Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2012 г. N 03АП-257/12

г. Красноярск

19 марта 2012 г.

Дело N А33-14934/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "01" марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "19" марта 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.

судей: Кирилловой Н.А., Белан Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от ответчика (ОАО "Енисейское речное пароходство") - Баяндиной О.А. - представителя по доверенности от 29.11.2011 N 03-2-03.1-18.3-1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Про"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "28" ноября 2011 года по делу N А33-14934/2011, принятое судьей Бычковой Л.К.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Про" (ОГРН 1075406008875, ИНН 5406387982) (далее - истец, ООО "Про") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу "Енисейское речное пароходство" (далее - ответчик, ОАО "Енисейское речное пароходство") о понуждении к заключению договора на оказание услуг по проведению аудита бухгалтерской отчетности открытого акционерного общества "Енисейское речное пароходство", подготовленного в соответствии с российскими стандартами бухгалтерского учета за 2011 год, предложившим лучшие условия по результатам торгов N 419000000311000001.

Решением суда от 28.11.2011 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 ноября 2011 года и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Ответчик считает обжалуемый судебный акт необоснованным, поскольку, по его мнению, суд безосновательно указывает на требование истца заключить договор на основании протокола N 0419000000311000001-3, между тем, такого требования истец не выдвигал, а ссылался лишь на то обстоятельство, что данный протокол содержит несоответствующие нормы пунктам 54, 55 Правил оценки заявок на участие в конкурсе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2009 N722. Судом применена норма статьи 477 Гражданского кодекса Российской Федерации, неподлежащая применению по данному иску. Кроме того, не согласен с выводом суда об отсутствии правовых последствий решения, принятого по протоколу N 0419000000311000001-3, тогда как в соответствии с положениями и по смыслу пунктов 54, 55 вышеприведенных Правил, в порядке устранения нарушений антимонопольного законодательства в Протокол должны были быть внесены изменения, позволяющие правильно определить итог показателя критерия "сроки (периоды) _ оказания услуг" и оценить заявку с учетом критерия "цена контракта" с новой значимостью этого критерия.

Суд не учел того обстоятельства, что проведение повторных торгов само по себе не предусмотрено действующим законодательством, кроме случая признания торгов (конкурса) несостоявшимися, что позволяет сделать вывод о ничтожности (как несоответствующего закону) как предписания УФАС провести повторный конкурс, так и сам повторный конкурс и его итоги (к моменту подачи искового заявления объявленный ответчиком конкурс (извещение от 19.04.2011) является действующим).

Также истец указал, что после вынесения обжалуемого решения истцу стало известно, что еще в июне 2011 года, т.е. до проведения повторного конкурса, решением общего собрания ответчик утвердил в качестве аудитора ООО "Росэкспертиза", как компанию, выигравшую конкурс.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.01.2012 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 01.03.2012.

От истца поступил отзыв, в котором он отклонил доводы апелляционной жалобы, считает обжалуемое решение законным, а доводы жалобы необоснованными.

Надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы истец своих представителей в судебное заседание не направил, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие лиц, участвующих в деле, на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы отзыва, просил оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

19.04.2011 на сайте www. zakupki.gov.ru размещено извещение (N 0419000000311000001 от 19.04.2011) о проведении открытого конкурса на заключение контракта на оказание услуг по проведению аудита бухгалтерской отчетности открытого акционерного общества "Енисейское речное пароходство" за 2011 год.

23.05.2011 конкурсной комиссией подведены итоги проведения открытого конкурса на заключение контракта, результаты которого отражены в протоколе N 0419000000311000001-3. Победителем по лоту N 1 "Оказание услуг по проведению аудита бухгалтерской отчетности открытого акционерного общества "Енисейское речное пароходство" за 2011 год" признано общество с ограниченной ответственностью "Росэкспертиза" (присвоен первый номер заявки N3), обществу с ограниченной ответственностью "Про" присвоен второй номер заявки N 2.

Решением комиссии УФАС России по Красноярскому краю по делу N 241-17-11 от 11.07.2011 (заявитель: общество с ограниченной ответственностью "Про", ответчик: открытое акционерное общество "Енисейское речное пароходство", заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью "Росэкспертиза", общество с ограниченной ответственностью "Сибаудитинициатива") открытое акционерное общество "Енисейское речное пароходство" признано нарушившим требование части 1 стать 17 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в нарушении порядка определения победителя торгов при проведении открытого конкурса по отбору аудиторской организации для оказания услуг по осуществлению обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности открытого акционерного общества "Енисейское речное пароходство" за 2011 год.

