Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2012 г. N 03АП-6180/11

г. Красноярск

16 марта 2012 г.

Дело N А33-7359/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии: от истца - Гайсумова Р.Л., представителя по доверенности N 28 от 01.01.2012,

Махотиной С.Г. - представителя по доверенности от 12.03.2012 N 62,

от общества с ограниченной ответственностью "Абаканский ДОК Русь": Рабочей Е.В. - представителя по доверенности от 02.09.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "КБ "Искра"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 16 ноября 2011 года по делу N А33-7359/2011, принятое судьей Мельниковой Л.В.,

установил:

открытое акционерное общество "Красноярское конструкторское бюро Искра" (ОГРН 1022402130156) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Абаканский ДОК "Русь" (ОГРН 1041901022679) о взыскании 4 005 999 руб. 22 коп., в том числе задолженности в размере 3 610 874 руб. 27 коп. и пени в размере 395 124 руб. 95 коп.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 18 июля 2011 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, привлечен Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации (открытое акционерное общество) в лице Емельяновского отделения N 6190.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16 ноября 2011 года в иске отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой указал следующее:

- ответчиком ненадлежащим образом исполнялась обязанность по перечислению аванса;

- судом не дана надлежащая оценка тому обстоятельству, что письмом от 17.12.2010 истец направил ответчику для подписания акты приемки выполненных работ N N 1 - 8 от 20.12.2010, справки о стоимости и акты сдачи-приемки об оплате командировочных расходов, расходов на доставку оборудования и материалов, доказательства направления имеются в материалах дела;

- судом не учтено, что позднее составление данных актов и предъявление их на подписание обусловлено поздним принятием и оплатой работ со стороны заказчика - Емельяновского отделения Сбербанка Российской Федерации. Между тем, составление актов приемки между банком и ответчиком в 2009 году вызвано прекращением действия лицензии у ответчика с 01.01.2010.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал следующие возражения против апелляционной жалобы:

- переплата ответчиком истцу стоимости выполненных работ составила 108 044 рубля 16 копеек (510 307 рублей 05 копеек + 11 995 477 рублей 58 копеек платежные поручения - 12 397 740 рублей 47 копеек стоимости выполненных и принятых работ);

- актом рабочей комиссии от 19.02.2010, подписанным между банком и ответчиком, установлен перечень недостатков и сроки их устранения; истцу сроки устранения недостатков установлены до июня 2010 года, недостатки не устранены до сих пор;

- в письме от 17.02.2010 конкретное перечисление актов приемки отсутствует. Истец не доказал направление ответчику извещения о приемке работ.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы не явился, дело рассматривается в его отсутствие в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца поддержал свои доводы.

В судебном заседании апелляционной инстанции 12 марта 2012 года в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 11 час. 00 мин. 16 февраля 2012 года.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе с участием представителей сторон.

От ответчика поступили дополнительные пояснения от 14.02.2012, от 15.02.2012, в которых ответчик дополнительно указал следующее:

- акты на оказание транспортных услуг и командировочные расходы не являются допустимыми доказательствами, так как не имеют номеров, не содержат указаний на период. Отсутствуют первичные документы, подтверждающие несение расходов; договором не предусмотрено возмещение указанных расходов;

- в оплаченных актах выполненных работ учтены транспортные расходы;

- акты от 29.06.2010 со стороны ответчика не подписаны, так как о факте выполнения работ ответчик не извещался. Кроме того, в данных актах повторно указаны периоды выполнения работ (2009 год).

В судебном заседании 16.03.2012 представитель истца заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств: актов о приемке выполненных работ от 20.12.10 N 7 на сумму 39063 руб. 25 коп. и N 8 на сумму 695 978 руб. 89 коп.

Представитель ответчика против удовлетворения ходатайства возразил, указав следующее.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 8 сентября 2011 года истцу было предложено представить в материалы дела акты о приемке выполненных работ N 7 и 8. Определением Арбитражного суда Красноярского края от 27 сентября 2011 года истцу повторно было предложено представить в материалы дела акты о приемке выполненных работ N 7 и 8. При рассмотрении дела по правилам первой инстанции данные акты в материалы дела не представлены.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Доводы ответчика подтверждаются указанными судебными актами арбитражного суда первой инстанции. При этом истец не обосновал невозможности представления указанных документов при рассмотрении дела в суде первой инстанции, не привел уважительных причин непредставления данных документов, наоборот, указав, что данные акты на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции у него имелись в наличии.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для приобщения к материалам дела актов о приемке выполненных работ N 7 и 8 и отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства.

