Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2012 г. N 19АП-6259/11

г. Воронеж

23 марта 2012 г.

Дело N А14-7930/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 марта 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Яковлева А.С.,
Судей	Шеина А.Е.,
	Афониной Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новожениной В.М.

при участии:

от Ассоциации производителей и поставщиков качественной продукции "Качество жизни": Тарасов А.М., представитель по доверенности б/н от 15.02.2012,

от ООО "ЭКО-ЖелДорСтрой": Кузьмичев В.М., представитель по доверенности б/н от 05.09.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭКО-ЖелДорСтрой" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.10.2011 (судья - Гумуржи А.А.) по делу N А14-7930/2011 по исковому заявлению НО "Ассоциация "Качество жизни" (ИНН 3123130012, ОГРН 1063123023920) к ООО "ЭКО-ЖелДорСтрой" (ИНН 3662132558, ОГРН 1083668013681) о взыскании 1 111 196 руб. 65 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Некоммерческая организация "Ассоциация "Качество жизни" обратилась в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ЭКО-ЖелДорСтрой" о взыскании аванса по договору строительного подряда от 06.04.2011 N 23 в сумме 522 472 руб. 50 коп., штрафа в сумме 491 124 руб. 15 коп., расходов на проведение экспертизы в сумме 40 000 руб. и стоимости работ по демонтажу и вывозу мусора в сумме 57 600 руб.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 4 октября 2011 года заявленные исковые требования были удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 633 072 руб. 50 коп., в том числе 522 472 руб. 50 коп. неосновательного обогащения, 13 000 руб. штрафа, 40 000 руб. расходов на проведение экспертизы, 57 600 руб. убытков и 16 196 руб. 94 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований судом отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ЭКО-ЖелДорСтрой" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит указанное решение отменить в части удовлетворения заявленных исковых требований.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции произведено уточнение наименования истца с Некоммерческой организации "Ассоциация "Качество жизни" на Ассоциацию производителей и поставщиков качественной продукции "Качество жизни".

Представитель ООО "ЭКО-ЖелДорСтрой" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, полагая обжалуемое решение незаконным, необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права и подлежащим отмене в обжалуемой части.

Представитель Ассоциации производителей и поставщиков качественной продукции "Качество жизни" в судебном заседании на доводы апелляционной жалобы возражал, полагая обжалуемое решение законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу заявителя - не подлежащей удовлетворению.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку указанных возражений от сторон не поступило, законность и обоснованность решения проверяется судом только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежащим изменению, а апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06.04.2011 между НО "Ассоциация "Качество жизни" (заказчик) и ООО "ЭКО-ЖелДорСтрой" (подрядчик) был заключен договор строительного подряда N 23 (далее - договор N 23), согласно условиям которого ООО "ЭКО-ЖелДорСтрой" обязалось построить в срок, установленный договором, объект социально-культурного назначения (спортивно-досуговая площадка размером 20Х40м.) по ул. Славянской п. Прохоровка Прохоровского района Белгородской области в соответствии с технической документацией, а также сметой, а НО "Ассоциация "Качество жизни" обязалось создать ответчику необходимые для выполнения работ условия, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Стоимость работ по договору составила 683 033 руб. (приложение N 2 к договору N 23). В дальнейшем стоимость работ по договору была уточнена сторонами.

В соответствии с п. 1.3. договора оплата выполненных работ производится в размере, предусмотренном сметой, в следующем порядке и в следующие сроки: 1 часть - 50% от местной стоимости работ в порядке предоплаты в течение 5 банковских дней после подписания договора; 50% от сметной стоимости работ в течение 3 банковских дней после подписания сторонами акта выполненных работ.

Сроки начала и окончания работ: начало - в течение 3 рабочих дней после поступления на счет ответчика предоплаты, окончание - по истечении 22 рабочих дней после начала работ (пункт 1.5 договора N 23).

Платежными поручениями от 07.04.2011 N 467 на сумму 345516 руб. 50 коп., от 22.04.2011 N 529 на сумму 136000 руб., от 21.06.2011 N 872 на сумму 44956 руб. истец перечислил ответчику денежные средства в сумме 522 472 руб. 50 коп.

Заключением проведенной по инициативе истца экспертизой установлено, что результат выполненной ответчиком работы не соответствует требованиям ГОСТ и не может быть использован по назначению и подлежит демонтажу.

Истец письмом от 22.06.2011 N 120 отказался от исполнения договора N 23 и потребовал возвратить полученные во исполнение договора денежные средства.

Кроме того, истец заключил с ООО "Промпол" договор подряда от 13.07.2011 N 130711/ПД/66, в том числе на проведение демонтажа песчано-цементной стяжки на объекте социально-культурного назначения (спортивно-досуговая площадка размером 20Х40 м.) по ул. Славянской п. Прохоровка Прохоровского района Белгородской области.

В связи с тем, что ответчик не выполнил работы по договору N 23 и не возвратил сумму полученного аванса, истец обратился в суд с настоящими требованиями.

Принимая решение о частичном удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда должны быть указаны начальный и конечный сроки выполнения работы, которые являются существенными условиями данного договора.

По смыслу указанных правовых норм требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Однако если заказчиком своевременно исполнены обязанности по внесению авансового платежа, подрядчик приступил к работе и у сторон не имелось разногласий по условиям договора, в этом случае соответствующие сроки должны считаться согласованными, а договор - заключенным. Аналогичная позиция отражена в постановлениях Высшего Арбитражного Суда РФ N 1404/10 от 18.05.2010 и N 13970/10 от 08.02.2011.

Истцом была исполнена обязанность по перечислению ответчику денежных средств в порядке предварительной оплаты (п.1.2. договора), подрядчик приступил к выполнению работы. Соответственно, оснований для вывода о незаключенности спорного договора у суда не имеется.