Кроме того, комиссией УФАС России по Красноярскому краю по делу N 241 -17-11 вынесено предписание (от 11.07.2011) о проведении повторного конкурса по отбору аудиторской организации для оказания услуг по осуществлению обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности открытого акционерного общества "Енисейское речное пароходство" за 2011 год. Повторный конкурс должен быть проведен до 01.10.2011.

Истец в адрес ответчик направил письмо (исх. N 91 от 04.09.2011) с приложением договора на оказание аудиторских услуг N 7-ЕРП-2011 от 05.09.2011. В письме (исх. N 91 от 04.09.2011) в обоснование права на заключение спорного договора (контракта) указал, что решением УФАС по Красноярскому краю по делу N 241 -17-11 установлен факт нарушения порядка определения победителя открытого конкурса.

Согласно извещению N 041900000031100002, объявлен открытый конкурс на заключение контракта на оказание услуг по проведению аудита бухгалтерской отчетности открытого акционерного общества "Енисейское речное пароходство" за 2011 год". Заказчиком по вышеуказанному конкурсу выступает открытое акционерное общество "Енисейское речное пароходство", срок предоставления документации определен с 05.08.2011 по 06.09.2011.

16.09.2011 по итогам оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе (протолок N 0419000000311000002-3) по лоту N 1 "Оказание услуг по проведению аудита бухгалтерской отчетности открытого акционерного общества "Енисейское речное пароходство" за 2011 год" победителем признано общество с ограниченной ответственностью "Росэкспертиза" (присвоен первый номер заявки N 3), обществу с ограниченной ответственностью "Про" присвоен второй номер заявки N 2.

03.12.2011 между открытым акционерным обществом "Енисейское речное пароходство" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Росэкспертиза" (исполнитель) заключен договор на оказание аудиторских услуг N 467-10/07-03.1-16.1-541, согласно которому заказчик поручает и оплачивает, а исполнитель принимает на себя обязательство по проведению аудиторской проверки бухгалтерской (финансовой) отчетности заказчика на 2011 финансовый год в соответствии с приложением N 1, стоимость услуг составляет 535 353 рублей, без НДС.

Из материалов дела следует, что предметом иска является требование истца о понуждении ответчика к заключению договора на оказание услуг по проведению аудита бухгалтерской отчетности открытого акционерного общества "Енисейское речное пароходство", подготовленной в соответствии с российскими стандартами бухгалтерского учета за 2011 год, предложившим лучшие условия по результатам торгов N 419000000311000001.

Истец, считая, что по итогам открытого конкурса (протокол N 0419000000311000001-3 от 23.05.2011) договор (контракт) на оказание услуг по проведению аудита бухгалтерской отчетности открытого акционерного общества "Енисейское речное пароходство" за 2011 год" должен был заключен с обществом с ограниченной ответственностью "Про" обратился с настоящим иском в суд.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В силу пункта 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Согласно пункту 5 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора.

Порядок организации и проведения торгов регламентирован нормами статьями 447, 448 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, правоотношения, возникающие при организации и проведении торгов, а также при заключении договоров по результатам торгов, относятся к сфере гражданско-правового регулирования, и защита прав, нарушенных при организации и проведении торгов, должна осуществляться соответствующими, предусмотренными законом способами, а именно способом, прямо установленным статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Вместе с тем, лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Кроме того, основанием для признания торгов недействительными являются только такие нарушения правил их проведения, которые, являясь существенными, повлияли на результат торгов (пункт 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными торгов, проводимых в рамках исполнительного производства").

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования о понуждении к заключению договора на оказание аудиторских услуг.

В пункте 4 статьи 5 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" от 30.12.2008 N 307-ФЗ установлено, что договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации, в уставном (складочном) капитале которой доля государственной собственности составляет не менее 25 процентов, а также на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности государственной корпорации, государственной компании, государственного унитарного предприятия или муниципального унитарного предприятия заключается по итогам размещения заказа путем проведения торгов в форме открытого конкурса в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В пункте 1 стать 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 94-ФЗ) установлено, что конкурсная комиссия осуществляет оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе, поданных участниками размещения заказа, признанными участниками конкурса.

Пункт 9 ФЗ N 94-ФЗ устанавливает, что победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Согласно материалам дела, 23.05.2011 конкурсной комиссией подведены итоги проведения открытого конкурса на заключение контракта, результаты которого отражены в протоколе N 0419000000311000001-3. Победителем по лоту N 1 "Оказание услуг по проведению аудита бухгалтерской отчетности открытого акционерного общества "Енисейское речное пароходство" за 2011 год" признано общество с ограниченной ответственностью "Росэкспертиза" (присвоен первый номер заявки N 3), обществу с ограниченной ответственностью "Про" присвоен второй номер заявки N 2.

Правовые отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе, с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренцией, регулируются Федеральным законом "О защите конкуренции".

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Решением комиссии УФАС России по Красноярскому краю по делу N 241 -17-11 от 11.07.2011 по заявлению истца открытое акционерное общество "Енисейское речное пароходство" признано нарушившим требование части 1 стать 17 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в нарушении порядка определения победителя торгов при проведении открытого конкурса по отбору аудиторской организации для оказания услуг по осуществлению обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности открытого акционерного общества "Енисейское речное пароходство" за 2011 год.

Предписанием комиссией УФАС России по Красноярскому краю по делу N 241-17-11 открытому акционерному обществу "Енисейское речное пароходство" указано на необходимость проведения повторного конкурса по отбору аудиторской организации для оказания услуг по осуществлению обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности открытого акционерного общества "Енисейское речное пароходство" за 2011 год. Повторный конкурс должен быть проведен до 01.10.2011.

В статье 51 Федерального закона "О защите конкуренции" установлено, что предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Пунктом 10 ФЗ N 94-ФЗ установлено, что заказчик, уполномоченный орган в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола передают победителю конкурса один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения условий исполнения контракта, предложенных победителем конкурса в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации.

В пункте 1 статьи 29 ФЗ N 94-ФЗ указано, что в случае, если победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, в срок, предусмотренный конкурсной документацией, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 10 статьи 28 настоящего Федерального закона или частью 2 настоящей статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, признается уклонившимся от заключения контракта.

Из содержания вышеуказанной нормы следует, что участник конкурса, которому присвоен второй номер, может заключить контракт, являющийся предметов конкурса при одновременном наличии двух условий: действительность конкурса, по итогам которого выявлены победитель и лицо, занявшее второе место; установление факта уклонения победителя от заключения спорного контракта.

Таким образом, действующим законодательством не предусмотрена возможность заключения контракта, с лицом, занявшим второе место по итогам конкурса, признанного уполномоченным органом не соответствующим требованиям антимонопольного законодательства.

16.09.2011 по итогам оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе (протолок N 0419000000311000002-3) по лоту N 1 "Оказание услуг по проведению аудита бухгалтерской отчетности открытого акционерного общества "Енисейское речное пароходство" за 2011 год" победителем признано общество с ограниченной ответственностью "Росэкспертиза" (присвоен первый номер заявке N 3), обществу с ограниченной ответственностью "Про" присвоен второй номер заявке N 2.

03.12.2011 между открытым акционерным обществом "Енисейское речное пароходство" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Росэкспертиза" (исполнитель) заключен договор на оказание аудиторских услуг N 467-10/07-03.1-16.1-541.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что предмет конкурса - заключение контракта (договора) на оказание услуг по проведению аудита бухгалтерской отчетности открытого акционерного общества "Енисейское речное пароходство" за 2011 год, заказчиком реализован.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования о понуждении к заключению договора на оказание аудиторских услуг, поскольку правовые основания отсутствуют, кроме того, торги (конкурс) на основе которых договор (контракт) на оказание аудиторских услуг не признан недействительным, спорный договор на оказание аудиторских услуг (N 467-10/07-03.1-16.1-541) заключен.

Довод истца о том, что судом применена неподлежащая применению по данному иску норма статьи 477 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклонен судом апелляционной инстанции как несостоятельный, поскольку суд первой инстанции ошибочно указал статью 477 вместо статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, данный довод не имеет юридического значения для вынесения судебного акта по существу.

Довод истца о том, что после вынесения обжалуемого решения истцу стало известно, что еще в июне 2011 года, т.е. до проведения повторного конкурса, решением общего собрания ответчик утвердил в качестве аудитора ООО "Росэкспертиза", как компанию, выигравшую конкурс, также не может быть принят во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку указанный довод в нарушение пункта 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не заявлялся в суде первой инстанции, не являлся предметом исследования суда первой инстанции.

Иные доводы истца отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку фактически выражают не согласие с выводами судов и направлены на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств.

Таким образом, принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы заявителя, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца и уплачена им до принятия жалобы к производству (с учетом удовлетворения заявления истца о зачете государственной пошлины).

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "28" ноября 2011 года по делу N А33-14934/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

В.В. Радзиховская

Судьи

Н.А. Кириллова Н.Н. Белан