Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2012 г. N 17АП-5943/10

г. Пермь

27 марта 2012 г.

Дело N А60-10479/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 марта 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Крымджановой М.С.

судей Гладких Д.Ю., Никольской Е.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Энглези К.Ю.

при участии:

от истца по первоначальному иску (общество с ограниченной ответственностью "Неймар Инжиниринг") - Закарлюка А.В. (доверенность от 01.07.2011), Киташев А.А. (доверенность от 20.02.2011), Хайруллина Е.Н. (доверенность от 30.06.2011),

от ответчика по первоначальному иску (открытое акционерное общество "Центральный стадион") - Новиков Д.В. (доверенность от 01.01.2011 - л.д. 166 том 12), Орлов Д.В. (доверенность от 01.03.2011),

от третьих лиц - не явились,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

рассмотрев апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью "Неймар Инжиниринг", на решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 февраля 2011 года по делу N А60-10479/2010, принятое судьёй Микушиной Н.В.,

по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью "Неймар Инжиниринг"

к открытому акционерному обществу "Центральный стадион" (ОГРН 1046602690199, ИНН 6658197036)

третьи лица: ООО "Концерн "РУСГРАД" (ОГРН 1037739994852, ИНН 7709517296), ООО Строительная компания "Русград" (ОГРН 1076672037529, ИНН 6672247987)

о взыскании задолженности по оплате работ, выполненных в рамках договора генерального подряда, пени,

по встречному иску открытого акционерного общества "Центральный стадион"

к обществу с ограниченной ответственностью "Неймар Инжиниринг"

третьи лица: ООО "Концерн "РУСГРАД", ООО Строительная компания "Русград"

о взыскании убытков, расходов, понесенных для устранения недостатков,

по иску открытого акционерного общества "Центральный стадион"

к обществу с ограниченной ответственностью "Неймар Инжиниринг"

третьи лица: ООО "Концерн "РУСГРАД", ООО Строительная компания "Русград"

о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Неймар Инжиниринг" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к открытому акционерному обществу "Центральный стадион" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 7 659 126,06 евро, в рублях по официальному курсу ЦБ РФ на день фактической оплаты, в том числе 7 294 405, 77 евро - долг, 364 720,29 евро - пени.

Ответчик по первоначальному иску заявил встречное исковое заявление о взыскании 131 447 184 руб. 30 коп. убытков, причиненных в результате некачественного выполнения работ по реконструкции объекта капитального строительства, расположенного по адресу: г. Екатеринбурге, ул. Репина, 5. Определением Арбитражного суда Свердловской области от 14.05.2010 встречный иск принят судом для одновременного рассмотрения с первоначальным иском ООО "Неймар Инжиниринг" в соответствии со ст. 127, 132 АПК РФ.

Ответчиком по первоначальному иску заявлено ходатайство об объединении настоящего дела и дела N А60-45358/2010 по иску ОАО "Центральный стадион" к ООО "Неймар Инжиниринг" о взыскании 221 691 572 руб. 77 коп., в том числе 208 032 234 руб. 06 коп. - неосновательное обогащение и 13 659 338 руб. 71 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные за период с 16.02.2010 по 22.12.2010. Определением Арбитражного суда Свердловской области от 17.01.2011 названные дела объединены в одно производство.

Судом первой инстанции на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ приняты заявления: истца по первоначальному иску об изменении размера исковых требований - о взыскании основного долга в сумме 180 240 155 руб. 08 коп., пени - 8 582 864 руб. 66 коп., истца по встречному иску об изменении размера исковых требований - о взыскании 71 455 324 руб. 84 коп. - убытков, понесенных в результате некачественного выполнения работ по реконструкции спорного объекта капитального строительства, 283 643 417 руб. 44 коп. - расходов, которые ОАО "Центральный стадион" необходимо будет понести для устранения недостатков выполненных ООО "Неймар Инжиниринг" работ по реконструкции спорного объекта.

