНСС" (т.9 л.д.69), из которых следует, что Верновский Алексей Алексеевич проживает в городе Котельники с 2001 года. В 2004 году им утерян паспорт в Московском метрополитене. Об утере он подал заявление в милицию, ему выдан новый паспорт взамен утерянного. Со слов Верновского А.А. руководителем ООО СК "Диамант" он не являлся, никогда не учреждал такую организацию. Никаких документов от имени генерального директора ООО СК "Диамант" никогда не подписывал, никаких взаимоотношений с ЗАО СК "ВНСС" не имел. С Вайсбуртом Александром Михайловичем не знаком. В городе Ханты-Мансийске никогда не был.

Кроме того, налоговым органом установлено, что Верновский Алексей Алексеевич является также руководителем и учредителем еще 77 различных организаций.

Сотрудником МВД РФ Управления по налоговым преступлениям УВД Ханты-Мансийского автономного округа взяты объяснения с Анохина А.Н., из которых следует, что он проживает в городе Москве с 1994 года. В 1998 году им утерян паспорт. Об утере он подал заявление в милицию, ему выдан новый паспорт, взамен утерянного. Со слов Анохина А.Н. директором ООО "МосСпецПроект" он никогда не являлся, также как и учредителем данной организации. Никаких документов от имени руководителя либо учредителя ООО "МосСпецПроект" никогда не подписывал. С Вайсбуртом Александром Михайловичем не знаком. В городе Ханты-Мансийске никогда не был. Никаких документов по взаимоотношениям с ЗАО СК "ВНСС" от имени ООО "МосСпецПроект" никогда не подписывал (т.9 л.д.113).

Сотрудником МВД РФ Управления по налоговым преступлениям УВД Ханты-Мансийского автономного округа взяты объяснения с Тарасенко Петра Кузьмича, числящегося директором ООО "Техностар", и Киреева Алексея Анатольевича, числящегося учредителем ООО "Техностар" по поводу взаимоотношений с ЗАО СК "ВНСС" (т.5 л.д.140-141).

Из объяснений Тарасенко П.К. следует, что проживает в городе Москве с 1965 года. В 2001 году в газете он увидел объявление, что в организацию требуется курьер. Он позвонил и договорился о встрече на станции метро с неким Андреем. Андрей передал Петру Кузьмичу документы, на основании которых он зарегистрировал десять организаций, за каждую организацию ему заплатили 10 долларов. Директором ООО "Техностар" он никогда не являлся, никаких документов не подписывал. С Вайсбуртом Александром Михайловичем не знаком, никаких финансовохозяйственных взаимоотношений с ЗАО СК "ВНСС" не осуществлял. Никакие договоры не подписывал, коммерческой деятельностью никогда не занимался. В городе Ханты-Мансийске не был.

Сотрудником МВД РФ Управления по налоговым преступлениям УВД Ханты-Мансийского автономного округа взяты объяснения с генерального директора ООО "Атлант" Пучкова Алексея Петровича по поводу взаимоотношений с ЗАО СК "ВНСС". Из данных объяснений следует, что Пучков Алексей Петрович проживает в городе Железнодорожный с 1989 года. С 2007 года работает сварщиком у ИП Степанова. В 2005 году им утерян паспорт. Через несколько дней после утери паспорт неизвестный человек принес его сестре. В конце 2005 года от сотрудников милиции он узнал о том, что на него зарегистрировано несколько организаций, в которых он числится директором. Фактически он никогда не являлся руководителем или учредителем организаций, никогда не занимался коммерческой деятельностью. Руководителем ООО "Атлант" он не являлся, никаких документов от имени руководителя ООО "Атлант" не подписывал. С Вайсбуртом Александром Михайловичем не знаком. В городе Ханты-Мансийске не был (т. 8 л.д.40-41).

3. Представляемая за проверяемый период налоговая и бухгалтерская отчетность свидетельствовала о минимальной численности работающих в указанных организациях лиц, отсутствии недвижимого имущества и транспортных средств, исчислении налогов в минимальных суммах.

4. Анализ движения денежных средств по счетам указанных организаций не позволил налоговому органу установить наличие каких-либо операций свидетельствующих о реальной хозяйственной деятельности, а также об отражении на них операций по сделкам с ЗАО СК "ВНСС"

Проанализировав движение денежных средств по расчетному счету, открытому в Западно-Сибирском банке Сбербанка РФ, Инспекция ФНС РФ пришла к выводу о том, что расчетный счет ООО "Мист" используется для обналичивания денежных средств. Кредит оборота расчетного счета равен дебету и составил 601 787 453,37 руб.