Представителем истца заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: Акта о разграничении объемов от 17.03.2010, договора о намерениях, соглашения от 03.05.2011 об окончательном расчете по договору N 2 от 15.05.2009, договора подряда N 6139 от 20.01.2011 и приложений к нему. Истец пояснил, что данные доказательства представлены в опровержение довода ответчика о том, что работы, стоимость которых предъявлена ко взысканию, выполнены иными подрядчиками, а также в опровержение довода ответчика о том, что данные работы входят в предмет договора между истцом и Банком от 20.01.2011. Данные доводы не были заявлены ответчиком при рассмотрении дела по правилам первой инстанции, поэтому истец не мог представить доказательства в опровержение данных доводов по независящим от него причинам.

Апелляционный суд на основании пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщил указанные документы к материалам дела, указанные истцом обстоятельства входят в предмет исследования и рассмотрения по настоящему делу, с целью полного и всестороннего исследования обстоятельств по настоящему делу подлежали исследованию судом первой инстанции.

Представителем ответчика заявлено о приобщении дополнительных доказательств: договоров субподряда N 11 от 17 июня 2009 года между ответчиком и общества с ограниченной ответственностью "БиК", N КРФ-09-02/47 от 24 июня 2009 года между ответчиком и общества с ограниченной ответственностью "Сибинтек".

Согласно пункту 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Поскольку представленные истцом документы представлены в опровержение доводов апелляционной жалобы, они подлежат приобщению к материалам дела, о чем апелляционный суд в судебном заседании 16 марта 2012 года вынес протокольное определение.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

15.05.2009 между ООО "Абаканский деревообрабатывающий комбинат "Русь" (подрядчик) и ОАО "Красноярское конструкторское бюро "Искра" (субподрядчик) подписан договор субподряда N 5301 на внесение изменений в проектно-сметную документацию и выполнение работ по реконструкции нежилых помещений для размещения Туруханского отделения N 2399 Сбербанка России, расположенного по адресу: г. Туруханск Красноярский край, ул. Почтовая, 37.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что субподрядчик обязуется в установленный в договоре срок по заданию подрядчика выполнить следующие виды работ на объекте:

- произвести корректировку проектно-сметной документации,

- выполнить собственными и привлеченными силами и средствами, с использованием своих материалов и оборудования работы по реконструкции нежилого помещения Туруханского отделения Сбербанка России N 2399, расположенного по ул. Почтовой дом 37 в с. Туруханск,

а подрядчик обязуется принять выполненные субподрядчиком работы и оплатить их результат в соответствии с условиями договора.

Стоимость работ определена сторонами в разделе 3 договора в сумме 18 693 749 руб. 95 коп., в том числе стоимость корректировки проектно-сметной документации не более 542 455 руб. 94 коп. и стоимость строительно-монтажных работ не более 18 151 294 руб. 01 коп. Договорная цена не является окончательной, окончательная стоимость определяется на момент окончания корректировки ПСД.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 4 договора. Общая продолжительность выполнения работ по корректировке проектно-сметной документации - 16 календарных дней с момента передачи субподрядчику для корректировки ПСД при условии перечисления аванса. Общая продолжительность работ по договору до 25.07.09. Датой сдачи объекта в эксплуатацию является дата утверждения акта о приемке объекта в эксплуатацию.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что оплата выполненных субподрядчиком работ производится подрядчиком в следующем порядке:

- подрядчик не позднее пяти дней с даты подписания сторонами настоящего договора на основании выставленного субподрядчиком счета перечисляет аванс в размере 3 774 723 руб. 92 коп., в том числе: аванс по работам по корректировке ПСД в размере 109 645 руб. 34 коп. и аванс по строительно-монтажным работам в размере 3 665 078 руб. 58 коп.

Окончательный расчет за корректировку ПСД осуществляется после подписания акта приема-передачи готовой проектно-сметной документации и согласования органами государственного надзора и другими заинтересованными организациями в течение 5 рабочих дней со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ, после выставления счет-фактуры. (п. 5.1.2).

Текущие платежи осуществляются ежемесячно за фактически выполненный за текущий месяц объем строительно-монтажных работ в течение 5 рабочих дней со дня подписания сторонами актов о приемке выполненных работ и форм КС-3 за соответствующий месяц с учетом пропорционального погашения суммы ранее выплаченного аванса без НДС и удержания гарантийной суммы в размере 5% после выставления счета-фактуры (п. 5.1.3).

Окончательный платеж за фактически выполненный за последний месяц объем работ осуществляется по окончании работ по реконструкции, включая устранение недостатков, выявленных рабочей комиссией при приемке завершенной реконструкции объекта, подписание актов о приемке инженерного оборудования в течение 10 дней после подписания акта о приемке выполненных работ и справки формы КС-3 за последний месяц с учетом пропорционального погашения суммы ранее выплаченного аванса и удержания гарантийной суммы в размере 5% на основании выставленной счет-фактуры п. (5.1.4).