Перечисление истцом ответчику денежных средств в сумме 522 472 руб. 50 коп. подтверждается платежными поручениями от 07.04.2011 N 467, от 22.04.2011 N 529, от 21.06.2011 N 872.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

23.05.2011 истцом и ответчиком составлен акт о требованиях к устранению недостатков выполненных работ, в котором были установлен перечень и объем работ, которые необходимо выполнить для устранения недостатков выполненных работ, и срок устранения недостатков.

В связи с тем, что ответчик не устранил недостатки выполненных работ, истец письмом от 22.06.2011 N 120 отказался от исполнения договора N 23 и потребовал от ответчика возвратить полученный аванс по договору N 23.

Телеграммой от 29.06.2011 истец предлагал ответчику принять участие в проведении строительной экспертизы в отношении качества выполненных последним работ в соответствии с договором N 23. Факт получения данной телеграммы ответчиком при рассмотрении дела не оспаривался. Ответчик представителя для участия проведении экспертизы не направил.

Как следует из заключения от 22.07.2011, изготовленного государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Белгородский государственный технологический университет им. В. Г. Шухова" по заданию истца в отношении качества устройства спортивно - досуговой площадки в п. Прохоровка Белгородской области, техническое состояние покрытия спортивной площадки является неудовлетворительным, неисправным и ограниченно работоспособным, для обеспечения требуемой надежности и долговечности эксплуатации спортивной площадки необходимо полностью демонтировать все верхние слои из цементно-песчаной стяжки (мелкозернистого бетона). Качество пешеходной дорожки также является неудовлетворительным.

Согласно представленному истцом акту сдачи-приемки результата работ по договору N 23, составленному 08.07.2011 с участием третьих лиц, при приемке работ были выявлены следующие замечания к качеству: отсутствуют места адгезии (сцепления) растворной стяжки с бетоном; отсутствует дренаж и уклон не соответствует техническому заданию; при замере прибором по углам площадки марка бетона составляет от 100 до 150 кГ/см2; имеются вопросы к толщине и марке бетона; не выполнены в полном объеме работы по благоустройству территории; не устранены недостатки согласно акту от 23.05.2011.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности заявленного истцом отказа от исполнения договора.

Кроме того, право заказчика отказаться в одностороннем порядке от исполнения договора также предусмотрено ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу положений статей 450, 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Вместе с тем, в силу п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего) обязано возместить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком не были надлежащим образом исполнены принятые на себя по договору обязательства, в связи с чем взыскал с ответчика всю сумму ранее перечисленных истцом денежных средств.

По мнению суда апелляционной инстанции, определяя размер неосновательного обогащения ответчика, суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как следует из материалов дела, предметом заключенного сторонами договора являлось строительство спортивно-досуговой площадки размером 20х40м. по ул. Славянской п. Прохоровка Прохоровского района Белгородской области.

Сторонами был согласован сметный расчет к договору, содержащий сведения о видах, объемах и стоимости подлежащих выполнению работ.

Согласно названному расчету, ответчик должен был выполнить, в том числе, работы по монтажу освещения, а именно: бурение отверстий для стоек освещения, установка стоек освещения/бетонирование, траншея, укладка кабеля, монтаж фонарей, монтаж щита. Общая стоимость названных работ, без учета стоимости материалов, составляет 27 900 рублей.

При этом спорные работы были включены ответчиком в акт сдачи-приемки работ, направленный истцу.

В ходе рассмотрения дела апелляционным судом истцом был признан факт выполнения ответчиком работ по монтажу освещения, за исключением работ по монтажу щита.

Как следует из подписанного истцом акта сдачи-приемки работ от 8 мая 2011, названный акт не содержит замечаний относительно фактического выполнения работ по монтажу освещения. Также названные замечания не указаны в заключении экспертизы, проведенной истцом. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что истцом были заявлены ответчику претензии относительно фактического выполнения и качества названных работ.

Вместе с тем, показаниями допрошенных по делу свидетелей, в том числе Ежеченко Д.А., подтверждается, что на момент осмотра площадки и взятия образцов проб бетона электроснабжение на площадке отсутствовало. В связи с этим, питание электроприборов осуществлялось с использованием электрогенератора.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что ответчиком фактически были выполнены работы по монтажу освещения, указанные в сметном расчете и направленных истцу актах приемки работ, за исключением работ по монтажу щита.

Как следует из сметного расчета, сторонами были определены объем и стоимость отдельно в отношении работ, а также подлежащих использованию материалов.

Апелляционным судом сторонам было предложено представить пояснения относительно того, какие из указанных в расчете материалов подлежали использованию и были фактически использованы при проведении каких работ.

Из представленных сторонами пояснений следует, что при выполнении названных выше работ подлежали использованию материалы на общую сумму 59508 рублей (кабель, опора, светильник консольный, натриевая лампа, кронштейн на опоры однорожковый).

Кроме того, ответчиком указано на использование при выполнении данного вида работ мастики битумной в кол-ве 3-х бочек на общую сумму 2250 рублей.

Из представленных истцом пояснений следует, что мастика подлежала использованию при выполнении работ по устройству основания из бетона как связующее. Ответчиком не обоснованно, каким образом мастика была использована при выполнении работ по монтажу светильников.

С учетом изложенного, общая стоимость выполненных ответчиком работ по монтажу светильников с учетом стоимости материалов, составит 85908 рублей.

Аналогичным образом, сметным расчетом предусмотрено выполнение работ по установке оборудования: ворот для мини-футбола, баскетбольных стоек со щитами, хоккейных бортов. В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о ненадлежащем качестве указанных работ. Стоимость названных работ, согласно представленным сторонами сведениям, составляет 67600 рублей, что соответствует сметному расчету.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для взыскания с ответчика денежных средств в сумме 153508 рублей, составляющих стоимость работ по установке оборудования и монтажу освещения.

Кроме того, из представленного истцом заключения экспертизы следует, что экспертами было проведено обследование качества работ по устройству пешеходной тротуарной дорожки. Для определения качества работ экспертами было выполнено вскрытие отдельных тротуарных плиток в шести точках. Экспертами установлено, что в двух точках вскрытия толщина цементно-песчаной смеси соответствует или больше проектной.