На расчетный счет поступают денежные средства за выполненные работы, товары, разработку дизайн проекта Интернет сайта, за костюмы, транспортные услуги, консультационные услуги, размещение рекламы, за нефть, за подготовку и проведение конференции, за концерт, за семена, удобрения, цветы, маркетинговые исследования.

Основная масса денежных средств перечисляется на счета физических лиц и организаций за векселя, а также на счета других организаций, не исполняющих своих налоговых обязательств, в том числе, ООО "Тюменьстройкомплект", ООО "Мирт"

(учредитель и руководитель Семирякова Е.А. является руководителем 13 юридических лиц), ООО "МЕДИН-РЕГИОН" (руководитель и учредитель Ташкинов О.С. является руководителем 72 юридических лиц).

Инспекцией ФНС РФ проведен анализ движения денежных средств по расчетному счету N 40702810500000000296 ООО "АТЛАНТ", открытому в ЗАО АКБ "Европейский Индустриальный банк" (закрыт 21.07.2006). Кредит оборота расчетного счета составил 1 051 716 873,22 руб., дебет составил 1 057 716 937,91 руб.

Анализ движения по расчетному счету показал отсутствие расходов, необходимых для выполнения обязательств по договору, заключенному с заявителем (приобретение оборудования, аренда транспортных средств, оплата транспортных услуг). Кроме того, из выписки банка не усматривается осуществление расходов, обычных для организации, реально осуществляющей деятельность, как расходы на аренду или приобретение помещения, коммунальные платежи, заработную плату.

Инспекцией ФНС РФ проведен анализ движения денежных средств по расчетному счету N 40702810500000000296 ООО "АТЛАНТ", открытому в ЗАО АКБ "Европейский Индустриальный банк" (закрыт 21.07.2006). Кредит оборота расчетного счета составил 1 051 716 873,22 руб., дебет составил 1 057 716 937,91 руб.

Анализ движения по расчетному счету показал, что в течение 1-3 дней денежные средства, поступающие за строительные материалы, строительные работы, оказанные услуги, аккумулируются на расчетном счете, затем перечисляются на расчетный счет ООО "Эвентум" и ООО "Эверест" по договору за вексель. При этом данные организации имеют признаки однодневок, а именно: учредитель и генеральный директор ООО "Эвентум" Грызлов Алексей Николаевич является учредителем еще 38 юридических лиц, руководитель ООО "Эвирест" Родионов Алексей Юрьевич является генеральным директором 13 юридических лиц, а генеральный директор Попов Станислав Павлович является генеральным директором 12 юридических лиц. На счета данных организаций перечислялись денежные средства также с расчетных счетов

других спорных контрагентов заявителя - ООО "Новый город", ООО "АВАНГАРД", ООО "ВЕГА", ООО "ЕвроИнженеринг".

Например, за период с 10.01.2006 по 12.01.2006 поступило денежных средств за строительные работы, строительные материалы, оборудование, 43 554 805 руб., за социальную рекламу для инвалидов - 1 540 000 руб., из них перечислено за строительные материалы 1 224 735 руб., за пиво 500 000 руб., за клубные карты - 524 400 руб., последний платеж ООО "Эвирест" за вексель 40 561 600 руб.

За период с 23.01.2006 по 25.01.2006 поступило денежных средств за строительные работы, строительные материалы, оборудование, рекламные услуги 23 637 003 руб., последний платеж ООО "Эвирест" за вексель 23 653 300 руб.

За данный период перечислено: на расчетные счета ООО "Эвентум", ООО "Эвирест" за вексель - 584 950 084 руб.; физическим лицам - 2 556 307 руб.; за пиво, рыбу, цветы, туры на Филиппины, клубные карты - 28 358 552 руб.

Кроме того, на расчетный счет поступают денежные средства за услуги, не свойственные организации, осуществляющей поставки оборудования (например, за социальную рекламу для инвалидов).

Анализ движения по расчетному счету показал отсутствие расходов, необходимых для выполнения обязательств по договору, заключенному с заявителем (приобретение оборудования, аренда транспортных средств, оплата транспортных услуг). Кроме того, из выписки банка не усматривается осуществление расходов, обычных для организации, реально осуществляющей деятельность, как расходы на аренду или приобретение помещения, коммунальные платежи, заработную плату.