Из каждого текущего платежа и окончательного платежа подрядчик удерживает 5% от стоимости строительно-монтажных работ на гарантийный период. Общая гарантийная сумма составляет не более 907 564 руб. 70 коп. (п. 5.1.5). Гарантийная сумма (за вычетом произведенных удержаний, если таковые производились в гарантийный период) возвращается субподрядчику в течение 15 дней с даты подписания сторонами акта об окончательной приемке объекта после окончания гарантийного периода и выставления счет-фактуры (п. 5.3 договора).

В разделе 8 договора предусмотрен порядок сдачи и приемки работ. Акты по форме N КС-2 и справки по форме N КС-3 представляются субподрядчиком ежемесячно не позднее 25 числа текущего месяца, рассматриваются и подписываются подрядчиком в течение 15 (пятнадцати) дней при отсутствии замечаний по объемам и качеству выполненных работ. В случае наличия замечаний подрядчик дает письменный мотивированный отказ от приемки выполненных работ, с перечнем необходимых доработок. После устранения замечаний субподрядчик вновь представляет подрядчику акты о приемке выполненных работ. Приемка законченной реконструкции объекта осуществляется после выполнения сторонами всех работ, предусмотренных настоящим договором, не позднее двух дней с даты получения подрядчиком письменного извещения от субподрядчика о его готовности. За два дня до начала приемки законченной реконструкции объекта субподрядчик передает подрядчику три экземпляра исполнительной документации по акту в составе, определенном подрядчиком. Субподрядчик письменно подтверждает подрядчику, что данная исполнительная документация полностью соответствует фактически выполненным работам. В течение двух дней с даты утверждения акта о приемке объекта в эксплуатацию объект передается субподрядчиком подрядчику в гарантийную эксплуатацию сроком на 48 месяцев, исчисляемых с даты подписания Акта о передаче объекта в гарантийную эксплуатацию (приложение N 5).

Пунктом 11.11 договора предусмотрено, что все споры и разногласия или требования, возникающие в ходе исполнения настоящего Договора, разрешаются в Арбитражном суде Красноярского края.

Истцом представлена сметная документация на реконструкцию нежилых помещений для Туруханского ОСБ N 2399 СБ Российской Федерации с.Туруханск Красноярского края (том 5).

Сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ на общую сумму 12 397 740 руб. 47 коп. (л.д. 30 -136 том 1):

- от 15.12.09 N N 1-3,

- от 28.12.09 N N 1-6, 7 и 9,

- от 31.03.10 N N 1 и 2,

- от 09.12.2009 N 1/1.

Ответчик перечислил ответчику аванс платежными поручениями:

- от 19.06.09 N 37 в сумме 3 655 078 руб. 58 коп. (л. д. 28 том 1)

-от 19.06.09 N 38 в сумме 109 645 руб. 34 коп. (л. д. 29 том 1)

В дальнейшем оплата производилась платежными поручениями:

- от 21.12.09 N 5 на сумму 400 661 руб. 71 коп.,

- от 21.12.09 N 6 на сумму 4 399 399 руб.,

- от 19.01.10 N 2 на сумму 3 711 000 руб.

- от 05.04.10 N 8 на сумму 230 000 руб.

Всего ответчик перечислил истцу 12 505 784 руб. 63 коп. в счет оплаты работ.

Сопроводительным письмом от 17.12.10 N 10/5879 (л.д. 140 том 1) истец направил ответчику пакет документов по окончательному расчету: отчетные документы формы КС-2 и КС-3 на 32-х листах, сводную таблицу, акт сверки взаимных расчетов за период с 15.05.09 по 17.12.10, счет-фактуру N 38732 от 20.12.10 на сумму 3 718 918 руб. 42 коп., счет N 5247 от 17.12.10 на сумму 3 610 874 руб. 27 коп.

В доказательство получения ответчиком указанного письма представлено почтовое уведомление о вручении 31.12.10 директору Шестакову А.А.

Как указывает истец, данным сопроводительным письмом ответчику были направлены представленные в материалы дела и не подписанные сторонами акты сдачи-приемки выполненных работ от 20.12.2010:

- N 1 на сумму 156 123 руб. 90 коп.,

- N 2 на сумму 51 811 руб. 05 коп.,

- N 3 на сумму 29 101 руб. 60 коп.,

- N 4 на сумму 94 506 руб. 76 коп.,

- N 5 на сумму 6 946 руб. 01 коп.,

- N 6 на сумму 2 445 руб. 57 коп. (л.д. 144-166 том 1),

а также акты N 7 на сумму 39 063 руб. 25 коп., N 8 от 20.12.10 на сумму 695 978 руб. 89 коп., которые отсутствуют в материалах дела;

акты сдачи-приемки выполненных работ по договору от 15.05.09 N 5301 от 29.06.10:

- на сумму 760 978 руб. 20 коп. (в приложении к которому указаны акты истца на оказание транспортных услуг (водный транспорт) от 29.07.09 (л.д. 36 том 3 оборот), от 18.06.09 (л.д. 33 том 3), от 29.07.09, от 18.06.09 (л.д. 33 том 3 оборот), от 11.09.09 (л.д. 23 том 3 оборот), от 11.09.09 (л.д. 26 том 3 оборот), от 14.10.09 (л.д. 30 том 3 оборот),

- на сумму 1 549 203 руб. 19 коп. (в приложении к которому указана справка истца о стоимости затрат на командировочные расходы),

- на сумму 332 760 руб. (в приложении к которому указаны акты истца на оказание транспортных услуг (поставка оборудования от приобъектного склада до пристани) от 01.06.09 (л.д. 13 том 3 оборот), от 01.07.09 (л.д. 1 том 1), от 31.07.09 (л.д. 15 том 3 оборот), от 31.08.09 (л.д. 17 том 3), от 11.09.09 (л.д. 18 том 3 оборот), от 31.10.09 (л.д. 20 том 3), от 30.11.09 (л.д. 21, том 3, оборот) (общие акты - л.д. 1 -3 том 2).

В материалы дела представлен акт приемки законченного строительством объекта - реконструкция нежилых помещений для размещения Туруханского ОСБ N 2399 СБ Российской Федерации, подписанный ООО "Абаканский ДОК" и ОАО Акционерным коммерческим Сберегательным банком Российской Федерации, согласно которому строительно-монтажные работы осуществлены в сроки с 20.06.09 по 18.02.2010 (л.д. 9 том 2).

24.02.2010 Отделом архитектуры и градостроительства администрации Туруханского района Красноярского края выдано разрешение N RU-24537000-23 на ввод объекта - помещения N 2 по ул. Почтовой 37 с. Туруханска в эксплуатацию.

19.02.2010 подписан акт ведомственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного реконструкцией объекта по ул. Почтовой 37 с. Туруханска, согласно которому ремонт (реконструкция) и оборудование объекта осуществлены генеральным подрядчиком ООО "Абаканский ДОК "Русь" и субподрядными организациями ОАО КБ "Искра" (строительно-монтажные работы, монтаж оборудования и пусконаладочные работы), ООО "БИК" (ОПТС и видеонаблюдение). В данном акте указаны гарантийные обязательства подрядчика (п.7 акта), объект принят в эксплуатацию с оценкой "удовлетворительно".

Полагая, что ответчик неправомерно отказался от подписания актов приемки работ, а, соответственно, от их оплаты, ОАО "Красноярское конструкторское бюро "Искра" обратилось с настоящим иском о взыскании 4 005 999 руб. 22 коп., в том числе задолженности в размере 3 610 874 руб. 27 коп. и 395 124 руб. 95 коп. пени на основании ст. ст. 30 и 332 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Актом рабочей комиссии от 19.02.10, подписанным между ответчиком и третьим лицом, установлен перечень недостатков работ и сроки их устранения. Истцу дан срок для устранения недостатков до июня 2011 года.

20.01.2011 истец открытое акционерное общество "Красноярское конструкторское бюро Искра" - и третье лицо (банк) заключили договор подряда N 6139 на проведение реконструкции здания по ул. Почтовая, 37, с. Туруханск на сумму 2 098 332 руб. 69 коп.

При рассмотрении дела по правилам первой инстанции и в заседании апелляционного суда ответчик пояснил мотивы отказа от подписания актов, которые сводятся к следующему:

работы, указанные в актах, были выполнены другим подрядчиком;

истец не вызвал ответчика для приемки результата выполненных работ, работы не были предъявлены к приемке в установленный договором срок до июля 2009 года, ответчик сдал объект Банку 19.02.2010, истец направил акты спустя 9 месяцев;

в январе-феврале 2010 года истец не выполнял работы на объекте, следовательно, работы, указанные в актах должны были вестись в декабре 2009 года, истец направил ответчику для оплаты акты о приемке выполненных работ в количестве 9 штук 16.09.2010, в актах в качестве отчетного указан период с 01.09.2010 по 30.09.2010, в актах от 20.12.2010 указано, что те же работы выполнены в отчетном периоде с 01.12.2010 по 31.12.2010, следовательно, по мнению ответчика, отчетный период, указанный в актах от 20.12.2010 является недостоверным;

ответчик вправе не оплачивать данные работы, поскольку истец не устранил недостатки, указанные в письме N 0036 от 26.10.2009, недостатки были выявлены в работах, предусмотренных разделами "Внутренние инженерные сети", "Наружные инженерные сети", "Наружная канализация";

дополнительные работы выполнены без согласия ответчика.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Статьями 309, 310 и 408 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается и только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Подписанный 15.05.2009 между ООО "Абаканский деревообрабатывающий комбинат "Русь" (подрядчик) и ОАО "Красноярское конструкторское бюро "Искра" (субподрядчик) договор субподряда N 5301 на внесение изменений в проектно-сметную документацию и выполнение работ по реконструкции нежилых помещений для размещения Туруханского отделения N 2399 Сбербанка России, расположенного по адресу: г. Туруханск Красноярский край, ул. Почтовая, 37 по своей правовой природе является договором строительного подряда, следовательно, отношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что субподрядчик обязуется в установленный в договоре срок по заданию подрядчика выполнить следующие виды работ на объекте:

- произвести корректировку проектно-сметной документации,

- выполнить собственными и привлеченными силами и средствами, с использованием своих материалов и оборудования работы по реконструкции нежилого помещения Туруханского отделения Сбербанка России N 2399, расположенного по ул. Почтовой дом 37 в с. Туруханск, а подрядчик обязуется принять выполненные субподрядчиком работы и оплатить их результат в соответствии с условиями договора.

В пунктах 1 и 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Истцом представлена сметная документация на реконструкцию нежилых помещений для Туруханского ОСБ N 2399 СБ Российской Федерации с. Туруханск Красноярского края.

Согласно статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, основанием для возникновения обязательств заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ.

По смыслу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приемки работ. В силу действующего законодательства односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно разъяснениям, данным в п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. В случае же, если заказчик не извещался о завершении работ и не вызывался для участия в приемке результата работ, подрядчик не вправе ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

В подтверждение факта выполнения работ истец представил акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 20.12.2010 N 1 на сумму 156 123 руб. 90 коп., N 2 на сумму 51 811 руб. 05 коп., N 3 на сумму 29 101 руб. 60 коп., N 4 на сумму 94 506 руб. 76 коп., N 5 на сумму 6 946 руб. 01 коп., N 6 на сумму 2 445 руб. 57 коп. Данные акты направлены ответчику сопроводительным письмом от 17.12.2010 исх. N 10/5879.

Отказывая в удовлетворении требований об оплате выполненных работ, указанных актах N N 1-6, суд первой инстанции исходил из того, что направление подрядчиком заказчику актов приемки выполненных работ по истечении девяти месяцев после ввода объекта в эксплуатацию (разрешение от 24.02.2010) и приемки законченного строительством объекта (согласно которому выполнение работ окончено 18.02.2010), не может являться надлежащим доказательством сдачи работ.

Апелляционный суд не согласен с данным выводом в силу следующего.

Ответчик пояснил, что при определении объемов и стоимости работ стороны руководствовались проектно-сметной документацией, согласованной ответчиком и Банком, в предмет договора между истцом и ответчиком входили общестроительные работы в объеме, указанном в 3 томе проектно-сметной документации (т. д. 5).

Довод ответчика о том, что работы, указанные в актах N 1-6, не входили в предмет договора между истцом и ответчиком, опровергается материалами дела.

Так, в письме N 0096 от 26.10.2009 (л.д. 129 том 2) с приложением N 1 ответчик требует от истца в разумные сроки устранить все выявленные дефекты и выполнить работы по монтажу силового электрооборудования, наружных сетей электроосвещения, системы отопления, системы наружных электрических сетей.

В пункте 3 акта о вводе в эксплуатацию (л. д. 14-17 т. 2), указано, что строительно-монтажные работы, монтаж оборудования и пусконаладочные работы выполнены субподрядчиком - открытым акционерным обществом КБ "Искра".

Из пояснений ответчика следует, что для выполнения работ им привлекались другие организации, самостоятельно строительные работы он не вел. Апелляционным судом ответчику было предложено во исполнение процессуальной обязанности по доказыванию обстоятельств, предусмотренной пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представить доказательства заключения ответчиком с иным лицом договора подряда, в предмет которого входили бы работы, предъявленные истцом в актах N 1-6, а также доказательств исполнения такого договора. После перерыва в судебном заседании 16.03.2012 к материалам дела приобщены договоры субподряда: N11 от 17 июня 2009 года между ответчиком и обществом с ограниченной ответственностью "БиК", NКРФ-09-02/47 от 24 июня 2009 года между ответчиком и обществом с ограниченной ответственностью "Сибинтек". Ответчик не представил доказательств того, что в предмет данных договоров входили работы, предъявленные истцом к оплате. Кроме того, ответчик не представил доказательств исполнения данных договоров, на основании которых возможно было суду установить совпадение выполненных данными субподрядными организациями работ и работ, выполненных истцом.

В материалы дела представлен акт о разграничении объемов работ по реконструкции объекта от 17.03.2010, подписанный между истцом и обществом с ограниченной ответственностью "ИК "Сибинтек". Из данного акта следует, что из работ, указанных в подписанном с ответчиком акте о приемке выполненных работ по монтажу системы силового электрооборудования КС-2 N 7 от 25.12.2009 (л.д. 107 т. 4), обществом с ограниченной ответственностью "Сибинтек" были выполнены работы на сумму 350141 рублей 23 копеек, ОАО КБ "Искра" - на сумму 695 978 рублей 89 копеек, из работ, указанных в подписанном с ответчиком акте о приемке выполненных работ по монтажу системы контроля доступа КС-2 N 3 от 28.12.2009, обществом с ограниченной ответственностью ИК "Сибинтек" были выполнены работы на сумму 99111 рубля 39 копеек, ОАО КБ "Искра" - на сумму 39063 рубля 25 копеек.

В постановлении от 29 марта 2011 года по делу N А33-11349/2010, в котором участвовали ОАО "КБ "Искра" и общества с ограниченной ответственностью "Абаканский ДОК "Русь", Третий арбитражный апелляционный суд установил, что предусмотренные договором N КРФ-09-02/47 работы, начатые обществом с ограниченной ответственностью ИК "Сибинтек", были закончены ОАО "КБ Искра", указанным выше актом о разграничении объемов субподрядчики установили какой объем работ из тех, что предъявлены обществом КБ "Искра" выполнен каждым из них.

При таких обстоятельствах довод ответчика о включении работ, предъявленных истцом к оплате, в предмет договора с иными подрядчиками не подтвержден документально.

На основании письма N 0096 от 26.10.2009 с приложением N 1, пункта 3 акта о вводе в эксплуатацию, пояснений ответчика о системе отношений генерального подряда, при которой все работы выполнялись субподрядными организациями, акта о разграничении объемов от 17.03.2010, апелляционный суд установил что работы, указанные в актах N 1-6, входили в предмет договора подряда N 5301.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что истец не вызвал ответчика для приемки результата выполненных работ, работы не были предъявлены к приемке в установленный договором срок до июля 2009 года, ответчик сдал объект Банку 19.02.2010, истец направил акты спустя 9 месяцев.

В соответствии с пунктом 11.1. договора N 5301 договор действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по нему.

Ответчик не представил доказательств того, что договор в отношении данных работ был расторгнут заказчиком. На момент предъявления актов N 1-6 от 20.12.2010 договор являлся действующим, поскольку обязательства сторон по нему не были прекращены надлежащим исполнением.

Таким образом, довод ответчик о том, что работы не были предъявлены до 07.2009, не имеет правового значения, поскольку работы предъявлены в порядке исполнения действующего обязательства, возникшего из договора N 5301 и не прекращенного на момент предъявления актов 20.12.2012.

В заседании апелляционного суда представитель ответчика пояснил, что работы, указанные в спорных актах, не сдавались Банку. Однако по акту N 1 (л. д. 148 т. 4) Акционерным коммерческим Сберегательным банком Российской Федерации (открытое акционерное общество) в лице Емельяновского отделения N 6190 от общества с ограниченной ответственностью "Абаканский ДОК "Русь" были приняты работы по монтажу силового электрооборудования, аналогичные по наименованию и объему работы были предъявлены истцом ответчику по акту N 1 (л. д. 144 т. 1). Апелляционный суд установил, что работы по монтажу наружных сетей электроосвещения (л. д. 152 т. 1), монтажу системы отопления (л.д. 141 т. 1), по пуску системы силового электрооборудования (л. д. 160 т. 1), системы наружных сетей электроосвещения (л. д. 163 т. 1), системы наружных электрических сетей (л. д. 165 т. 1) в объеме и видах, указанных в актах N1-6, сданы ответчиком Акционерному коммерческому Сберегательному банку Российской Федерации по актам N 2 (л. д. 143 т. 4), N3 (л. д. 141 т. 4), N1 (л. д. 134 т. 4), N 2 (л. д. 137 т. 4), N 3 (л. д. 139 т. 4). При таких обстоятельствах довод о том, что работы, указанные в актах, не были сданы ответчиком Акционерному коммерческому Сберегательному банку Российской Федерации является недостоверным.

Таким образом, поскольку работы, указанные в актах N 1-6, были сданы ответчиком Банку, отсутствуют доказательства выполнения данных работ иным лицом, апелляционный суд считает доводы ответчика о том, что предъявленные к приемке работы не были выполнены истцом, недостоверными.

Апелляционный суд также считает несостоятельным довод ответчика о том, что ответчик вправе не оплачивать данные работы, поскольку истец не устранил недостатки, указанные в письме N 0036 от 26.10.2009. Ответчик не доказал, что недостатки, указанные в данном письме, относятся к работам, указанным в актах N 1-6. Работы, в которых были выявлены недостатки, были приняты заказчиком по актам о приемке за декабрь 2009 года и март 2010 года и оплачены ответчиком. Таким образом, отсутствуют основания для вывода о том, что работы, указанные в актах N1-6, были выполнены с недостатками, а следовательно, и для вывода о том, что данные недостатки явились причиной отказа заказчика от их подписания. Кроме того, спорные акты направлены письмом от 17.12.2010, доказательств проверки на предмет отсутствия (наличия) недостатков выполненных работ ответчиком после получения данных актов не представлено, поэтому отсутствуют основания ссылаться на наличие недостатков.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что в письме от 17.02.2010 конкретное перечисление актов приемки отсутствует, в приложении к письму акты N N 1-6 на 32 листах отсутствовали, в связи с чем истец не доказал направление ответчику извещения о приемке работ. Ответчик не представил доказательств того, что он довел до сведения истца информацию о несоответствии приложения, указанного в письме 10/5879 фактическому содержанию отправления N 6600118757847. Кроме того, в своем отзыве (л. д. 77 т. 2) ответчик не оспаривает факт направления истцом актов N 1-6 с сопроводительным письмом N 10/5879 от 17.12.2010. Он утверждает, что работы, указанные в актах N 1-6 от 20.12.2010, уже предъявлялись ему по актам N 1-6 от 15.09.2010.

Таким образом, поскольку работы выполнены истцом, мотивы отказа от подписания актов N 1-6 от 20.12.2012 апелляционный суд признал необоснованными, стоимость работ подлежит взысканию с ответчика.

Согласно договору о намерениях, приобщенному к материалам дела в апелляционной инстанции, истец и ответчик согласовали условие о том, что ответчик удерживает 6% стоимости работ в качестве оплаты ему услуг генерального подрядчика. Согласно актам N 1-6 стоимость работ указана за вычетом 6% стоимости работ, в силу чего довод ответчика о том, что заявленная ко взысканию сумма, не уменьшена истцом на 6% не подтвержден материалами дела.

Оценив представленные в материалы дела сторонами и третьим лицом доказательства в отдельности, а также их достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности, апелляционный суд пришел к выводу о доказанности факта выполнения работ, указанных в подписанных в одностороннем порядке актах приемки работ ( N N 1-6) на сумму 340 934 рубля 89 копеек.

Апелляционный суд отклоняет довод истца о том, что условие о возмещении затрат на командирование рабочих для выполнения строительных работ было согласовано сторонами, поскольку в проектно-сметной документации, являющейся частью договора N 5301, размер таких затрат определен.

Однако лимит затрат, связанных с командированием рабочих, приведенный в сметной документации, являющейся приложением к договору между заказчиком и генподрядчиком, не может быть учтен апелляционным судом, поскольку не является частью договора между генподрядчиком и субподрядчиком. Так из реквизитов проектно-сметной документации следует, что она является частью договора подряда, заключенного между ответчиком и Банком. Доказательств того, что проектно-сметная документация была согласована истцом и ответчиком, в материалы дела не представлено. Согласно пояснениям ответчика стороны руководствовались проектной документацией для определения видов и объемов работ, но не размера дополнительных накладных затрат, связанных с командированием рабочих для выполнения работ, Таким образом ответчик не принимал на себя обязательство по возмещению истцу понесенных им командировочных расходов дополнительно к оплате стоимости фактически выполненных истцом работ, поэтому у суда отсутствуют основания для удовлетворения требования о компенсации таких затрат в размерах, предусмотренных разделом проектно-сметной документации "Расчет N 1 Затраты на командировочные на строительно-монтажные и пуско-наладочные работы" (л. д. 249 т. 5). Кроме того, истцом не представлен расчет суммы командировочных затрат исходя из трудозатрат истца на производство определенных видов работ, принятых по актам, а также по односторонним актам, предъявленных к оплате.

Кроме того, в справку о стоимости выполненных работ и затрат, принятых заказчиком, затраты, связанные с командированием рабочих для выполнения работ, субподрядчик не включил (л. д. 130, 134, 137 т.1), следовательно, стороны, подписывая справку, констатировали отсутствие данных затрат при производстве работ, при таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для взыскания с ответчика компенсации данных затрат.

Апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что акты сдачи-приемки выполненных работ по договору от 15.05.09 N 5301: от 29.06.10 на сумму 760 978 руб. 20 коп., не являются актами сдачи-приемки выполненных работ по договору подряда, по той причине, что в данных актах истцом к возмещению ответчиком предъявлены расходы по оказанию транспортных услуг по доставке оборудования и материалов из г. Красноярска в г. Туруханск водным транспортом, по доставке оборудования и материалов от приобъектного склада до пристани в г. Красноярске.

В материалах дела имеются акты сдачи-приемки выполненных работ (транспортные услуги) по договору N 5301 (том 3), подписанные со стороны ответчика руководителем Шестаковым А.А., со стороны истца Ромуловым А.В.:

- от 01.07.09, от 01.06.09, от 31.07.09, от 31.08.09, от 11.09.09, от 31.10.09, от 30.11.09;

- от 11.09.09, от 11.09.09, от 14.10.09., от 18.06.09, от 29.07.09, от 29.07.09, от 18.06.09;

Данные документы имеют ссылку на договор N 5301 и являются основанием составления актов на оказание транспортных услуг от 29.06.2010 на сумму 332 760 рублей и 760 978 рублей 20 копеек соответственно (л.д. 1 том 2, л.д. 3 том 2).

В акте от 29.07.2009 не только зафиксирован факт оказания заказчику транспортных услуг и их стоимость, но и согласовано условие о компенсации истцу затрат связанных с транспортировкой груза в сумме 671 395 рублей 80 копеек. Аналогичные условия согласованы в каждом из актов - от 01.07.09, от 01.06.09, от 31.07.09, от 31.08.09, от 11.09.09, от 31.10.09, от 30.11.09, - от 11.09.09, от 11.09.09, от 14.10.09., от 18.06.09, от 29.07.09, от 29.07.09, от 18.06.09.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что транспортные расходы учтены в оплаченных актах выполненных работ. Ответчик не доказал, что сметная стоимость материалов, указанная в актах, определена с учетом стоимости, указанной в отдельных актах об оказании услуг транспортировки материалов и оборудования до объекта реконструкции. В справках о стоимости выполненных работ и затрат от 31.03.2010 (л. д. 130 т. 1), б/д (л. д. 134 т. 1), 30.12.2009 (л. д. 143 т. 1) затраты на перевозку грузов не указаны. Следовательно, у апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о том, что услуги по транспортировке груза оплачены ответчиком.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает доказанным факт несения истцом расходов по транспортировке грузов в сумме 1093738 рублей 20 копеек, основанием взыскания которых является согласие ответчика на их компенсацию, выраженное в подписанных актах со ссылкой на договор. При таких обстоятельствах исковые требования в данной части подлежат удовлетворению.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что в соответствии с условием договора размер возмещаемых затрат подлежит уменьшению на 5 % на основании пункта 5.1.5. Пункт 5.1.5. предусматривает, что истец может удержать 5% только из стоимости строительно-монтажных работ, поэтому затраты на транспортировку грузов подлежат возмещению в полном объеме.

Указанные истцом в расчете суммы иска акты сдачи-приемки работ от 20.12.10 N 7 на сумму 39 063 руб. 25 коп., N 8 от 20.12.10 на сумму 695 978 руб. 89 коп. при рассмотрении дела по правилам первой инстанции не представлены, в апелляционной инстанции в приобщении указанных документов отказано на основании пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем у суда отсутствуют основания для проверки достоверности доводов истца о выполнении работ, указанной стоимости.

Истец просит взыскать с ответчика неустойку за ненадлежащее исполнение обязательства по оплате в сумме 395 124 руб. 95 коп. в размере 0,08% в день, период начисления неустойки не указан.

В качестве правового обоснования данного требования истец ссылается на статьи 330 и 332 Гражданского кодекса Российской Федерации. В судебном заседании суда первой инстанции представитель истца пояснил, и данное обстоятельство отражено в решении суда первой инстанции, не опровергнуто в апелляционной инстанции, что не просит взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, настаивает на взыскании неустойки.

Согласно части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии со статьей 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Истцом не представлено в материалы дела доказательств заключения между истцом и ответчиком письменного соглашения об установлении указанной истцом ответственности в виде неустойки - 0,08% в день, равно как и не указан период ее начисления, в связи с чем в удовлетворении требования о взыскании пени в сумме 395 124 руб. 95 коп. правомерно отказано судом. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что право взыскания законной неустойки истцом не утрачено.

С учетом того, что до момента предъявления актов N 1-6 к оплате у истца имелась задолженность в сумме 108044 рубля 16 копеек, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию стоимость работ и услуг по транспортировке за вычетом указанной суммы переплаты 1093738,20+340934,89+108044,16=1326628,93 рубля.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, неправильное применение норм материального права.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Красноярского края от 16 ноября 2011 года по делу А33-7359/2011 в пределах предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции в силу пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса пришел к выводу об отмене решения арбитражного суда первой инстанции с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении иска.

Истцом при подаче иска уплачена государственная пошлина платежным поручением N 3530 от 29.04.2011 на сумму 43 029 руб. 99 коп., при подаче апелляционной жалобы 2000 рублей платежным поручением N 10677 от 13.12.2011.

На основании положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции распределяет судебные расходы сторон по уплате государственной пошлины пропорционально удовлетворенным требованиям истца и возлагает на ответчика обязанность возместить истцу 14 912 рублей 23 копейки расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления и апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "16" ноября 2011 года по делу N А33-7359/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Иск удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Абаканский ДОК "Русь" в пользу открытого акционерного общества "КБ "Искра" 1 326 628 рублей 93 копеек задолженности.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Абаканский ДОК "Русь" в пользу открытого акционерного общества "КБ "Искра" 14 912 рублей 23 копейки расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

А.Н. Бабенко И.А. Хасанова