Согласно представленному в материалы дела договору подряда от 13.07.2011 N 130711/ПД/66, заключенному истцом с ООО "Промпол", последним в целях устранения недостатков выполненных ответчиком работ, было произведено устройство тротуарной плитки на площади 38 кв.м.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие некачественное выполнение ответчиком всего объема работ по укладке тротуарной плитки на площади 95 кв.м.

С учетом изложенного, у ответчика отсутствует обязанность по оплате названных работ только в части работ, выполненных с ненадлежащим качеством, на площади 38 кв.м. Работы по устройству дорожки на площади 57 кв.м. подлежат оплате.

Определяя стоимость названных работ, судом установлено, что согласно сметному расчету стоимость укладки тротуарной плитки определена сторонами в размере 250 руб. за 1 кв.м. Таким образом, стоимость работ по укладке тротуарной плитки на площади 57 кв.м. составит 14250 рублей.

Согласно пояснениям истца, при выполнении работ по устройству дорожки, подлежали использованию следующие материалы: бетонный бортовой камень, цемент, песок, щебень, цементно-песчаная смесь, плитка тротуарная. Общая стоимость подлежащих использованию материалов - 90423 руб. 50 коп.

Согласно пояснениям ответчика, при выполнении данного вида работ подлежали использованию: бетонный бортовой камень, цемент, цементно-песчаная смесь, плитка тротуарная.

Таким образом, по пояснениям ответчика, при выполнении работ по устройству дорожки не используются следующие указанные истцом материалы: щебень - 10 м3, песок - 10 м3.

Оценивая представленные сторонами пояснения, судом установлено следующее.

Как указано истцом, из общего объема песка и щебня, указанного в сметном расчете, 86 м3 подлежало использованию при выполнении работ по устройству площадки, 10 м3 - при выполнении работ по устройству дорожки. Ответчиком было указано на использование всего объема песка и щебня (по 96 м3) при выполнении работ по устройству площадки.

Однако, из материалов дела следует, что первоначально согласованная сторонами стоимость работ по договору была впоследствии изменена ими в связи с увеличением объема работ. В материалах дела имеется служебная записка ответчика от 18.04.2010, адресованная истцу. Из указанной записки следует, что в связи с увеличением объема работ необходимо увеличить расход материала на устройство площадки: песок - с 40 м3 до 104 м3, щебень - с 50 м3 до 86 м3.

Из представленных в апелляционную инстанцию пояснений ответчика также следует, что при выполнении работ по устройству дорожки им были выполнены работы по засыпке траншеи щебнем и песком. Экспертами также установлено наличие под дорожкой подстилающих слоев из песка и щебня.

Оценив в совокупности представленные доказательства, cуд приходит к выводу об обоснованности изложенных истцом сведений относительно объема подлежащих использованию при устройстве дорожки песка и щебня. Представленные ответчиком пояснения носят противоречивый характер и частично подтверждают обоснованность расчета истца.

Определяя общую стоимость выполненных с надлежащим качеством работ по устройству тротуарной дорожки, суд исходит из пропорционального отношения стоимости материалов (песок, щебень, цементно-песчаная смесь плитка тротуарная), подлежавших использованию при выполнении всего объема и объема надлежаще выполненных работ (57/95).

Таким образом, общая стоимость использованных материалов составляет 40130 руб. 10 коп. Стоимость надлежащим образом выполненных работ по устройству тротуарной дорожки с учетом материалов составит 54380 руб. 10 коп.

Работы по установке бордюрного камня также подлежат оплате в полном объеме, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения об их некачественности. Стоимость данных работ с учетом материалов составит 23540 руб.

Кроме того, судом установлено, что согласно сметному расчету ответчиком должны быть выполнены работы по срезке грунта на сумму 5152 руб., подсыпке грунта на сумму 6240 руб. Названные работы были включены ответчиком в акт сдачи-приемки работ, замечаний относительно качества названных работ от истца не поступало. Представленное экспертное заключение также не содержит выводов относительно невыполнения подрядчиком данных работ или их некачественности.

Таким образом, стоимость указанных выше работ не подлежит взысканию с ответчика в качестве неосновательного обогащения.

Апелляционный суд полагает законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что указанные в акте о приемке и сметном расчете работы по уплотнению грунта, устройству щебеночно-бетонного основания, армированию бетона и устройству основания из бетона, выполнены с ненадлежащим качеством.

В силу положений ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, у заказчика отсутствует обязанность по оплате работ, выполненных подрядчиком ненадлежащим образом.

Из материалов дела следует, что 23.05.2011 истцом и ответчиком составлены требования к устранению недостатков основания спортивной площадки в п. Прохоровка. Согласно п.5. названных требований, срок устранения недостатков - 5 рабочих дней. Дата начала работ оговаривается дополнительно. В требованиях определено, что устранение недостатков производится путем устройства монолитной стяжки из бетона (марочная прочность М300), толщиной от 40 мм. до 80 мм. с устройством уклона для отвода дождевых вод 2 мм. на 1 п.м. (согласно схемы).

Подписание ответчиком названного акта свидетельствует о его согласии с требованиями истца об устранении выявленных недостатков.

Довод заявителя жалобы о том, что требования от 23.05.2011 не свидетельствуют о наличии недостатков работ, а составлены для проведения дополнительных работ по настоянию заказчика, опровергается буквальным содержанием названного документа.

В соответствии со ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика, в том числе безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что по состоянию на 23.05.2011 выполненные ответчиком работы по устройству площадки не соответствовали установленным требованиям к качеству.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие устранение выявленных недостатков подрядчиком.

Согласно заключению ГОУ ВПО "Белгородский государственный технологический университет им. В. Г. Шухова" от 22.07.2011, при исследовании отобранных из покрытия спортивной площадки кернов установлено, что в их составе имеется от двух (керн N 2) до четырех слоев (керн N 1). Большинство кернов имеют в составе 3 слоя: первый нижний бетонный толщиной от 72 мм. до 130 мм., второй и третий из меклозернистого бетона толщиной соответственно от 8 мм. до 23 мм. и от 22 мм. до 84 мм. В керне N 1 также имеется четвертый слой мелкозернистого бетона толщиной 29 мм.

Указанные выводы экспертов соответствуют обстоятельствам дела, установленным на основании иных собранных по делу доказательств.

Так, из условий заключенного сторонами договора следует, что подрядчиком должны были быть выполнены при устройстве площадки следующие слои: уплотненный грунт, щебеночно-песочное основание, армированное основание из бетона.

Экспертами установлено фактическое выполнение подрядчиком работ по устройству основания из бетона, предусмотренного условиями договора. Сведения о том, что названное основание является армированным, в заключении экспертов отсутствуют.

При этом экспертами установлено ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ по устройству бетонной подготовки. Так, исследование прочности бетона подготовки показало, что он соответствует марке М150 - М200. Толщина бетонной подготовки в пяти из шести исследуемых точек была больше 100 мм., в одной точке - 72 мм. При этом условиями заключенного сторонами договора предусмотрено, что при выполнении работ по устройству основания из бетона подлежал использованию бетон марки М300. (поз. 2 раздела "материалы" сметного расчета).

Экспертами также установлено, что подрядчиком были ненадлежащим образом выполнены работы по уплотнению щебнем грунтового основания под бетонной подготовкой.

Таким образом, экспертным заключением подтверждено ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ по устройству спортивной площадки, предусмотренных условиями договора подряда N 23.

Также, как указано выше, экспертами установлено выполнение подрядчиком работ по устройству поверх предусмотренной договором бетонной подготовки слоев из мелкозернистого бетона различной толщины (цементно-песчаной стяжки). Указанный вид работ соответствует работам, которые должны были быть произведены подрядчиком для устранения недостатков ранее выполненных работ на основании подписанных сторонами требований к устранению недостатков от 23 мая 2011 года.

Согласно названных требований, стяжка должна быть выполнена из бетона марки М300.

Из заключения экспертов следует, что прочность поверхностного слоя бетона ни в одной из испытанных точек не соответствует марке бетона М300. 46% точек показали марку М100, 27% - марку М75, 27% - марку М50 и менее. Также экспертами установлено отсутствие должного сцепления между стяжкой и бетонной подготовкой.

Таким образом, представленное заключение подтверждает ненадлежащее качество выполненных подрядчиком работ и неисполнение обязанности по устранению допущенных недостатков работ.

Отсутствие в требовании об устранении недостатков от 23 мая 2011 года даты, с которой подрядчик должен приступить к исправлению недостатков не свидетельствует о том, что подрядчик правомочен на их устранение в будущем. Как указано выше, экспертами установлен факт выполнения подрядчиком работ по устройству бетонной стяжки. Кроме того, в материалы дела ответчиком представлены авансовые отчеты, товарные и кассовые чеки, подтверждающие нахождение сотрудников ответчика после 23.05.2011, включая июнь 2011 г.., на объекте строительства, а также приобретение материалов, в том числе цемента, в названный промежуток времени.

Названные документы свидетельствуют о том, что ответчик приступил к выполнению работ, предусмотренных требованиями об устранении недостатков от 23.05.2011. Кроме того, из представленных письменных пояснений ответчика также следует, что он приступил к выполнению работ, предусмотренных названными требованиями, для чего на объект была доставлена шлифовальная машина.

Соответственно, указанные работы должны были быть произведены ответчиком в течение 5 рабочих дней (п.5 требований).

Доводы ответчика о том, что представленное в материалы дела заключение ГОУ ВПО "Белгородский государственный технологический университет им. В. Г. Шухова" не может быть признано надлежащим доказательством, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Согласно п. 2 ст. 63 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Пунктом 1 ст. 75 АПК РФ установлено, что к числу письменных доказательств относятся содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Представленное заключение является письменным доказательством по делу, подлежащим оценке в совокупности с иными доказательствами.

Оспаривая представленное заключение, заявитель указывает, что договор на выполнение НИР и ОКР, оказание услуг N У-79/11 был заключен истцом с ГОУ ВПО "Белгородский государственный технологический университет им. В. Г. Шухова" 28 июня 2011 года. Из акта выполненных работ к названному договору следует, что он подписан 1 июля 2011 года. При этом, согласно сведениям, изложенным в заключении ГОУ ВПО "Белгородский государственный технологический университет им. В. Г. Шухова", отбор образцов бетона был произведен 8 июля 2011 года, а заключение само датировано 22 июля 2011 года. Названные обстоятельства, по мнению ответчика, свидетельствуют о недобросовестности действий истца.

По мнению суда апелляционной инстанции, составление акта к договору от 28.06.2011 ранее даты, указанной на заключении, само по себе не свидетельствует о недостоверности изложенных в заключении выводов. Кроме того, указанные выводы соответствуют иным собранным по делу доказательствам.

При этом судом учитывается, что 07.07.2011, то есть после даты, указанной на акте, сторонами договора N У-79/11 было подписано дополнительное соглашение к нему. Надпись на акте "услуги оказаны" не содержит даты ее выполнения. Таким образом, из совокупности собранных доказательств следует, что названные ответчиком противоречия могут быть связаны с определением фактической даты составления акта от 01.07.2011, что не опровергает сделанные в экспертном заключении выводы.

Ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих надлежащее качество выполненных работ, в том числе в отношении показателей качества бетона. Представленные ответчиком счет-фактура N ДМ0000367 от 06.05.2011 и документ о качестве бетонной смеси от 06.05.2011 не подтверждают фактическое получение бетона ответчиком, а также использование его для выполнения работ по договору подряда N 23.

Также судебная коллегия полагает необоснованным довод ответчика о том, что он не был надлежащим образом извещен о проведении экспертного исследования и осмотре объекта.

Как следует из материалов дела, телеграммой от 29.06.2011 истец предложил ответчику направить своих представителей 04.07.2011 к 11-00 для проведения экспертизы в отношении качества выполненных последним работ по договору N 23. Факт получения данной телеграммы ответчиком при рассмотрении дела не оспаривался.

По утверждению представителя ответчика, им были направлены на место производства работ представители Арсюткин и Ходжаян М.М. Согласно пояснениям ответчика, названные представители прибыли в п. Прохоровка 3 июля и ночевали в гостинице. По утверждению ответчика, весь день 04.07.2010 названные представители находились на строительном объекте, однако представители истца на объект не явились.

При рассмотрении дела апелляционным судом в качестве свидетелей были допрошены Белкин А.П., Ежеченко Д.А., Власов А.П., Давыдова А.И., Ходжаян М.М.

Согласно показаниям свидетеля Белкина А.П., 4 июня 2011 года на спортивную площадку прибыли представители подрядчика для сдачи работ, в том числе Ходжаян М.М. В течение всего дня они находились на территории, прилегающей к дому сына Белкина А.П., периодически выходя за пределы территории. В течение дня никто из представителей заказчика на площадку не приехал.

Вместе с тем, указанные показания подлежат оценке с учетом показаний иных свидетелей. Так, свидетель Ходжаян М.М. показал, что весь день 4 июня 2011 года находился на территории спортивной площадки.

Таким образом, показания названных свидетелей носят противоречивый характер. Кроме того, указанные показания относятся к событиям 4 июня, что было неоднократно подтверждено свидетелями в ответ на вопросы суда. В то же время, согласно телеграмме истца, осмотр объекта должен был состояться 4 июля.

Свидетель Ежеченко Д.А. показал, что им 24 июня 2011 года производился предварительный осмотр площадки, 4 июля состоялся повторный осмотр. Поскольку представители подрядчика в количестве 2 человек, присутствовавшие при осмотре, возражали против отбора проб, отбор произведен не был. В дальнейшем отбор проб был произведен 8 июля сотрудником БГТУ им Шухова - Лысенко А.Ю.

Свидетель Власов А.П. также подтвердил, что на спортивной площадке производилось изъятие образцов бетона. Указал, что имеющиеся в деле акты отбора проб и акт приемки работ подписаны им. Также свидетель указал, что при осмотре объекта присутствовали представители подрядчика. Указал, что опознал одного из представителей, а именно свидетеля Ходжаян М.М.

С учетом изложенного, утверждения подрядчика о том, что заказчиком не была обеспечена явка представителей для осмотра объекта 4 июля 2011 года, подлежит отклонению.

Телеграммой от 6 июля 2011 года истец повторно известил ответчика о необходимости направления представителей для проведения экспертизы работ на 8 июля 2011 года. Данная телеграмма была получена ответчиком 7 июля в 10 час 10 мин. Ответчиком факт получения названной телеграммы не оспаривается. Согласно пояснениям ответчика, не имея возможности направить представителей в п. Прохоровка, он телеграммой от 7 июля 2011 года известил об этом истца. Согласно представленным ответчиком сведениям, названная телеграмма была получена истцом 8 июля в 15 час. 30 мин.

Из имеющегося в материалах дела акта от сдачи-приемки работ 08.07.2011 по договору подряда N 23 следует, что приемка была начата 08.07.2011 в 11 час 00 мин., окончена - в 11 час. 30 мин. Согласно акту отбора проб бетона, указанный отбор произведен 08.07.2011 с 11 час 45 мин до 12 час. 30 мин. Названные акты подписаны со стороны заказчика, а также присутствовавшими при их составлении сотрудником ГОУ ВПО БГТУ им. Шухова Лысенко О.Ю. и начальником отдела физической культуры и спорта Администрации Прохоровского района Власовым А.П.

Таким образом, материалами дела не подтверждается, что несмотря на извещение подрядчика о невозможности направления представителей, заказчик произвел приемку работ в одностороннем порядке. При этом ответчиком не представлено обоснования невозможности направления представителей для участия в приемке работ, учитывая расстояние от г. Воронежа до места выполнения работ.

Кроме того, в силу положений ст. 702, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязанность сдать результат выполненной работы возлагается именно на подрядчика.

Как следует из правовой позиции, изложенной в п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Президиумом ВАС РФ также указано, что подрядчик не вправе ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, если он не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ.

Из представленного в материалы дела письма ответчика следует, что им направлены в адрес истца акты о приемке выполненных работ. Однако, в письме отсутствуют сведения о вызове представителя истца для приемки результата работ.

Названное письмо было отправлено ответчиком в адрес истца 26.06.2011, что подтверждается оттиском почтового штемпеля.

Таким образом, истцом были надлежащим образом исполнены обязанности, предусмотренные п. 1, 2 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы. При этом на разрешение экспертов ответчик просил поставить вопросы о том, выполнены ли им работы, предусмотренные договором N 23, соответствуют ли работы действующим в строительстве нормативам, выполнялись ли на объекте работы иными лицами?

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении руководствуясь следующим.

Согласно ч. ч. 1, 2 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с п.6 Постановления ВАС РФ N 66 ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч.2 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из положений статьи 268 АПК РФ следует, что суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства, в том числе и заключение экспертов лишь в исключительных случаях при условии, что лицо обосновало невозможность их представления и заявления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с ч.3 ст.268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Из материалов дела усматривается, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции ответчик ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы не заявлял.

В обоснование невозможности заявления данного ходатайства при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчик ссылался на то, что не был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции.

Судебная коллегия полагает названное утверждение заявителя жалобы необоснованным по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что определение о принятии искового заявления к производству и назначении предварительного судебного заседания было направлено ответчику заказным письмом с идентификатором N 39403037382958.

Согласно представленному ответчиком ответу на запрос из УФПС Воронежской области - филиал ФГУП "Почта России", ОСП Воронежский почтамт заказное письмо разряда "Судебное" N 39403037382958 от 25.08.2011 поступило в 888 отделение почтовой связи 29.08.2011 и выдано для доставки почтальону. Так как организация не была найдена, заказное письмо было возвращено в отделение, а адресату опущено в ящик извещение ф.22 с приглашением получить письмо на почте. Вторичное извещение было выписано и доставлено 02.09.2011 также через почтовый ящик. Адресат за получением письма не явился, в связи с чем письмо 05.09.2011 было возвращено по обратному адресу за истечением срока хранения и неявкой адресата за получением.

Исходя из пункта 33 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 апреля 2005 г.. N 221, почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. Извещения о регистрируемых почтовых отправлениях опускаются в почтовые абонентские ящики в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

В соответствии с п. 2.2.1 представленного ответчиком договора 88/16-7 с ФГУП "Почта России", ответчик принял на себя обязанность организовать прием простых отправлений уполномоченным в специальном помещении, расположенном на первом этаже, или через шкаф опорного пункта (абонентский почтовый ящик).

Во исполнение Постановления Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 и Письма ВАС РФ от 26.05.2005 N С8-7/уз-578 "О Правилах оказания услуг почтовой связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 15.04.2005 N 221 "ФГУП "Почта России" издало Приказ от 31.08.2005 N 343 "О введении в действие "Особых условий приема, вручении, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное".

Для почтовых отправлений разряда "Судебные" в силу Приказа ФГУП "Почта России" от 31.08.2005 N 343 утверждены особые условия приема, вручения, хранения и возврата.

Согласно п. 3.3 указанного Приказа, при отсутствии адресата в ячейке абонентского почтового шкафа или в почтовом абонентском ящике оставляется извещение с приглашением адресата на объект почтовой связи для получения почтового отправления. В соответствии с п.3.4. при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда "Судебное" в течение 3 рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения. Не врученные адресатам заказные письма и бандероли разряда "Судебное" возвращаются по обратному адресу по истечении 7 дней со дня их поступления на объект почтовой связи. ( п.3.6.)

Материалами дела подтверждается и ответчиком не оспорено, что ответчику дважды в почтовый ящик были помещены извещения ф.22 с приглашением получить письмо на почте. Однако ответчик за получением корреспонденции не явился.

Согласно правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 N 9502/10 по делу N А03-3532/2009, лицо, участвующее в деле, должно предпринять все разумные и достаточные меры для получения судебных извещений по месту своего нахождения и несет соответствующие риски непринятия таких мер.

Статьей 121 АПК РФ установлен порядок извещения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия.

В соответствии с абзацем 1 части 4 статьи 121 АПК РФ, судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из Единого государственного реестра юридических лиц.

Из материалов дела следует, что судебное извещение было направлено по адресу ответчика, указанному в выписке из единого государственного реестра юридических лиц.

В силу пункта 2 части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Пунктом 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Факт надлежащего размещения судом первой инстанции в сети Интернет информации о времени и месте судебных заседаний подтверждается материалами дела.

При указанных обстоятельствах оснований для вывода о ненадлежащем извещении ответчика о времени и месте рассмотрения дела судом, не имеется.

Также из материалов дела следует, что истцом надлежащим образом исполнена обязанность по направлению ответчику искового заявления по настоящему делу. Указанное обстоятельство подтверждается почтовой квитанцией от 18.08.2011 с идентификатором N 30801541598718 (т.1 л.д.11). По сведениям сайта "Почта России", названное отправление было получено адресатом 29.08.2011.

По утверждению ответчика, в почтовом отправлении с идентификатором N 30801541598718 им было получено не исковое заявление с приложениями, а письмо истца на одном листе. Данное утверждение судом не принимается, поскольку согласно данным, указанным в квитанции от 18.08.2011 к почтовому отправлению N 30801541598718, вес данного отправления составил 448 грамм, что явно не соответствует весу одного листа бумаги формата А4 с конвертом.

С учетом изложенных обстоятельств, суд приходит к выводу о том, что истцом не обоснована уважительность причин непредставления в суд первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы по делу.

Кроме того, у суда отсутствуют основания сомневаться в сделанных экспертами выводах относительно марки бетона, использованного ответчиком для выполнения работ и относительно отсутствия надлежащего сцепления между слоями покрытия площадки. Сделанные в заключении выводы соответствуют иным собранным по делу доказательствам, в том числе требованиям к устранению недостатков от 23.05.2011, акту от 8 июля 2011 г.. При этом судом учитывается, что названный акт составлен комиссионно, с участием, в том числе, представителя отдела физической культуры и спорта Администрации Прохоровского района. Факт составления акта подтвержден, в том числе, показаниями свидетеля Власова А.П.

Таким образом, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Как указано выше, судом установлено надлежащее исполнение подрядчиком обязательств по производству работ на сумму 242820 руб. 10 коп.

Кроме того, в согласованный сторонами сметный расчет также включена оплата транспортных расходов из расчета 150 м3 по 110 руб. за 1м3. Судом было предложено сторонам дать пояснения относительно того, при транспортировке какого вида материала или оборудования подлежали учету названные расходы. Данных пояснения сторонами не представлено.

Оценив в соответствии с требованиями ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации условия заключенного сторонами договора, апелляционный суд приходит к выводу о том, что осуществление подрядчиком деятельности по транспортировке материалов самостоятельной ценности для заказчика не имеет. Таким образом, оплата расходов подрядчика по транспортировке непосредственно связана с достижением предусмотренного договором результата работы. С учетом изложенного, транспортные расходы подлежат оплате заказчиком исходя фактически полученного им результата работ пропорционально объему и стоимости предусмотренных договором работ.

Таким образом, транспортные расходы подлежат оплате заказчиком в сумме 4 187 руб. 67 коп.

Исходя из вышеизложенного, денежные средства в сумме 247 007 руб. 77 коп. не являются неосновательным обогащением ответчика и не подлежат взысканию с него в пользу истца.

Требования о взыскании денежных средств в размере, превышающем стоимость выполненных надлежащим образом работ подлежат удовлетворению. С учетом перечисления истцом ответчику денежных средств в сумме 522472 руб. 50 коп., размер неосновательного обогащения ответчика составит 275 464 руб. 73 коп.

Таким образом, заявленные исковые требования НО "Ассоциация "Качество жизни" о взыскании с ООО "ЭКО-ЖелДорСтрой" суммы аванса подлежат частичному удовлетворению в сумме 275 464 руб. 73 коп. В удовлетворении остальной части требований о взыскании аванса надлежит отказать.

Также истцом было заявлено о взыскании с ответчика штрафа в сумме 491 124 руб. 15 коп. за нарушение сроков окончания работ по договору N 23.

В соответствии со статьями 329 и 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней) - определенной договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 2.3 договора N 23 при нарушении ответчиком сроков окончания работ по договору более чем на 5 рабочих дней, ответчик обязан выплатить штраф в размере 1% от суммы предоплаты за каждый день просроченный день окончания работ.

Изучив расчет штрафа, суд первой инстанции установил, что штраф начислен истцом на сумму предварительной оплаты в размере 522 472 руб. 50 коп. по ставке 1 % за каждый день за период с 17.05.2011 по 18.08.2011.

Рассмотрев заявленные исковые требования, суд первой инстанции верно указал, что истцом необоснованно начислена неустойка за период с момента расторжения договора подряда.

При названных обстоятельствах, сумма неустойки за период с 17.05.2011 по 22.06.2011 составит 126361 руб. 11 коп. Указанная неустойка была снижена судом на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 13 000 руб. Возражений относительно применения ст. 333 ГК РФ заявителем жалобы выражено не было.

Поскольку в части применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации решение суда ответчиком не обжалуется, законность и обоснованность решения в данной части судом апелляционной инстанции не проверяется на основании п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика расходов на проведение экспертизы в сумме 40 000 руб.

Согласно положениям пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Как установлено судом, в связи с наличием спора между истцом и ответчиком, для определения фактических объемов работ и их стоимости для последующего проведения расчетов между сторонами, а также проведения дальнейших работ на объекте, истец был вынужден обратиться в специализированную организацию.

Расходы истца на проведение экспертизы по спорному объекту подтверждаются договором от 28.06.2011 N У-79/11/64 на выполнение НИР и ОКР, оказание услуг, дополнительным соглашением от 07.07.2011, платежными поручениями от 13.07.2011 N 996 и от 22.07.2011 N 26 на сумму 40 000 руб., актом от 01.07.2011, заключением экспертизы от 22.07.2011.

Принимая во внимание, что указанные расходы на сумму 40 000 руб. находятся в причинной связи с действиями ответчика, суд на основании статей 15 и 393 ГК РФ обоснованно оценил названные расходы как убытки истца, подлежащие возмещению ответчиком.

Также истцом было заявлено требование о взыскании с ответчика стоимости работ по демонтажу и вывозу мусора в сумме 57 600 руб.

Право истца на возмещение убытков, причиненных ему в результате некачественного выполнения работ, предусмотрено пунктом 3 статьи 723 ГК РФ.

В силу статьи 397 ГК РФ, в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Согласно ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, представляют собой реальный ущерб.

Несение истцом расходов на снятие цементно-песчаного покрытия и вывоз мусора в сумме 57 600 руб. подтверждается договором подряда от 13.07.2011 N 130711/ПД, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 01.08.2011 N 5 и актом о приемке выполненных работ от 01.08.2011 N 5.

При таких обстоятельствах суд обоснованно указал на необходимость компенсации заказчику понесенных им убытков в сумме 57 600 руб.

Доводы заявителя жалобы о том, что ООО "Промпол" приступило к исправлению допущенных ответчиком недостатков ранее установления самого факта наличия недостатков, не влияют на существо рассматриваемого спора и подлежат отклонению.

Как следует из актов выполненных работ к договору подряда от 13.07.2011 N 130711/ПД, работы по снятию цементно-песчаного покрытия были выполнены ООО "Промпол" в период с 15 по 28 июля 2011 года. По мнению ответчика, устранение недостатков в названный промежуток времени являлось невозможным, поскольку представленное в материалы дела заключение экспертов было изготовлено лишь 22 июля 2011 года.

Между тем, из материалов дела следует, что осмотр объекта и изъятие проб бетона были произведены ГОУ ВПО БГТУ им. Шухова 8 июля 2011 года.

Указанная на заключении ГОУ ВПО БГТУ им. Шухова дата 22.07.2011 является датой утверждения заключения Проректором по научной работе БГТУ им. Шухова. В заключении указано, что уже при осмотре объекта было установлено наличие недостатков выполненных работ в виде отсутствия должного сцепления между бетонными слоями площадки.

Утверждение ответчика о том, что отсутствие сцепления между слоями бетона не могло быть определено путем простукивания, как указано в заключении, не обосновано ссылками на соответствующие доказательства. Также ответчиком не обоснована невозможность использования такого вида неразрушающего контроля, как простукивание слоев бетонного основания и стяжки.

Таким образом, на момент заключения договора с ООО "Промпол" и выполнения последним работ, заказчику был известен характер допущенных подрядчиком недостатков.

Названное обстоятельство подтверждается также содержанием заключенного истцом с ООО "Промпол" договора. Согласно названному договору, ООО "Промпол" выполнялись работы по снятию цементно-песчаного покрытия и изготовлению бетонного основания.

Как указано выше, требованиями об устранении недостатков от 23.05.2011 для исправления допущенных подрядчиком нарушений было предусмотрено выполнение дополнительного слоя площадки - цементно-песчаной стяжки толщиной от 40 мм. до 80 мм. Поскольку названные работы также были выполнены подрядчиком с ненадлежащим качеством, выявленные недостатки устранялись ООО "Промпол" путем демонтажа верхнего песчано-цементного покрытия и устройства нового бетонного основания взамен демонтированного.

Общая стоимость работ, выполненных ООО "Промпол" для устранения недостатков работ, составила 865710 руб. с учетом стоимости материалов. Вместе с тем, истцом в настоящем деле заявлено о взыскании убытков только в размере 57 600 руб., составляющих стоимость демонтажа покрытия и вывоза мусора.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные исковые требования в названной части.

Доводы заявителя жалобы о том, что ООО "Промпол" фактически не были выполнены работы, указанные в договоре с истцом, судебной коллегией не принимается. Ответчиком не было заявлено о фальсификации договора подряда от 13.07.2011 N 130711/ПД, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 01.08.2011 N 5 и акта о приемке выполненных работ от 01.08.2011 N 5.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции ответчиком было заявлено о фальсификации документов и обстоятельств дела. Ответчику было предложено уточнить заявление о фальсификации, указав конкретные доказательства, которые являются фальсифицированными. Между тем, в дополнительном заявлении о фальсификации ответчиком также не были указаны конкретные доказательства, которые, по его мнению, являются фальсифицированными. Также ответчиком не указано, в чем именно заключается фальсификация доказательств.

В соответствии со ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В связи с не указанием ответчиком в заявлении о фальсификации конкретных доказательств, суд лишен возможности совершения названных в ст. 161 АПК РФ действий. В связи с указанным, судом отказано в рассмотрении поданного заявления о фальсификации.

Кроме того, в соответствии с п. 26 Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для рассмотрения заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Заявителем не представлено достаточных доказательств, обосновывающих невозможность подачи заявления о фальсификации в суд первой инстанции.

Кроме того, факт выполнения работ по снятию цементно-песчаной стяжки и устройству нового бетонного покрытия подтвержден также показаниями свидетеля Давыдовой А.И. и представленными в материалы дела фотографиями. Показания свидетеля Белкина А.П. носят противоречивый характер и не опровергают факта выполнения работ ООО "Промпол". Так, на вопрос суда названный свидетель указал, что в течение июля месяца никаких работ на спортивной площадке не проводилось. В дальнейшем свидетель также пояснил, что в июне-июле на площадке кем-то велись работы по нанесению покрытия.

В соответствии с п.1 ст. 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Исходя из толкования п.3.1. договора суд приходит к выводу о том, что названная в нем неустойка является штрафной, в связи с чем убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки.

Кроме того, предусмотренная данным пунктом неустойка подлежит начислению за допущенное подрядчиком нарушение сроков выполнения работ.

При этом убытки, заявленные ко взысканию, возникли в результате иного нарушения, допущенного подрядчиком - нарушения требований к качеству работ.

Также в ходе рассмотрения дела апелляционным судом ответчиком было заявлено ходатайство об истребовании у ООО "Промпол" всей документации, касающейся производства строительных работ на спортивной площадке.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд отказал в его удовлетворении, руководствуясь следующим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле, и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Между тем, ответчиком не было представлено доказательств, подтверждающих его обращение к ООО "Промпол" с требованием предоставить документы, и не обоснована невозможность самостоятельного получения документов. Кроме того, ответчиком не указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены на основании истребуемых документов, какие конкретно документы подлежат истребованию.

Оснований полагать, что истребование документов имеет целью последующее заявление об их фальсификации, у суда не имеется. Как указано выше, ответчиком было заявлено о фальсификации, однако не указано на возможную фальсификацию истребуемых документов.

Также ответчиком не обосновано наличие уважительных причин, препятствовавших подаче названного ходатайства в суд первой инстанции.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы судебной коллегией было отклонено ходатайство ответчика о привлечении ООО "Промпол" к участию в настоящем деле в качестве третьего лица, поскольку в силу части 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные АПК РФ только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Оснований для перехода к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, не имеется.

Кроме того, заявителем не обосновано, каким образом решение по настоящему делу затрагивает права и интересы ООО "Промпол".

Согласно положениям ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные сторонами в ходе рассмотрения дела, подлежат распределению пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Из материалов дела усматривается, что при подаче искового заявления НО "Ассоциация "Качество жизни" была уплачена государственная пошлина за рассмотрение искового заявления в сумме 24111 руб. 97 коп., что подтверждается платежным поручением N 865 от 18.08.2011 и соответствует размеру государственной пошлины, подлежащей уплате при рассмотрении заявленных исковых требований.

За рассмотрение апелляционной жалобы Обществом с ограниченной ответственностью "ЭКО-ЖелДорСтрой" была уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб., что подтверждается платежным поручением N 423 от 03.11.2011.

С учетом результатов рассмотрения дела с ответчика в пользу истца подлежит взысканию расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления в сумме 10 837 руб. 09коп.

С истца в пользу ответчика подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 101 руб. 10 коп.

Таким образом, с учетом зачета, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 9735 руб. 99 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ЭКО-ЖелДорСтрой" (ИНН 3662132558, ОГРН 1083668013681) удовлетворить в части.

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.10.2011 по делу N А14-7930/2011 в обжалуемой части изменить.

Исковые требования Ассоциации производителей и поставщиков качественной продукции "Качество жизни" (ИНН 3123130012, ОГРН 1063123023920) удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЭКО-ЖелДорСтрой" (ИНН 3662132558, ОГРН 1083668013681) в пользу Ассоциации производителей и поставщиков качественной продукции "Качество жизни" (ИНН 3123130012, ОГРН 1063123023920) 275 464 руб. 73 коп. неосновательного обогащения, 13 000 руб. штрафа, 40 000 руб. расходов на проведение экспертизы, 57 600 руб. убытков.

В удовлетворении остальной части исковых требований Ассоциации производителей и поставщиков качественной продукции "Качество жизни" (ИНН 3123130012, ОГРН 1063123023920) отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЭКО-ЖелДорСтрой" (ИНН 3662132558, ОГРН 1083668013681) в пользу Ассоциации производителей и поставщиков качественной продукции "Качество жизни" (ИНН 3123130012, ОГРН 1063123023920) 9 735 руб. 99 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.С. Яковлев

Судьи

А.Е. Шеин Н.П. Афонина