Указанные сведения и обстоятельства, добытые налоговым органом в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, позволили налоговому органу сформулировать вывод о том, что представленные заявителем в целях подтверждения права на налоговый вычет и обоснованности уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль первичные бухгалтерские документы в отношении указанных контрагентов содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальный характер хозяйственных операций.

Указанные выводы налогового органа, положенные в основу вынесенного решения о привлечении заявителя к налоговой ответственности, не опровергнуты и в ходе судебного разбирательства по делу.

Напротив, как это следует из материалов рассматриваемого спора, полученные в ходе судебного разбирательства по делу судом первой инстанции дополнительные доказательства, свидетельствуют об обоснованности позиции заинтересованного лица по делу о неправомерном учете заявителем в составе расходов, формирующих налоговую базу по налогу на прибыль и составе налоговых вычетов первичных бухгалтерских документов по операциям с указанными контрагентами.

В целях установления обстоятельств, имеющих существенное значение для рассматриваемого спора Арбитражным судом ХМАО были направлены судебные поручения в Арбитражные суды по месту жительства физических лиц, числящихся по данным ЕГРЮЛ руководителями предприятий-контрагентов заявителя, а также удовлетворены ходатайства налогового органа о проведении почерковедческой и технических экспертиз документов, представленных заявителем в материалы рассматриваемого спора в целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых вычетов и произведенных расходов. В результате проведения указанных мероприятий получены следующие доказательства.

В соответствии с Определением Арбитражного суда Московского округа от 21.08.2009 об исполнении судебного поручения и протоколом судебного заседания от 21.08.2009 Верновский А.А. подтвердил сведения, ранее данные сотруднику МРО ОРЧ по налоговым преступлениям УВД по Ханты - Мансийскому автономному округу -Югре МВД России, а именно, что никаких документов от имени генерального директора ООО СК "Диамант" не подписывал (т.22 л.д. 89-93).

По ходатайству Инспекции ФНС РФ судом проведена почерковедческая экспертиза, согласно которой установлено, что подписи на документах от ООО СК "Диамант" вероятно, выполнены не Верновским А.А., а другим лицом. При этом экспертом установлены различия по общим признакам почерка (транскрипции) что позволило эксперту сделать указанные выше выводы.

Также Арбитражным судом г. Москвы в ходе исполнения определения суда о судебном поручении был допрошен Боев В.А., числящийся по данным ЕГРЮЛ руководителем ООО "ТЕХКОМ". При допросе он сообщил, что руководителем ООО "ТЕХКОМ" он не является, никаких документов от имени руководителя данной организации не подписывал, о хозяйственной деятельности указанной организации ему ничего не известно (т.64 л.д. 97-99).

Согласно результатов почерковедческой экспертизы (т.83 л.д.6-27) подписи от имени Боева В.А. в договоре N 18 аренды строительной техники от 27.07.2006, приложении к нему, акте об аренде строительной техники от 31.08.2006 выполнены, вероятно не Боевым В.А., а другим лицом.

Согласно заключению эксперта N С156/2011 (т.83 л.д.6-27) подписи от имени Максимова А.С. (руководителя ООО "Новый город") на копиях договора аренды транспорта N 18 от 25.12.2005, счете-фактуре N 41 от 28.02.2006, акта о приемке выполненных работ N 2 от 31.01.2006 и N 5 от 28.02.2006, выполнены, вероятно, не Максимовым А.С., а другим лицом с подражанием подписи Максимова А.С. При этом, как следует из описательной части заключения, выявлены достаточно устойчивые различающиеся признаки, однако из-за простоты строения подписей и ограниченного объема сравнительного материала, вывод сделан вероятностный.

Согласно заключению эксперта (т.83 л.д.6-27) подписи от имени Кирьяновского Максима Юрьевича (руководитель ООО "Вега") в представленных на исследование договоре строительного подряда N 6 от 11.01.2006, актах о приемке выполненных работ за март 2006 года, акте о приемке выполненных работ N 1 за июнь 2006 года от 22.06.2006, счете-фактуре N 31 от 31.03.2006, счете-фактуре N 0071 от 23.06.2006, карточке с образцами подписей ООО "Вега", вероятно выполнены Кирьяновским М.Ю.