Решением суда от 25 февраля 2011 года взыскано с ООО "Неймар Инжиниринг" в пользу ОАО "Центральный стадион" 221 938 110 руб. 67 коп. в возмещение убытков, 376 530 руб. 00 коп. - в возмещение расходов на проведение экспертизы, 91 284 руб. 57 коп. - в возмещение расходов по уплате госпошлины; в части взыскания 221 691 572 руб. 77 коп., в том числе 208 032 234 руб. 06 коп. - неосновательное обогащение и 13 659 338 руб. 71 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные за период с 16.02.2010 по 22.12.2010, производство по делу прекращено (л.д. 182-201 том 29).

Истец по первоначальному иску (ООО "Неймар Инжиниринг") обратился с апелляционной жалобой на решение суда, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт, взыскать в его пользу с ОАО "Центральный стадион" 180 240 155 руб. 08 коп. - задолженность за выполненные работы, 8 582 864 руб. 66 коп. - неустойку за просрочку оплаты работ; в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы приведены следующие доводы.

Суд неправильно установил в качестве основания расторжения договора отказ ОАО "Центральный стадион" от его исполнения в связи с некачественным выполнением ООО "Неймар Инжиниринг" работ, данный вывод суда не соответствует уведомлению ОАО "Центральный стадион" об отказе от исполнения договора (л.д. 51 том 5). Согласно пункту 7.19 договора, на который ссылается ОАО "Центральный стадион" в исковом заявлении (встречном), дает право Генеральному подрядчику требовать оплаты выполненной части работы.

ОАО "Центральный стадион" отказалось от исполнения договора в момент выполнения работ, возражения о качестве работ заявило в виде встречного иска уже спустя 17 месяцев с момента проведения приемки работ.

Суд неправильно применил к спорным правоотношениям сторон нормы п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса РФ. Строительство объекта было приостановлено ООО "Неймар Инжиниринг" в связи с просрочкой оплаты выполненных работ.

Суд необоснованно не зачёл сумму неосвоенного аванса 837 566,70 евро на приобретение светопрозрачных конструкций и видеотабло для ОАО "Центральный стадион". К апелляционной жалобе прилагаются документы, свидетельствующие о том, что ООО "Неймар Инжиниринг" через цепочку организаций, в том числе субподрядных, оплатило стоимость заготовок для светопрозрачных систем и рольставней в сумме 5 000 000 рублей, а также видеотабло в сумме 28 898 000 рублей. Алюминиевый профиль и прочие полуфабрикатные заготовки для светопрозрачных конструкций находятся у нашего контрагента по договору ООО "Альфа-Тэк". Светопрозрачные конструкции, табло и рольставни должны быть смонтированы на реконструируемом центральном стадионе. Со своей стороны обществом "Неймар Инжиниринг" будут предприняты меры по переходу права на указанное имущество Заказчику - ОАО "Центральный стадион".

Суд необоснованно снизил стоимость дополнительных работ по акту формы КС-2 N 14-8 с 3.219 349, 53 евро до 1 267 572,21 евро. В заключении судебной экспертизы указано, что объемы работ, предъявленные по акту КС-2 N 14-8 - дополнительные работы, соответствуют фактически выполненным объемам, но не входят в перечень выполненных работ, оговоренных в приложении N 1.1 договора генерального подряда. Кроме того, необходимо учитывать, что договором установлена твёрдая цена в целом по объекту (п. 3.1), а не по отдельным позициям, цены по видам работ могут изменяться и согласовываться сторонами (п. 3.5). Перечень и объемы дополнительных работ согласованы ООО "Неймар Инжиниринг" с прежним заказчиком ООО СК "Русград", стоимость которых составляет 3 219 349, 53 евро.

Судом не применена норма материального права, подлежащая применению: п. 2 ст. 748 Гражданского кодекса РФ. Заказчик ОАО "Центральный стадион", подписав акты о приемке выполненных подрядчиком работ (КС-2), не указал свои замечания о некачественности работ или о других отступлениях от условий договора; в силу названной нормы утратил право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные недостатки.

В случаях, когда ненадлежащее осуществление контроля и надзора за выполнением работ допущено и заказчиком и подрядчиком, то есть по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника (ч. 1 ст. 404 ГК РФ).

