Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2012 г. N 09АП-4232/12

г. Москва

22 марта 2012 г.

Дело N А40-88210/11-146-754

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2012 года.

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей:	Веклича Б.С., Кольцовой Н.Н.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Лаухиной А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2012 г. по делу N А40-88210/11-146-754 судьи Ласкина Л.В.

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, 107174, ул. Новая Басманная, д. 2)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо ЗАО "ЭНЕРГОПРОМ - Новосибирский электродный завод" (ОРГН 1035404788715, Новосибирская область, Искитимский район, промплощадка Новосибирского электродного завода)

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Балабанова М.В. по доверенности N 2-ДП от 11.01.2010; Журевич В.Н. по доверенности N НЮ-16/306 от 28.12.2011;
от ответчика: от третьего лица:	Огневская Д.В. по доверенности N ИА/5185 от 22.02.2012; Голополосов Д.В. по доверенности N ИА/46322 от 13.12.2011; Яруллин Л.Н. по доверенности N АЦ/28743 от 26.07.2011; Бадулина И.С. по доверенности N 104НовЭЗ-10/2011;

УСТАНОВИЛ

ОАО "РЖД" (далее -заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее Служба, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения от 14 июня 2011 г. по делу N 1 10/21 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 14.06.2011 N 1 10/32-11 о нарушении антимонопольного законодательства, вынесенные в отношении ОАО "РЖД".

Решением суда первой инстанции заявителю отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные обществом требования в полном объеме, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обосновании доводов, заявитель указывает, что антимонопольным органом нарушены положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции), так как ссылки антимонопольного органа на телеграмму Западно-Сибирской железной дороги от 23.082010г. N464/НА (1324) недостаточно для доказывания наличия установленного запрета на подачу и погрузку любого груза кроме угля для нужд ЖКХ в адрес энергетических предприятий.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не согласившись с доводами жалобы, просит оставить решение Арбитражного суда города Москвы без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третье лицо представило отзыв, в котором поддержал решение суда первой инстанции, в обосновании доводов утверждает, что заявитель злоупотребил своим доминирующим положением, чем нарушил права и законные интересы третьего лица.

Заявитель представил возражение на отзыв третьего лица, в котором утверждает, что третье лицо не доказало факт не предоставления ему вагонов.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, 23.08.2010 Западно-Сибирской железной дорогой - филиалом ОАО "РЖД" на станцию Линево Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" была направлена телеграмма от 23.08.2010 N 464/НА (1324), подписанная заместителем начальника железной дороги по перевозкам органа управления Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" Сергой С.М., о введении запрета на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий Станция Линево Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", на основании указанной телеграммы, уведомила ЗАО "ЭПМ - НовЭЗ" о введении запрета на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

Станция Линево Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", на основании указанной телеграммы, уведомила ЗАО "ЭПМ - НовЭЗ" о введении запрета на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

Третье лицо полагает, что в результате в августе и сентябре 2010 года в адрес ЗАО "ЭПМ - НовЭЗ" не было предоставлено (за вычетом тех вагонов, от которых общество само отказалось по причинам, не связанным с отказом ОАО "РЖД" от предоставления вагонов) следующее количество вагонов: август 2010 - 41 вагон; сентябрь 2010 - 73 вагона.

Ввиду данного обстоятельства обратилось в антимонопольный орган с заявлением в связи с нарушением, по мнению заявителя, пунктов 4 и 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции со стороны ОАО "РЖД" в лице Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", в части совершения действий хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке по оказанию услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, направленных на недопущение, ограничение и устранение конкуренции и ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, путем необоснованного прекращения оказания услуг и создания дискриминационных условий в отношении отдельных грузоотправителей.