В рамках судебных заседаний Инспекцией ФНС РФ заявлено ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы документов, представленных заявителем в обоснование правомерности применения налоговых вычетов по сделкам с ООО "ГрандСтрой" (руководитель Гущина И.В.) При проведении экспертизы экспертом сделан вывод, что подписи в объяснениях от 14.02.2007, заявлении о приеме на работу от 01.08.2007, анкете от 03.07.2007, перечне локальных нормативных актов, с которыми работник ознакомлен до подписания трудового договора, в заявлении на отпуск от 24.06.2009 выполнены одним лицом (группа N 1).

Подписи в актах о приемке выполненных работ за март 2006 года от 23.03.2006, за апрель 2006 года от 17.04.2006, счетах-фактурах N 39 от 24.03.2006, N 10 от 31.03.2006, N 43 от 18.04.2006, заявлении на открытии банковского счета от 22.06.2006, заявлении на закрытие банковского счета от 12.20.2006, договоре банковского счета от 28.02.2006, приказе N 1 от 15.12.2005 выполнены одним лицом (группа N 2).

При этом указано, что подписи в документах, указанных в первой группе и подписи на документах, перечисленных во второй группе, выполнены разными лицами (т.75 л.д.54-59).

Таким образом, подписи в документах, представленных ЗАО СК "ВНСС" в обоснование уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и правомерности применения налоговых вычетов по НДС (группа N 2) выполнены не Гущиной И.В., а иным лицом.

Кроме того, по ходатайству заявителя судом была назначена техническая экспертиза, по результатам которой представлено экспертной заключение N 156 (т.75 л.д.48-51), из которого следует, что оттиски печати ООО "ГрандСтрой", расположенные в актах о приемке выполненных работ за март 2006 года от 23.03.2006, за апрель 2006 года от 17.04.2006, счетах-фактурах N 39 от 24.03.2006, N 10 от 31.03.2006, N 43 от 18.04.2006, заявлении на открытии банковского счета от 22.06.2006, заявлении на закрытие банковского счета от 12.20.2006, договоре банковского счета от 28.02.2006, приказе N 1 от 15.12.2005 выполнены одним клише.

В вынесенном судебном акте также дана оценка представленных налогоплательщиком в материалы рассматриваемого спора первичным бухгалтерским документам на предмет соответствия содержащихся в них данных требованиям законодательства о ведении бухгалтерского учета и возможности установления с учетом их содержания факта реальности произведенных хозяйственных операций.

Произведенный анализ позволил суду первой инстанции прийти к выводу о том, что акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ по взаимоотношениям с ООО СК "Диамант" составлены с нарушением требований, содержащихся в положениях альбома унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденного постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что налогоплательщиком не представлены формы КС-3 по договорам с ООО "Вега", ООО "ГрандСтрой", обязательность применения и составления которых обусловлена содержанием статьи 9 Закона о бухгалтерском учете и пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н.

В силу указанных нормативных актов первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, и должны содержать обязательные реквизиты.

Формы N КС-2 и КС-3 в качестве актов о выполнении работ и их стоимости утверждены в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных постановлением Госкомстата N 100. В силу пункта 2 постановления Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 необходимость составления форм КС-2 и КС-3 предусмотрена для юридических лиц всех форм собственности при выполнении любых видов строительно-монтажных работ.

В акте (форма N КС-2) в обязательном порядке должна быть указана сметная стоимость в соответствии с договором подряда (субподряда). Необходимо отметить, что в Актах о приемке выполненных работ по контрагентам ООО "Грандстрой", ООО "Вега", графа сметная стоимость отсутствует.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 N 100, применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы (Письмо Росстата от 31.05.2005 N 01-02-9/381 "О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации N КС-2, КС-3 и КС-11").

В связи с этим, доводы Общества об отсутствии обязанности составления формы КС-3, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Исследованные в ходе судебного разбирательства по делу доказательства позволили суду первой инстанции также установить недоказанность обстоятельств, связанных с доставкой Обществу товаров, на приобретение и использование которых в своей хозяйственной деятельности ссылается заявитель как на основание заявленных требований.