Судом в основу решения об удовлетворении встречного иска о взыскании 283 643 417 руб. 40 коп. положено единственное доказательство - одностороннее заключение ООО "ИВЦ "Технология". Данное общество, выступающее в качестве экспертной организации, состоит с ОАО "Центральный стадион" в финансовых и договорных отношениях по оказанию услуг и выполнению работ, в связи с чем ООО "Неймар Инжиниринг" выступило против допуска в качестве эксперта, о чём указано в определении суда первой инстанции по настоящему делу от 11 июня 2010 года о приостановлении производства по делу.

Заключение ООО "ИВЦ "Технология" составлено в одностороннем порядке по истечении более 17 месяцев с момента проведения приемки основных работ на объекте. Подрядчик не приглашался для участия в определении качества выполненной работы им по договору подряда.

Причиной сноса (демонтажа) северной и южной трибун центрального стадиона на самом деле является реализация Заказчиком изменённого проекта с целью улучшения его функциональных, технических эксплуатационных и экономических показателей, связанных с включением центрального стадиона города Екатеринбурга в список стадионов - претендентов для проведения финальной части чемпионата мира по футболу в 2018 году.

Суд необоснованно определил размер расходов на устранение недостатков работ по документу ООО "ИВЦ "Технология", а не на основании заключения экспертов. Тот факт, что северная и южная трибуны стадиона демонтированы в ходе рассмотрения дела судом и проведения экспертизы, не мог послужить основанием для принятия решения не на основании заключения экспертов. ООО "Неймар Инжиниринг" неоднократно обращалось в суд с заявлением об обеспечении доказательств путем запрещения производить работы на стадионе в целях сохранения неизменности вещественного доказательства.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители истца по первоначальному иску доводы апелляционной жалобы поддержали.

Ответчик по первоначальному иску (ОАО "Центральный стадион") представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что решение суда считает законным и обоснованным, принятым при полном выяснении обстоятельств дела и без нарушений норм материального и процессуального права; заключение ООО "ИВЦ "Технология" составлено на основании приборного обследования спорного объекта, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика по первоначальному иску доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержали.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции (26.05.2011) представителем истца по первоначальному иску заявлено ходатайство о назначении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.

Определением арбитражного суда апелляционной инстанции от 02 июня 2011 года назначена судебная дополнительная строительно-техническая экспертиза для разъяснения следующих вопросов:

Какова стоимость расходов для устранения недостатков выполненных ООО "Неймар Инжиниринг" работ по реконструкции следующего объекта, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул.Репина,5: части здания (литер А) "Большая Арена Центрального Стадиона", назначение - нежилое, общая площадь 6 154,2 кв.м., кадастровый (условный) номер 66:01/01:00:843:05:09, запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним произведена 01.03.2005 за N 66-01/01-22/2005-74, инвентарный номер 00000006, футбольного поля, инвентарный номер 00000010, инженерных сетей, обслуживающих объект в целом с учетом установленной границы выполнения работ?

Обусловлено ли выполнение дополнительных работ по актам сдачи-приемки необходимостью изменения проекта, заложенной в договоре подряда (пункт 8.1.4) в части возведения каркаса стадиона из монолитного железобетона вместо сборных железобетонных элементов?

Соответствуют ли выполненные по актам сдачи-приемки работы условиям договора подряда N 23 от 16.07.2007, требованиям СНиП, проектно-сметной документации, в том числе рабочей документации, если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающих качество работ?

Каков объем, виды и стоимость некачественно выполненных работ?

Каковы способы и стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ?

Посредством сопоставления выводов, изложенных в заключениях ООО "ИВЦ "Технология" с результатами судебной экспертизы и заключениями ООО ЭКФ "ГеоСтройЭксперт", с учетом показателей, изложенных в протоколах испытаний прочности бетона возведенных конструкций по контрольным кубикам и неразрушающими методами, имеющихся в материалах дела, определить какова несущая способность обследованных железобетонных конструкций, достаточен ли запас их прочности? В случае выявления отклонений от проекта определить, имелась ли необходимость сноса конструкций, возможно ли усиление конструкций иным способом (без демонтажа)?