В соответствии с решением ФАС РФ от 14.06.2011 г.. N АГ/22596 по делу N 1 10/32-11 ОАО "РЖД" признано нарушившим п. 4 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" путем издания Западно-Сибирской железной дорогой - филиалом ОАО "РЖД" телеграммы от 23.08.2010 N 464/НА (1324), согласно которой введен запрет на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

На основании решения выдано предписание от 14.06.2011 N АГ722597 по делу, в соответствии с которым ОАО "РЖД" надлежит:

а) подготовить и направить в адрес сопричастных разъяснения о недопустимости введения запретов и (или) ограничений (в том числе в форме распоряжений и (или) телеграмм) на осуществление железнодорожных перевозок грузов (далее - Разъяснения ОАО "РЖД") по основаниям, не предусмотренным действующим законодательством Российской Федерации, в том числе нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта

б) в разъяснениях ОАО "РЖД" отразить, что при издании распоряжений, в том числе в виде телеграмм и (или) приказов, направляемых ОАО "РЖД" в адрес сопричастных и затрагивающих интересы третьих лиц (грузоотправителей/грузополучателей, иных пользователей услуг железнодорожного транспорта), необходимо:

- указывать мотивировку (цель) издания указанных распоряжений

- указывать нормативные правовые обоснования (нормы действующего законодательства Российской Федерации, в том числе нормативные правовые акты федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта) издания указанных распоряжений

- указывать ссылку на полномочия должностных лиц, направляющих на исполнение (подписывающих) указанные распоряжения

- размещать указанные распоряжения в открытом доступе, в том числе на официальном сайте ОАО "РЖД" в разделе: "грузовые перевозки"- "справочная информация"

в) разъяснения ОАО "РЖД" разместить в открытом доступе, в том числе на официальном сайте ОАО "РЖД" в разделе: "грузовые перевозки" - "справочная информация".

Заявитель полагает, что указанные решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют законодательству, имеющимся в деле доказательствам, нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности на основании следующего, данное обстоятельство послужило основанием для обращения в арбитражный суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии.

В силу норм ст.23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в соответствии со своими полномочиями возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания. В том числе согласно подпунктам "б", "е", "н" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции ФАС России выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно части 5 статьи 5 Закона "О конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

Статья 10 ФЗ "О конкуренции" предусматривает недопущение ограничения конкуренции на том же товарном рынке, на котором хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение.

В силу п.4.ч.1 ст. 10 Закона "О конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии; приказом ФСТ России от 29.12.2004 N 435-т "О включении (исключении) организаций в (из) Реестр (а) субъектов естественных монополий на транспорте" ОАО "РЖД" включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности "в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования".

Третье лицо производит графитированные электроды, угольные электроды, катодные блоки и иную продукцию из графита, используемые производителями стали, алюминия, кремния и ферросплавов. Около 50% производимой обществом продукции поставляется на экспорт. Перевозка продукции общества по территории России осуществляется железнодорожным транспортом общего пользования в универсальном подвижном составе (полувагонах).

Основанием для возбуждения антимонопольным органом дела послужило заявление третьего лица об имеющих место обстоятельствах установления в августе 2010 г. ОАО "РЖД" запрета на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

Обжалуемым решением антимонопольного органа от 14.06.2011 N 1 10/32-11 ОАО "РЖД" признано нарушившим п. 4 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" путем издания Западно-Сибирской железной дорогой - филиалом ОАО "РЖД" телеграммы от 23.08.2010 N 464/НА (1324), согласно которой введен запрет на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

По мнению антимонопольного органа, нарушение законодательства о конкуренции состоит в издании телеграммы от 23.08.2010 N 464/НА (1324), согласно которой был введен запрет на подачу и погрузку любого груза кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

Указанный вывод антимонопольного органа признается апелляционным судом обоснованным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 11 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - УЖТ) для осуществления перевозки грузов железнодорожным транспортом грузоотправитель представляет перевозчику надлежащим образом оформленную и в необходимом количестве экземпляров заявку на перевозку грузов (далее - заявка).

В августе и сентябре 2010 г. ЗАО "ЭПМ - НовЭЗ" в установленный срок направило в адрес Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" через систему ЭТРАН электронные заявки на перевозки грузов вагонами, относящимися к парку ОАО "РЖД" (принадлежность парка "П"): 22 заявки на август 2010 - 154 вагона; 20 заявок на сентябрь 2010 - 133 вагона. Все заявки были согласованы, что является подтверждением их надлежащего оформления. Оплата провозных платежей, сборов и иных платежей, связанных с перевозкой грузов осуществлена в соответствии с законодательством.

Довод заявителя жалобы о том, что данная телеграмма обществом не одобрялась и не исполнялась опровергается тем обстоятельством, что в результате в августе и сентябре 2010 года в адрес третьего лица не было предоставлено (за вычетом тех вагонов, от которых общество само отказалось по причинам, не связанным с отказом ОАО "РЖД" от предоставления вагонов) следующее количество вагонов: август 2010-41 вагон; сентябрь 2010-73 вагона. Данный факт подтвержден материалами дела.

На основании телеграммы о введении запрета на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий часть заявок была не исполнена.

Из неисполненных заявок часть вагонов парка общества была предоставлена железной дорогой только в следующих периодах, в отношении остальных заявок - во избежание срыва поставок, в т.ч. по экспортным контрактам, третье лицо было вынуждено изменить в согласованных ранее заявках формы принадлежность вагонов (с "П" - подвижной состав перевозчика на "С" - подвижной состав, принадлежащий физическому/юридическому лицу, которое не является перевозчиком).

В результате вынужденного переоформления ранее согласованных ОАО "РЖД" заявок формы ГУ-12 на перевозку грузов (с перевозки в вагонах перевозчика (принадлежность - "П") на заявки на перевозку в вагонах третьего лица (принадлежность "С") размер ущерба третьего лица составил 579 278 руб.

Довод апелляционной жалобы о том, что третье лицо по своей инициативе отказалось от вагонов ответчика, изменяя в заявке на перевозку принадлежность вагона и даты погрузки, судебной коллегией отклоняется, поскольку противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно статье 29 УЖТ при ограничении или прекращении погрузки и перевозки грузов, грузобагажа по инициативе перевозчика, он в письменной форме, если иная форма не предусмотрена соглашением сторон, уведомляет грузоотправителей (отправителей) и заинтересованных грузополучателей (получателей) о прекращении и об ограничении погрузки и перевозки грузов, грузобагажа. Грузоотправители (отправители) в течение двенадцати часов после получения от перевозчика уведомления обязаны приостановить или ограничить до установленных размеров погрузку и отправление грузов, грузобагажа в определенных железнодорожных направлениях.

Следовательно, довод ОАО "РЖД" о то, что "ЗАО "ЭПМ - НовЭЗ" имело возможность использовать вагоны ОАО "РЖД" для перевозок в спорный период" неправомерен так, как общество, при получении телеграммы Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" от 23.08.2010 N 4647НА (1324), в силу вышеуказанной нормы закона было обязано приостановить погрузку грузов в груженые вагоны принадлежности "П", находящиеся на подъездных путях необщего пользования ЗАО "ЭПМ - НовЭЗ", в порядке сдвоенных операций, предусмотренных пунктом 16 договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования N 2/165 от 01.06.2010.

В обоснование своих доводов ОАО "РЖД" ссылается на приказ Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" от 01.09.2010 N 374-НОК, согласно которому Серга С.М., заместитель начальника железной дороги по перевозкам органа управления Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", переведен на должность заместителя начальника службы технической политики органа управления Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД".

Однако, телеграмма Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", подписанная заместителем начальника железной дороги по перевозкам органа управления Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" Сергой С.М., уведомляющая о введении запрета на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий, издана 23.08.2010.

Таким образом, на момент издания телеграммы, Серга С.М. занимал должность заместителя начальника железной дороги по перевозкам органа управления Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД".

Кроме того, телеграмма от 23.08.2010 была отменена телеграммой ОАО "РЖД" от 27.12.2010 исх. N 24205, что свидетельствует о том, что до указанной даты телеграмма Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" от 23.08.2010 N 464/НА (1324) была обязательна к исполнению.

Статьей 12 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" установлены основные требования, предъявляемые к перевозчику.

Согласно указанным требованиям перевозчик обязан владеть железнодорожным подвижным составом для осуществления перевозок на праве собственности или ином праве, а также иметь квалифицированных работников.

В связи с проведением структурной реформы на железнодорожном транспорте, в рамках согласования создания дочернего общества ОАО "РЖД" - ОАО "Первая грузовая компания" (ОАО "ПГК"), в уставный капитал которого был внесен подвижной состав (вагоны) ОАО "РЖД", ФАС России выдало в адрес ОАО "РЖД" и ОАО "ПГК" предписание N АГ/2362 от 07.02.2008.

Пунктом 1 данного предписания установлено, что до момента, пока ОАО "РЖД" и дочернее общество ОАО "РЖД" ОАО "ПГК" входят в одну группу лиц и занимают доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению подвижного состава (вагонов) для перевозки грузов железнодорожным транспортом общего пользования, при поступлении к перевозчику (ОАО "РЖД") заявок на осуществление перевозки в вагонах перевозчика (принадлежность - "П") и отсутствии у перевозчика вагонов для исполнения указанной заявки на перевозку ОАО "РЖД" и ОАО "ПГК" обязаны обеспечить условия использования перевозчиком вагонов дочернего общества ОАО "ПГК" для осуществления указанных перевозок на условиях, установленных для вагонов перевозчика (общего парка).

Таким образом, действие ОАО "РЖД" как хозяйствующего субъекта занимающего доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению подвижного состава выразившееся в издании Западно-Сибирской железной дорогой - филиалом ОАО "РЖД" телеграммы от 23.08.2010 N 464/НА (1324), согласно которой введен запрет на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий, является злоупотреблением доминирующим положением, а также неисполнением пункта 1 предписания от 07.02.2008.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Учитывая изложенное, ФАС России правомерно установил, что в действиях ОАО "РЖД" содержится нарушение пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в издании Западно-Сибирской железной дорогой - филиалом ОАО "РЖД" телеграммы от 23.08.2010 N 464/НА (1324), подписанной заместителем начальника железной дороги по перевозкам органа управления Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" Сергой С.М., согласно которой введен запрет на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

Ссылка апеллянта на Порядок заполнения учетных карточек, отсутствие вины перевозчика, "спорные учетные карточки", "спорные заявки", не опровергают факта издания указанной выше телеграммы и нарушения антимонопольного законодательства.

Доводы апелляционной жалобы о том, что требования Предписания ФАС России являются необоснованными и нарушают действующее законодательство, также признаются судом необоснованными.

Оспариваемым Решением ответчиком установлен факт нарушения ОАО "РЖД" пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, при этом ФАС России в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции признал необходимым выдать ОАО "РЖД" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно подпункту "б" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции в полномочия ФАС России входит выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Таким образом, Закон о защите конкуренции связывает необходимость прекращения нарушения антимонопольного законодательства с совершением нарушителем ряда действий, которые будут направлены на обеспечение конкуренции. При этом необходимо отметить, что, исходя из пункта 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, именно антимонопольный орган в лице соответствующей комиссии уполномочен определять те меры, которые должны быть предприняты соответствующим лицом в целях прекращения нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением в необходимом для этого объеме.

Таким образом, Предписанием ФАС России определен четкий перечень мер, которые необходимо принять ОАО "РЖД" для недопущения действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. При этом ни одно положение Предписания ФАС России не лишает ОАО "РЖД" возможности осуществлять иные свои права как субъекта права, а также не накладывает обязанности на хозяйствующего субъекта принимать нормативный правовой акт, а доводы заявителя в данной части не соответствует обстоятельствам дела и основаны на неправильном толковании положений Предписания.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Учитывая изложенное, ФАС России обоснованно установил, что в действиях ОАО "РЖД" содержится нарушение пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в издании Западно-Сибирской железной дорогой - филиалом ОАО "РЖД" телеграммы от 23.08.2010 N 464/HA (1324), подписанной заместителем начальника железной дороги по перевозкам органа управления Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" Сергой С.М., согласно которой введен запрет на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

Основываясь на изложенных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа является законным и обоснованным.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для его отмены либо изменения, поскольку иная оценка обстоятельств дела заявителем не свидетельствует о судебной ошибке.

Существенных нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 ст. 270 АПК РФ в любом случае основанием для отмены вынесенного судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2012 г. по делу N А40-88210/11-146-754 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Б.С. Веклич Н.Н. Кольцова