Так в частности, судом первой инстанции установлено, что условия договоров купли-продажи (поставки), заключенных с ООО "Атлант", ООО "Авангард", ООО "ГрандСтрой", ООО "ЕвроИнженеринг", ООО "Аванта", в частности характер и объем поставляемой продукции, предполагают доставку товара автомобильным транспортом. Следовательно, доставка товара должна быть подтверждена соответствующими транспортными документами. Однако ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения возражений, а также в ходе апелляционного обжалования и арбитражного процесса Обществом не представлены документы, подтверждающие поставку товара в его адрес, каких-либо сведений о транспортных средствах, посредством которых оказывались данные услуги, Обществом не представлено.

Доводы Общества об отсутствии обязанности представления в подтверждение факта доставки грузов при исполнении договоров поставки товаров от контрагентов ООО "Атлант", ООО "Авангард", ООО "ГрандСтрой", ООО "ЕвроИнженеринг", ООО "Аванта", товарно-транспортных накладных, поскольку по условиям договоров стоимость товара включает в себя все затраты, связанные с доставкой товара до места назначения, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Исследование представленных документов в совокупности (как полученных налоговым органом в ходе проверки, так и явившихся результатом направленных в ходе судебного разбирательства судебных поручения и проведенных судебных экспертиз) позволило суду сформулировать обоснованный вывод о том, что указанные выше обстоятельства, а именно:

нарушение оформления первичных документов, наличие в них недостоверных сведений относительно подписавших их лиц;

отсутствие контрагентов по юридическим адресам;

отсутствие данных о наличии у контрагентов работников, о выплате им доходов, основных и транспортных средств, а также спецтехники;

противоречивые данные о движении денежных средств по счетам контрагентов, свидетельствуют об отсутствии между ЗАО "СК ВНСС" и "спорными" контрагентами реальных хозяйственных операций, т.е. именно тех операций, которые указаны в счетах- фактурах, невозможности поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) "спорными контрагентами", а также о том, что ООО СК "Диамант", ООО "МосСпецПроект", ООО "Вега", ООО "ГрандСтрой", ООО "Техностар", ООО "Мист", ООО "Атлант", ООО "Авангард", ООО "Евроинжениринг", "Аванта", ООО "Техком" и ООО "Новый город", были вовлечены во взаимоотношения с Обществом исключительно с целью увеличения налоговых вычетов по НДС, расходов по налогу на прибыль и получения в связи с этим необоснованной налоговой выгоды.

Указанный вывод суда первой инстанции суд апелляционной инстанции считает сформулированным на основании тщательного и объективного исследования представленных в материалы рассматриваемого спора доказательств с учетом рекомендаций, содержащихся в Постановлениях Президиума ВАС РФ по данной категории споров.

При этом судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о недопустимости исследования и оценки в качестве доказательств по делу сведений полученных судом в рамках рассмотрения заявления Общества об оспаривании вынесенного решения налогового органа и обязанности суда производить оценку вынесенного ненормативного акта с учетом тех доказательств, которые получены заинтересованным лицом в рамках проведенных мероприятий налогового контроля.

Действующее налоговое законодательство не предусматривает запрета использования налоговым органом информации, полученной компетентными государственными органами и соответствующей профилю возложенных на них задач, при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде, в том числе полученной ранее осуществленной проверки либо позднее, если налоговый орган представленными в ходе судебного разбирательства доказательствами подтверждает обстоятельства, на которые ссылается в оспариваемом решении.

В соответствии с положениями статьей 9, 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лицам, участвующие в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу. При этом арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность должен оказывать содействие и создавать условия в реализации указанного прав с целью установления фактических обстоятельств. Арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Принципы оценки доказательств установлены статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Одним из принципов оценки доказательств является, то, что никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой подлежит рассмотрению настоящий спор, не ограничено право налогового или какого-либо другого органа на представление доказательств. При этом частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном указанным Кодексом. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Таким образом, из приведенных норм права не следует ограничение налогового органа на представление доказательств в подтверждение законности вынесенного решения; эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 указанного Кодекса.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды".

Апелляционный суд отмечает, что общество в силу статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не ограничено в праве представления возражений в отношении представленных налоговым органом доказательств, их содержания.

Между тем, ссылаясь на неправомерное истребование и ненадлежащую правовую оценку судом полученных в ходе судебного разбирательства доказательств, податель жалобы не называет безусловных оснований для исключения их доказательственной базы тех доказательств, которые получены за рамками проведенной налоговым органом проверки.

Так в частности податель жалобы считает, что проведенная в рамках рассмотрения дела экспертиза подписей Верновского А.А. (руководителя ООО "Диамант") носит вероятностный характер, что само по себе служит основанием для исключения указанного доказательства из состава подлежащих исследованию в рамках рассматриваемого спора.

По убеждению суда апелляционной инстанции, судом при исследовании доказательственной базы по данному контрагенту не допущено нарушений требований Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку выводы проведенной экспертизы оценены судом в совокупности с иными доказательствами, в том числе протоколом допроса Верновского А.А. от 21.08.2009 г.., в котором указанное физическое лицо подтвердило тот факт, что никаких документов от имени вышеуказанного предприятие не подписывало, а также в совокупности с доказательствами, полученными налоговым органом в ходе проверки.

Аналогичные выводы сформулированы судом первой инстанции и в отношении экспертизы подписи Кирьяновского М.А.

Так в частности судом при исследовании экспертного заключения, проведенного в связи с удовлетворенным ходатайством налогового органа выполненном в отношении подписей Кирьяновского М.Ю (руководитель ООО "Вега")., указано, что вероятностный характер выводов указанного заключения не может быть положен в основу выводов о подтверждении факта реальности хозяйственно-финансовых взаимоотношений ЗАО "СК ВНСС" с ООО "Вега". Кроме того, в заключении указано, что совпадающие признаки достаточно устойчивы, но их объем и значимость с учетом имеющихся различающихся признаков, образуют совокупность лишь близкую к индивидуальной и поэтому достаточную только для вероятного вывода.

Суд апелляционной инстанции считает также необходимым отметить, что ссылалась на допущенные судом первой инстанции нарушения норм Арбитражного процессуального кодекса РФ в части объема представленных в материалы дела доказательств, заявитель, тем не менее, также воспользовался представленным ему указанными нормами правом по истребованию дополнительных доказательств.

Как следует из материалов рассматриваемого спора, 19.01.2010 г.. Обществом было заявлено ходатайство об истребовании у налоговых органов информации о том, проводились ли у контрагентов Общества налоговые проверки, привлекались ли они к административной ответственности, также было заявлено ходатайство об истребовании в банках контрагентов заявителя дополнительной информации о движении денежных средств, которое было судом удовлетворено, и результатом удовлетворения которого явилось приобщении указанных сведений, также исследованных судом при формировании позиции по делу.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что нормы Арбитражного процессуального кодекса РФ, в части предусматривающей право лиц, участвующих в деле на равную судебную защиту, объективность и непредвзятость исследования представленных в материалы рассматриваемого спора доказательств, судом первой инстанции соблюдены.

Правомерно отклонены судом первой инстанции и доводы налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагентов, а также отсутствии у него нормативно установленной обязанности по проверке их добросовестности.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Следовательно, при заключении сделки налогоплательщик должен был не только убедиться в наличии у контрагента статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени данного юридического лица, а также о наличии у него соответствующих полномочий, поскольку в целях налогообложения учитываются сделки с конкретным, а не абстрактным, юридическим лицом.

Подписывая договоры, принимая счета-фактуры и другие документы, заявитель знал, что на основании этих документов будут заявлены вычеты по НДС и расходы, учитываемые при налогообложении прибыли, поэтому должен был убедиться в том, что они подписаны полномочными представителями, содержат достоверные сведения.

Таким образом, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

В данном случае заявитель не выявил наличие у контрагентов необходимых ресурсов, не поинтересовался наличием квалифицированного персонала, не проверил деловую репутацию, не проверил даже нахождение контрагента по его юридическому адресу, указанному в регистрационных документах; не истребовал у контрагента бухгалтерский баланс с отметкой налоговых органов, который позволил бы выявить наличие либо отсутствие производственных активов, имущества; не истребовал рекомендации, подтверждающие деловую репутацию, иные документы

доказательства, подтверждающие реальность деятельности контрагента (в частности, подтверждающие фактическое местонахождение контрагента, штат его сотрудников и

т.п.), следовательно, не проявил должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Указанные действия по проверке благонадежности делового партнера не выходят за рамки закона и не являются чрезмерными, если принимать во внимание те налоговые последствия, которые могут наступить для налогоплательщика в случае документального неподтверждения права на применение налоговых вычетов.

То обстоятельство, что расчеты за поставленные товары и выполненные работы производились в основном после фактической поставки товаров и выполнения работ и с учетом устных рекомендаций гр.Чернышова О.А., Судейкина О.В., Щербинина П.Г., показания аудитора Волковой Л.А., допрошенной в судебном заседании, также не свидетельствует о проявлении налогоплательщиком должной степени заботливости и осмотрительности.

Правомерно отклонены судом первой инстанции и доводы налогоплательщика (приведенные также и в апелляционной жалобе) о реальном характере хозяйственных операций с организациями-контрагентами мотивированные ссылками на документы о дальнейшем использовании товарно-материальных ценностей, сдаче выполненных работ заказчику, поскольку дальнейшее использование товара в производственной деятельности заявителя, как обоснованно указано судом в вынесенном судебном акте, а также фактическое выполнение работ не может являться достаточным доказательством реального приобретения товара у конкретного контрагента и выполнения работ конкретным контрагентом при отсутствии соответствующих доказательств, поскольку для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль учитываются сделки совершенные налогоплательщиком с конкретным, а не абстрактным, юридическим лицом.

Показания Шкуренко П.Н. и Броска Ф.Д. также достоверно не подтверждают реальность взаимоотношений ЗАО "СК ВНСС" со "спорными" контрагентами.

Так, допрошенный налоговым органом Шкуренко Петр Николаевич показал, что ООО "Гранд-Строй" выполняло работы по разработке грунта с погрузкой на самосвалы и отвал и др., работы принимал он, документы от ООО "ГрандСтрой" приносили ему уже подписанными со стороны контрагента. На вопрос, являлись ли лица, выполняющие работы работниками ООО "ГрандСтрой", пояснил, что скорее всего, но точно не работники ЗАО "СК ВНСС". На вопрос о количестве работников ООО "ГрандСтрой" ответил, что работало 5 механизаторов на землеройной технике, техника принадлежала ООО "ГрандСтрой" (т.26 л.д.36-37).

Броска Ф.Д. начальник участка ЗАО "СК ВНСС" подтвердил, что принимал товар от ООО "Евроинжениринг", подписывал товарную накладную, показал, что товар доставлялся машиной, откуда - не знает (т.26 л.д.29-30).

Кроме того, названные граждане являются работниками заявителя, в связи с чем, а также принимая во внимание вышеперечисленные обстоятельства, суд первой инстанции оценил их критически.

С учетом изложенных и исследованных обстоятельств рассматриваемого спора в контексте представленных и исследованных доказательств, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика по доводам заявителя, мотивированным ненадлежащей правовой оценкой представленных в материалы рассматриваемого доказательств как с точки зрения их относимости и допустимости, так и с точки зрения объективности и доказательственной значимости.

Не могут служить основанием для отмены вынесенного судебного акта и доводы подателя жалобы в отношении эпизода, связанного с отказом в удовлетворении требований налогоплательщика о признании незаконным решения инспекции в части предложения уплатить 723 158, 69 руб. налога на прибыль, начисления соответствующих пеней и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности в части включения в расходы 2006 года расходов, относящихся к 2003 и 2005 гг.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований заявителя, правомерно отклонил ссылку заявителя на положения пункта 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5.

Согласно названному пункту при применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Суд первой инстанции правомерно указал, что налоговый период 2005 года не входил в число проверяемых Инспекцией ФНС РФ периодов по налогу на прибыль, а, следовательно, налоговый орган был лишен возможности подтвердить или опровергнуть утверждение Общества о наличии у него переплаты за прошлые годы, сложившейся в результате невключения названных сумм расходов в состав внереализационных расходов прошлых налоговых периодов.

Довод заявителя о том, что в налоговом органе имеются все данные обо всех налоговых обязательствах Общества за предшествующие периоды, документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты, апелляционным судом не принимаются, поскольку налогоплательщиком не представлено доказательств того обстоятельства, что Общество не заявляло в составе расходов спорные затраты в предшествующих периодах и налоговый орган имел достоверные сведения об этом обстоятельстве.

Таким образом, ссылка налогоплательщика на положения абзаца третьего пункта 1 статьи 54 НК РФ, согласно которым налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога, представляется апелляционному суду не уместной в силу отсутствия доказательств возникновения у налогоплательщика переплаты в предшествующих периодах.