Проведение экспертизы поручено экспертам (инженерам-строителям) Уральского научно-исследовательского института проектирования Российской Академии и строительных наук, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, пр. Ленина, 50а, оф. 308: Каваевой Валентине Павловне (статические и конструктивные расчеты), стаж работы по специальности 45 лет, Ярковой Ирине Валентиновне (сметные расчеты, оценка затрат на восстановление эксплуатационных качеств конструкций, контроль прочности материалов), стаж работы по специальности 15 лет, Кисельникову Валерию Владимировичу (обследование строительных конструкций, контроль прочности материалов), стаж работы по специальности 40 лет.

24 ноября 2011 года в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило письмо Уральского научно-исследовательского института проектирования Российской Академии и строительных наук (УралНИИпроект РААСН) от 22.11.2011 N СМ-25/13 "О судебной экспертизе, назначенной определением арбитражного апелляционного суда по делу N 17АП-5943/2010-ГК от 02.06.2011", в котором сообщено, что эксперты УралНИИпроект РААСН пришли к выводу о невозможности дать собственную достоверную оценку состояния конструкций и, следовательно, сформулировать обоснованные ответы на поставленные определением суда от 02.06.2011 вопросы.

15 декабря 2011 года в судебном заседании представителем ООО "Неймар Инжиниринг" заявлено письменное ходатайство о замене экспертов.

Определением суда от 23 декабря 2011 года произведена замена экспертов (инженеров-строителей) Уральского научно-исследовательского института проектирования Российской Академии и строительных наук, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, пр. Ленина, 50а, оф. 308: Каваеву Валентину Павловну, Яркову Ирину Валентиновну, Кисельникова Валерия Владимировича экспертами закрытого акционерного общества "Научно-исследовательский институт архитектуры, строительства и ценообразования" (г. Санкт-Петербург) Старостиным Дмитрием Валерьевичем (образование высшее техническое, специальность "Промышленное и гражданское строительство", Левиным Андреем Александровичем (образование высшее техническое, специальность "Городское строительство и хозяйство").

30 января 2012 года в суд поступило заявление ООО "Неймар Инжиниринг" о возобновлении производства по делу и о прекращении проведения экспертизы.

Определением суда от 31 января 2012 года для разрешения вопросов о возможности возобновления производства по делу N А60-10479/2010, рассмотрения заявления ООО "Неймар Инжиниринг" о прекращении проведения экспертизы данное заявление принято к рассмотрению в судебном заседании апелляционного суда, назначенном на 22 февраля 2012 года на 09 час. 45 мин.

22 февраля 2012 года, до начала судебного заседания по рассмотрению указанных вопросов, в апелляционный суд поступили материалы дела N А60-10479/2010 и экспертное заключение с сопроводительным письмом ЗАО "Научно-исследовательский институт архитектуры, строительства и ценообразования" N 234П от 20.02.2012, которым эксперты сообщили о выполнении работы по производству экспертизы в части, а именно: ответ экспертами дан на пять из шести поставленных судом вопросов.

Определением суда от 22 февраля 2012 года производство по дополнительной экспертизе, назначенной определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2011 (с учетом определения о замене экспертов от 23.12.2011) по делу N А60-10479/2010, прекращено; дело к судебному разбирательству назначено в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции на 20 марта 2012 года.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 16 июля 2007 года между ООО "Концерн "Русград" (Заказчик) и ООО "Неймар Инжиниринг" (Генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда N 23 (л.д. 37-60 том 1), в соответствии с условиями которого Генеральный подрядчик обязался в течение срока и в счет цены, предусмотренных настоящим договором, с использованием собственных материалов и конструкций, оборудования, своими и (или) привлеченными силами и средствами построить (реконструировать, отреставрировать) и сдать Заказчику объект готовый к эксплуатации, в том числе выполнить работы по:

- разработке рабочей документации для реконструкции (строительства, реставрации) объекта на основании предоставленного Заказчиком технического задания на проектирование (Приложение N 5 и проектной документации стадии П, разработанной ЗАО "Ханса Строй", ООО ПКФ "Водоснабжение и другими организациями, а также замечаний надзорных органов на проект стадии П;

- разработке проекта интерьеров помещений по двух стадийному проектированию (эскиз, рабочая документация);

- организации строительства;

- реконструкции (строительству, реставрации) объекта на условиях настоящего договора и в соответствии с требованиями проектной документации стадии П и Рабочей документации, задания на проектирование и замечаний надзорных органов на проект стадии П (п.2.1 договора).

Согласно п. 1.1 договора реконструируемый объект расположен в городе Екатеринбурге по ул. Репина, д.5, и включает в себя:

- часть здания (литер А) "Большая Арена Центрального Стадиона", назначение - нежилое, общая площадь 6154,2 кв.м., кадастровый (условный) номер 66:01/01:00:843:05:09, запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним произведена 01.03.2005, за N 66-01/01-22/2005-74, инвентарный номер 00000006;

- футбольное поле, инвентарный номер 00000010;

- инженерные сети, обслуживающие объект в целом с учетом установленной границы выполнения работ.

Содержание данного договора свидетельствует о том, что по своей правовой природе он является договором строительного подряда; соответственно, правоотношения сторон по договору регулируются § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст.740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 3.1 вышеназванного договора цена договора является твердой и составляет 42 278 424 евро, в том числе НДС 18% в сумме 6 449 251,12 евро.

Цена работ включает в себя: стоимость работ по разработке рабочей документации для строительства (реконструкции) объекта (п. 3.1.1 договора); стоимость работ по разработке проекта интерьеров (площадью 1010 кв.м.), в том числе стоимость эскизного проектирования в необходимом для согласования количестве вариантов и стоимость рабочей документации по согласованному эскизному проекту интерьеров (п. 3.1.2 договора); стоимость работ по реконструкции (строительству, реставрации) объекта, которая определяется сторонами (п. 3.1.3 договора).

В соответствии с условиями п.п. 5.1.1, 5.1.2, 5.2 договора начало выполнения работ, указанных в п. 3.1.1 и п. 3.1.2 договора - дата подписания настоящего договора сторонами; указанных в п. 3.1.3 договора - дата совершения в пользу генерального подрядчика 1-го авансового платежа, предусмотренного п. 4.5 договора; окончание работ - 01.04.2009.

ООО "Концерн "Русград" и ООО "Неймар Инжиниринг" к договору генерального подряда подписали дополнительное соглашение N 1 от 15.08.2008, перечень выполняемых работ (приложение N1 к договору), перечень основного оборудования и отделочных материалов (приложение N 1 к договору), ориентировочный график производства работ (приложение N 2 к договору) - л.д. 61-79 том 1.

29 января 2008 года между ООО "Концерн "Русград" (Заказчик), ООО Строительная компания "Русград" (Новый заказчик) и ООО "Неймар Инжиниринг" (Генеральный подрядчик) заключено соглашение о замене стороны к договору генерального подряда от 16.07.2007 N 23, в соответствии с которым Заказчик передает свои права и обязанности по договору генерального подряда от 16.07.2007 N23 в полном объеме, а Новый заказчик принимает права и обязанности в полном объеме с даты заключения настоящего соглашения (л.д. 80-81 том 1).

29 декабря 2008 года между ОАО "Центральный стадион" (Новый заказчик), ООО Строительная компания "Русград" (Заказчик) и ООО "Неймар Инжиниринг" (Генеральный подрядчик) заключено соглашение о замене стороны к договору генерального подряда от 16.07.2007 N 23, в соответствии с которым Заказчик передает свои права и обязанности по договору в полном объеме, а Новый заказчик принимает права и обязанности в полном объеме с даты подписания настоящего соглашения.

08 февраля 2010 года ОАО "Центральный стадион" письменно уведомило ООО "Неймар Инжиниринг" об отказе от исполнения условий договора генерального подряда от 16.07.2007 N 23 (л.д. 86 том 1); письмо получено ООО "Неймар Инжиниринг", что подтверждено ответным письмом последнего от 15.02.2010 (л.д. 87 том 1).

ОАО "Центральный стадион" в уведомлении указало, что основанием для отказа от договора явилось некачественное выполнение работ, в результате чего ОАО "Центральный стадион" вынуждено было отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке на основании п. 7.19 договора, согласно которому Заказчик в любое время, до момента подписания акта ввода объекта в эксплуатацию, вправе отказаться от исполнения настоящего договора, уплатив Генеральному подрядчику часть установленной п. 3.1 цены договора, пропорционально части работ, выполненной Генеральным подрядчиком до получения им письменного извещения Заказчика об отказе от исполнения настоящего договора, и возместив ущерб в размере доказанных фактически понесенных Генеральным подрядчиком расходов.

Впоследствии Генеральный подрядчик по мотиву, что оплата выполненных им работ произведена не в полном объеме, обратился арбитражный суд с иском (первоначальным), рассматриваемым в рамках настоящего дела.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя первоначальный иск, обоснованно и правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Несмотря на то, что в силу п. 3 ст. 450, п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса РФ договор генерального подряда от 16.07.2007 N 23 считается расторгнутым, обязательства сторон, возникшие на основании договора генерального подряда от 16.07.2007 N 23, следует признать прекращенными с 15.02.2010, суд признал, что истцом по первоначальному иску были выполнены работы на общую сумму 21 749 181,24 евро. В подтверждение факта выполнения указанных в договоре работ истец по первоначальному иску представил акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) NN1.1-1.3 от 30.09.2007, NN2,2,2,2 от 29.01.2008, NN3,3,3,3 от 29.01.2008, NN4,4,4 от 29.01.2008, NN5.1-5.6 от 25.02.2008, NN6.1-6.6 от 25.04.2008, NN7.2-7.6 от 25.06.2008, NN8.2-8.7 от 25.07.2008, NN9.1-9.4 от 20.08.2008, NN10.2-10.4, 10.7 от 25.08.2008, NN11.2-11.7 от 25.09.2008, NN12.2-12.7 от 25.10.2008, NN13.1-13.7 от 25.01.2009, NN14.1-14.8 от 01.03.2010, и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) N1 от 30.09.2007, N2 от 29.01.2008, N3 от 29.01.2008, N4 от 29.01.2008, N5 от 25.02.2008, N6 от 25.04.2008, N7 от 25.06.2008, N8 от 25.07.2008, N9 от 20.08.2008, N10 от 25.08.2008, N11 от 25.09.2008, N12 от 25.10.2008, N13 от 25.01.2009, N14 от 01.03.2010.

В счет оплаты указанных в актах формы КС-2, справках формы КС-3 N N 1-12 ответчиком (ОАО "Центральный стадион") всего по договору генерального подряда от 16.07.2007 N 23 перечислены в пользу ООО "Неймар Инжиниринг" денежные средства в сумме 18 345 364,02 евро, в том числе сумма целевого аванса на приобретение материалов и оборудования (светопрозрачные конструкции, видеотабло) в размере 837 566,71 евро, что составляет 33 898 000 руб. (по курсу 40 472 руб. за 1 евро на 22.12.2010).

Спорным документом по приемке и оплате работ является только акт формы КС-2 N 14.8 от 01.03.2010.

По результатам строительно-технической экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда Свердловской области от 11.06.2010, в заключении от 29.10.2010 (л.д. 1-227 том 26) экспертами сделаны следующие выводы: объемы работ, предъявленные в КС-2 N 14.8, соответствуют фактически выполненным объемам работ, их стоимость составляет (согласно письменным пояснениям эксперта) 1 267 572,21 евро, в том числе НДС, стоимость определена экспертами в соответствии с условиями договора генерального подряда.

Доводы апелляционной жалобы относительно необоснованного снижения судом стоимости дополнительных работ по акту формы КС-2 N 14-8 с 3.219 349, 53 евро до 1 267 572,21 евро и о том, что договором установлена твёрдая цена в целом по объекту (п. 3.1), перечень и объемы дополнительных работ согласованы ООО "Неймар Инжиниринг" с прежним заказчиком ООО СК "Русград", подлежат отклонению, поскольку судом первой инстанции заключение судебной строительно-технической экспертизы исследовано и оценено с учетом условий договора, в том числе пункта 7.19 договора, который дает право Генеральному подрядчику требовать оплаты выполненной части работы, суд также учёл факт согласования дополнительных работ.

Ответчик по первоначальному иску какие-либо доказательства об отсутствии необходимости в проведении дополнительных работ в материалы дела не представил, в свою очередь, в соответствии с нормами п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса РФ ООО "Неймар Инжиниринг" сообщил ответчику о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, что подтверждается письмом N 3/1 от 20.01.2009 с приложением перечня дополнительных работ (Приложение N 1 к дополнительному соглашению к договору генерального подряда от 16.07.2007 N 23); исследовав данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оснований для освобождения ответчика от возмещения убытков, предусмотренных п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса РФ, не имеется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно не зачёл сумму неосвоенного аванса 837 566,70 евро на приобретение светопрозрачных конструкций и видеотабло для ОАО "Центральный стадион", несостоятельны. Исследовав и оценив в соответствии с нормами ст. 71 АПК РФ приложенные к апелляционной жалобе (п. 7.9 приложения) и принятые судом по ходатайству истца по первоначальному иску копии документов: договора поставки строительного подряда, заключенного 11.03.2008 между ООО "Рост-Видеотабло" и ЗАО "Монтена-Инвест" (л.д. 78-98 том 30), неподписанного никем акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.03.2010 (л.д. 99 том 30), письма ООО "Неймар Инжиниринг" от 24.12.2008 исх. N 753, адресованного ОАО "Центральный стадион", счетов (на оплату этапов работ, авансовых платежей, доплаты по 1 этапу работ, на предоплату 1,2,3 этапам работ), платежных поручений, по которым получателем платежей являются: Представительство ООО "Неймар Инжиниринг", ООО "Рост-Видеотабло", ЗАО "Монтена-Инвест", писем ОАО "Центральный стадион", адресованных ООО "Неймар Инжиниринг", актов приема-передачи векселей, соглашения N ПСТ-39/09-10 от 02.02.2009 к договору генерального подряда, акта N 121 от 16.11.2009 о приеме передаче товарно-материальных ценностей на хранение, договора от 03.09.2008, заключенного между ЗАО "Монтена-Инвест" и ООО "Альфа Тэк", выписки из банковского счета ООО "Альфа Тэк", договора подряда от 17.01.2007, заключенного между ООО "Неймар Инжиниринг" и ООО "Альфа Тэк", акта сверки взаимных расчетов между ООО "Альфа Тэк" и ЗАО "Монтена-Инвест", договора на субподряд N 11/1 от 07.04.2008 (л.д. 100-163 том 30), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обстоятельства выполнения работ по установке (монтаж) светопрозрачных конструкций и видеотабло Генеральным подрядчиком (ООО "Неймар Инжиниринг") на спорном объекте по смыслу п. 1 ст. 743 Гражданского кодекса РФ и ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а также возникновения обязанности Заказчика (ОАО "Центральный стадион") уплатить 837 566,71 евро (33 898 000 руб.) соответствии с нормами п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса РФ Генеральному подрядчику не доказаны. Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает, алюминиевый профиль и прочие полуфабрикатные заготовки для светопрозрачных конструкций находятся у контрагента заявителя по договору ООО "Альфа-Тэк", что также означает невыполнение подрядных работ на объекте по установке спорного оборудования, следовательно, обязанность уплатить вышеназванную сумму денежных средств у ответчика истцу по первоначальному иску отсутствует.

При вышеизложенных обстоятельствах с учетом частичной оплаты в сумме 18 345 364,02 евро, задолженность ОАО "Центральный стадион" перед ООО "Неймар Инжиниринг" составляет 1 452 039,90 евро (19 797 403,92 евро -18 345 364,02 евро), что составляет 58 766 958 руб. 83 коп., по курсу 40 472 руб. за 1 евро на 22.12.2010. