Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2012 г. N 04АП-962/11

г. Чита

22 марта 2012 г.

Дело N А78-9573/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Доржиева Э.П., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" на Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 09 февраля 2011 г.., принятое по делу N А78-9573/2010 по заявлению Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по г.Чите к Обществу с ограниченной ответственностью "Магистраль", о взыскании 358 078,42 рублей,

(суд первой инстанции - Б.В.Цыцыков)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Цуленкова Е.А. (доверенность от 10.01.2012 г.. N 05-19/02);

от заинтересованного лица: Юдина И.С. (доверенность от 01.09.2011 г..);

установил:

Межрайонная инспекция ФНС России N 2 по г.Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, место нахождения: 672000, Забайкальский край, г.Чита, ул.Бутина,10, далее - налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Магистраль" (ОГРН 1077536008868 ИНН 7536083210, место нахождения: 672040, г.Чита, ул.Магистральная,1, далее - общество) о взыскании суммы задолженности в общем размере 358 078,42 рублей, из которых: единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007 год в размере 276 016 рублей; сумма пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 26 859,22 рублей; и суммы штрафных санкций по п.1 ст.122 Налогового Кодекса РФ (далее - НК РФ) в размере 55 203,20 рублей.

Решением от 09 февраля 2011 г.. Арбитражный суд Забайкальского края требования налогового органа удовлетворил, взыскал с Общества с ограниченной ответственностью "Магистраль", находящегося по адресу: г.Чита ул.Магистральная,1) в пользу Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по г.Чите сумму в общем размере 358 078,42 рублей, из которых: единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007 год в размере 276 016 рублей; сумма пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 26 859,22 рублей; и суммы штрафных санкций по п.1 ст.122 Налогового Кодекса РФ в размере 55 203,20 рублей, а также сумму государственной пошлины в размере 10 161,56 рублей. В обосновании суд указал, что индивидуальный предприниматель, Бажин Ю.В., не имел права осуществлять деятельность по обороту алкогольной продукции в силу прямого указания закона. Доводы налогового органа о ничтожности сделки были подтверждены в ходе рассмотрения дела N А78-6521/2009 по заявлению ООО "Магистраль" о признании недействительным решения налогового органа N 18-09-35 от 26.12.2008 г..

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда Забайкальского края от 09.02.2011 года по делу А78-9573/2010 отменить. Принять новый судебный акт об отказе заявленных требований Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по г. Чите. Полагает, что налоговой базой для исчисления налогов является не ООО "Магистраль" и не ИП Бажин Ю.В., а доход. В данном случае доход в размере 4 842 392,00 рублей образовался в рамках Агентского договора который в последствии признан недействительным, но доход полученный в рамках данного договора остался неизменной налоговой базой, с которой уплатил ИП Бажин Ю.В. налоги и поэтому нет состава налогового правонарушения. В дополнениях к апелляционной жалобе обществом также указано, что в соответствии с п.3 ст.46 НК РФ срок подачи заявления в суд за взысканием истек, поскольку истекли 6 месяцев со дня, установленного в требовании об уплате налога.

На апелляционную жалобу поступил отзыв налогового органа, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что основания начисления налога, пеней, штрафа уже установлены судебными актами, доводы об отсутствии вины общества несостоятельны. Также в письменных пояснениях налоговый орган указал, что срок взыскания недоимки соблюден, так как имелись юридические препятствия для обращения в суд в виде обеспечительных мер. Кроме того, налоговый орган в дополнении к отзыву указал, что, если апелляционным судом не будут приняты доводы налогового органа, то налоговый орган заявляет ходатайство о восстановлении пропущенного срока.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 14.03.2011 г.., 21.04.2011 г..

21 апреля 2011 г.. судебное разбирательство было отложено на 26 мая 2011 г.. на 14 часов 15 минут с целью представления сторонами письменных пояснений.

26 мая 2011 года в судебном заседании был объявлен перерыв до 02 июня 2011 года до 16 часов 00 минут.

Распоряжением от 31 мая 2011 года в составе суда произошла замена судьи Лешуковой Т.О на судью Ткаченко Э.В.

Определением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 03 июня 2011 года производство по настоящему делу было приостановлено до рассмотрения дела N А78-9574/2010.

Определением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2012 года производство по настоящему делу было возобновлено и назначено на 22 марта 2012 года на 17 часов 00 минут.

Распоряжением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2012 г.. в судебном составе произведена замена судей. Судья Ткаченко Э.В. заменена на судью Басаева Д.В., судья Желтоухов Е.В.- на судью Доржиева Э.П.

Представитель общества в судебных заседаниях поддержала доводы апелляционной жалобы и дополнений. Просила решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержала доводы отзыва и пояснений. Заявила ходатайство о восстановлении пропущенного срока. Просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "Магистраль" состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по г.Чите как юридическое лицо, ИНН 7536083210, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 18.09.2010 г.. (т.1 л.д.6-18).

Налоговым органом в отношении общества на основании решения N 18-09/260 от 08.09.2008 г.. (т.1 л.д.31) была проведена выездная налоговая проверка.

05 ноября 2008 г.. налоговым органом была составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.1 л.д.50), которая была получена директором общества в тот же день.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки 03 декабря 2008 г.. налоговым органом составлен акт N 18-09-37 ДСП (т.1 л.д.39-46).

26 декабря 2008 г.. налоговым органом в отсутствие представителя общества, которое было надлежаще извещено о месте и времени рассмотрения материалов проверки (уведомление от 03.12.2008 г.. N 18-09/116050 т.1 л.д.48), принято решение N 18-09-35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.56-61).

23 января 2009 г.. налоговым органом в адрес общества выставлено требование N 8428 (т.1 л.д.29-30, далее - требование) с установленным сроком уплаты до 07.02.2009 г.., которое получено директором общества 23.01.2009 г..

В связи с неисполнением требования N 8428 от 23.01.2009 г.. обществом в установленный срок налоговый орган обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о взыскании налоговой задолженности.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что решение налогового органа было оспорено обществом в судебном порядке, судебными актами в удовлетворении требований общества было отказано. Следовательно, основания для начисления взыскиваемых сумм налогов, пеней, штрафов установлены судебными актами, вступившими в законную силу. Поскольку решение налогового органа основано на переквалификации сделок предпринимателя, то взыскание производится в судебном порядке.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обжаловало его в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела, налоговый орган, вынося решение, исходил из того, что фактически общество закупало алкогольную продукцию у поставщиков, после чего приобретенная продукция реализовывалась в розницу покупателям, следовательно, в облагаемый оборот должна быть включена выручка от реализации товаров, а не вознаграждение по агентскому договору за их реализацию, признав агентский договор ничтожной сделкой.

Выводы налогового органа были подтверждены в ходе рассмотрения дела N А78-6521/2009 по заявлению общества о признании недействительным решения налогового органа N 18-09-35 от 26.12.2008 г.., что нашло отражение в решении Арбитражного суда Забайкальского края от 28.04.2010 г.., которое было оставлено без изменения Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2010 г.., постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.11.2010 г..

В данных судебных актах, в частности указано, что между ИП Бажиным Ю.В. (принципал) и обществом (агент) заключен, в том числе, агентский договор от 21.08.2007 г.., согласно пунктам 1.1, 1.2 которого агент обязуется за вознаграждение совершать от своего имени, но за счет принципала закуп и реализацию алкогольной продукции. Принципал обязуется предоставить агенту оборотные средства в размере 105 000 рублей, которые не являются ни займом, ни кредитом. В соответствии с пунктом 2.1.2 договора принципал обязан ежемесячно выплачивать агенту вознаграждение в порядке и на условиях, предусмотренных договором. В соответствии с пунктом 3 договора стороны ежемесячно подписывают акт о полученной прибыли, в котором устанавливается размер вознаграждения агента, которое должно быть не менее 5% от выручки, полученной принципалом за отчетный месяц деятельности агента.

Осуществление каких-либо сделок в рамках агентского договора по продаже алкогольной продукции лицом, не являющимся собственником этой продукции, противоречит действующему законодательству. Предприниматель Бажин Ю.В. также не имел в силу прямого указания закона права осуществлять деятельность по обороту алкогольной продукции. Данные обстоятельства были признаны в качестве основания для признания агентского договора ничтожным на основании статьи 168 ГК РФ.

Суды пришли к выводу, что деятельность общества по обороту алкогольной продукции являлась его собственной самостоятельной деятельностью. Сопроводительная документация на алкогольную продукцию была оформлена на общество. Поэтому налогообложению подлежало не агентское вознаграждение, а доходы общества от деятельности по обороту алкогольной продукции.

Общество при определении налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007 год учитывало только суммы агентского вознаграждения, полученного при исполнении обязательств по агентским договорам в размере 1 640 899 руб. Доходы общества составили в 2007 году - 6 241 172 руб., в том числе, выручка от реализации алкогольной продукции в сумме 4 842 392 руб., агентское вознаграждение - 1 398 780 руб. Занижение налоговой базы установлено за 2007 год в сумме 4 600 273 руб., что повлекло дополнительное начисление единого налога по ставке 6%.

Таким образом, суды поддержали выводы налогового органа.

В соответствии с п.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с пунктом 2 ст.45 НК РФ взыскание налога в судебном порядке производится, в том числе с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

Как разъяснено в Определении Конституционного суда РФ от 16.12.2002 г.. N 282-О, правовая квалификация сделок связана с определением вида реальной сделки (купли-продажи, мены) по предмету, существенным условиям и последствиям.

Апелляционный суд полагает, что в данном случае имела место юридическая переквалификация сделки и изменение характера деятельности налогоплательщика, а именно: при признании агентского договора ничтожным, деятельность по агентскому договору в качестве агента, продающего товар принципала, была переквалифицирована в деятельность по купле-продаже собственного товара, что привело к изменению объекта налогообложения; кроме того, получение товара по агентскому договору на реализацию было переквалифицировано на приобретение товара в собственность по договорам поставки для последующей продажи, таким образом, переквалифицированы сделки по закупу товара в качестве агента на договоры купли-продажи (поставки), так как изменено, в том числе, последствие сделки - возникновение права собственности на алкогольную продукцию у общества, а не у принципала (ИП Бажина Ю.В.).

Согласно пункту 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банке, в порядке, предусмотренном статьями 46 и 48 НК РФ, а также путем взыскания налога за счет иного имущества налогоплательщика в порядке, предусмотренном статьями 47 и 48 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 НК РФ взыскание налога в судебном порядке производится с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

В соответствии с п.3 ст.46 НК РФ решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит. В этом случае налоговый орган может обратиться в суд с иском о взыскании с налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя причитающейся к уплате суммы налога. Заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Таким образом, в Налоговом кодексе РФ содержится норма, регулирующая процессуальные правоотношения, которая связывает возможность на обращение в суд с заявлением о взыскании налога, пени, штрафа в судебном порядке со сроком исполнения требования об уплате налога. В суд можно обратиться с заявлением в течение шести месяцев после наступления указанного срока.

В рассматриваемом деле требование было выставлено и получено обществом 23.01.2009 г.. со сроком исполнения - 07.02.2009 г..

Таким образом, срок на обращение в суд истек 07.08.2009 г.. С ходатайством о восстановлении пропущенного срока на обращение в суд налоговый орган к суду первой инстанции не обращался.

Следовательно, требования налогового органа удовлетворению не подлежали.

Доводы налогового органа о том, что в шестимесячный срок на обращение в суд не подлежат включению периоды времени, в течение которых было приостановлено действие решения налогового органа, отклоняются.

Как следует из судебных актов по делам N А78-190/2009 и N А78-6521/2009, действие решения налогового органа путем принятия обеспечительных мер приостанавливалось с 16.01.2009 г.. по 19.08.2009 г.. (на 7 месяцев и 3 дня) и с 28.09.2009 г.. по 16.07.2010 г.. (на 9 месяцев 18 дней).

Налоговый орган обратился в суд с заявлением по настоящему делу 24.12.2010 г..

Оценивая указанные обстоятельства, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно п.3 ст.46 НК РФ заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Таким образом, закон не связывает начало течения шестимесячного срока на обращение в суд с заявлением о взыскании налога с какими-то обстоятельствами, кроме факта истечения срока на исполнение требования. При обращении в суд после истечения указанного срока налоговый орган может ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока.

Указанные нормы по своей правовой природе являются процессуальными, поэтому по отношению к данному сроку не применимы положения о порядке исчисления сроков в рамках материально-правовых отношений, в том числе о перерыве течения сроков.

Ссылки налогового органа на наличие обеспечительных мер не имеют под собой правовых оснований, поскольку обеспечительная мера в виде приостановления действия решения налогового органа препятствует совершению налоговым органом действий по принудительному взысканию задолженности по налогам в административном порядке, то есть препятствует совершать свои собственные действия по взысканию, однако, обеспечительные меры не препятствуют составлению заявления о взыскании налога и подаче его в суд, поскольку, во-первых, АПК РФ не содержит подобных оснований для возвращения заявления (ст.129 АПК РФ), во-вторых, подача заявления в суд не является этапом процедуры принудительного взыскания, предусмотренного НК РФ, взыскание будет осуществляться после вынесения судебного акта и вступления его в законную силу в порядке исполнительного производства.

Следовательно, наличие судебных процессов по обжалованию решения налогового органа и принятых обеспечительных мер в рамках данных дел может подлежать оценке как обстоятельства, указывающее на наличие уважительных причин пропуска срока на обращение в суд, но данные обстоятельства не могут прерывать течение срока на обращение в суд за взысканием. Как уже указано, с ходатайством о восстановлении пропущенного срока на обращение в суд налоговый орган не обращался.

Ссылки налогового органа на судебную практику отклоняются по следующим мотивам.

Ссылку налогового органа на п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" о том, что, когда суд, принявший к рассмотрению иск налогоплательщика о признании недействительным требования налогового органа о взыскании недоимки и пеней, руководствуясь статьей 76 АПК РФ, запретил ответчику производить взыскание оспариваемых сумм, срок, в течение которого действовало соответствующее определение суда, не включается в установленный пунктом 3 статьи 46 НК РФ 60-дневный срок на взыскание недоимки и пеней во внесудебном порядке, поскольку в этот период существуют юридические препятствия для осуществления налоговым органом необходимых для взыскания действий, апелляционный суд полагает несостоятельной, поскольку в данном случае разъяснены положения НК РФ применительно к внесудебному порядку взыскания налогов, а в настоящем деле речь идет о взыскании в судебном порядке.

По аналогичным основаниям отклоняется ссылка на постановление ФАС МО от 21.06.2010 г.. N КА-А40/6290-10.

Ссылка налогового органа на постановление ФАС Уральского округа от 18.02.2010 г.. по делу N А60-33295/2009 также отклоняется, поскольку в рамках данного дела при пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам также было установлено, что обращение налогового органа в суд с заявлением о взыскании налогов обусловлено не переквалификацией сделки, а истечением срока на принятие решения о взыскании налога во внесудебном порядке.

Отклоняется и ссылка на постановление ФАС Уральского округа от 25.10.2010 г.. по делу N А60-33011/2008, так как в рамках указанного дела налоговым органом было заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока на обращение в суд, а судом кассационной инстанции судебные акты нижестоящих судов отмены в связи с тем, что он не согласился с их выводами об отсутствии уважительности причин, заявленных в ходатайстве о восстановлении пропущенного срока. В настоящем же деле налоговым органом соответствующего ходатайства не подавалось.

Апелляционный суд отмечает, что в рамках дел, на которые ссылается налоговый орган, рассматривались случаи, когда налоговый орган обращался в суд за взысканием налога в связи с тем, что им был пропущен срок на принятие решения о взыскании налога, а возможность обращения в суд в такой ситуации связана с истечением именно срока на принятие решения о взыскании налога. Таким образом, в рамках тех дел учет срока действия обеспечительных мер был связан с течением срока в рамках налоговых правоотношений, то есть с течением срока на принятие решения о взыскании налога, которое является этапом принудительного взыскания в бесспорном порядке. В настоящем же деле основанием обращения в суд является иное основание - в связи с переквалификацией сделок общества налоговый орган вообще не мог осуществлять процедуру бесспорного взыскания, а мог только обратиться в суд с заявлением о взыскании.

Апелляционному суду налоговым органом было заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока на обращение в суд. В удовлетворении данного ходатайства следует отказать по следующим мотивам. В соответствии с ч.3 ст.266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Согласно ч.3 ст.117 АПК РФ ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока подается в арбитражный суд, в котором должно быть совершено процессуальное действие.

Из взаимосвязанного толкования указанных норм следует, что ходатайство о восстановлении пропущенного срока на обращение в суд может быть подано только суду первой инстанции.

Выводы апелляционного суда по данному делу соответствуют судебной практике, в том числе по делу N А78-9574/2010.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции, как вынесенного при неполном выяснении обстоятельств дела и неправильном применении норм материального и процессуального права (п.п.1, 4 ч.1 ст.270 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о восстановлении пропущенного срока Межрайонной ИФНС России N 2 по г.Чите отказать.

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 09 февраля 2011 г.. по делу N А78-9573/2010 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных Межрайонной ИФНС России N 2 по г.Чите требований о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" суммы 358 078,42 рублей, в том числе: единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007 год в размере 276 016 рублей; сумма пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 26 859,22 рублей; и суммы штрафных санкций по п.1 ст.122 Налогового Кодекса РФ в размере 55 203,20 рублей - отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.П.Доржиев Д.В.Басаев