Данные обстоятельства, в том числе возникновение переплаты в предшествующем периоде, подлежат оценке налоговым органом и могут быть приняты судом во внимание только в случае, когда в результате выявленных нарушений корректируется размер налогового обязательства налогоплательщика за разные налоговые периоды, однако в пределах периода проведения одной налоговой проверки. (Указанный вывод подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.06.2010 N 1574/10).

Относительно довода об отсутствии у налогового органа оснований для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по части 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога, апелляционная коллегия находит необходимым отметить следующее.

Налогоплательщиком за предшествующие периоды самостоятельно исчислялся налог на прибыль к уплате, переплата о возникновении которой утверждает заявитель налогоплательщиком в предшествующих периодах выявлена не была, равно как не была отображена в налоговой отчетности. Иного налогоплательщик не доказал, в материалы дела уточненные налоговые декларация по налогу на прибыль за 2003, 2005 г.г. в которых спорная переплата была бы отражена, принятые налоговым органом представлены не были.

Согласно общим принципам налогового законодательства, налогоплательщик самостоятельно определяет сумму налога к уплате (ст. 45 НК РФ), в то время как налоговый орган посредством проведения налоговых проверок устанавливает правомерность определения налогоплательщиком налогового бремени. Поскольку налогоплательщик не указал налоговому органу о наличии у него переплаты в предшествующих периодах, а налоговый орган не установил названного обстоятельства в ходе камеральных налоговых проверок налоговых деклараций, постольку отсутствуют основания полагать о том, что названная переплата возникла у налогоплательщика. О невозможности установить таковую в рамках выездной налоговой проверки апелляционный суд уже отмечал выше.

При названных обстоятельствах апелляционная коллегия находит правомерным привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога со спорных расходов.

На основании вышеизложенного, решение Инспекции ФНС РФ от 31.03.2009 N 08/06-22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить налог на прибыль организаций в сумме 723 159 руб., пени по нему в сумме - 259 421,5 руб., штрафные санкции за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере 72 315,87 руб., правомерно было признано судом первой инстанции обоснованным.

Суд первой инстанции, признав частично незаконным решение налогового органа, возложил на заявителя судебные расходы по оплате услуг эксперта.

Налогоплательщик не согласен с возложением на него названных судебных издержек, о чем отметил в апелляционной жалобе, сославшись на Постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 N 7959/08, согласно которому в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Апелляционный суд находит названную ссылку налогоплательщика несостоятельной.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек.

Как следует из положений статьи 106 названного Кодекса, к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Указанной нормой гарантируется возмещение всех понесённых судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган. Указанная позиция изложена в письме Высшего Арбитражного суда РФ от 08.06.2009 г.. N ВАС -СО3/УП- @72.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в Постановлении от 13.11.2008 N 7959/08 в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Апелляционная коллегия находит несостоятельной позицию налогоплательщика, основанную исключительно на позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в Постановлении от 13.11.2008 N 7959/08, которая сформирована в отношении конкретной спорной ситуации, и не может быть применена к обстоятельствам рассматриваемого спора без учета его специфики.

В названном постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформировал вывод о необходимости отнесения расходов на государственный орган исходя из неимущественного характера требований заявителя. Из анализа названного постановления усматривается, что высшая судебная инстанция руководствовалась невозможностью достоверно и точно установить пропорцию удовлетворенных требований в споре, предметом которого является ненормативный правовой акт.

Между тем, в рамках настоящего дела судебная экспертиза назначалась в целях установления обстоятельств, имеющих существенное значение для рассматриваемого спора, по эпизодам, связанным с доначислением Обществу НДС, а также формирования налоговой базы по налогу на прибыль по операциям взаимодействия налогоплательщика с недобросовестными контрагентами. Таким образом, в настоящем деле не существует неопределенности относительно того, к какой части требований подлежит относить судебные расходы по проведению судебной экспертизы.

Таким образом, суд первой инстанции, учитывая, что судебная экспертиза была назначена в рамках рассмотрения эпизодов, связанных с правомерностью доначисления Обществу НДС, а также уменьшения им суммы расходов по налогу на прибыль организаций и в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным решения Инспекции ФНС РФ в указанной части отказано, правомерно отнес расходы, понесенные налоговым органом в связи с оплатой экспертизы, на ЗАО "СК ВНСС".

Суд апелляционной инстанции считает, что Обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.12.2011 по делу N А75-6673/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Строительная компания ВНСС" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко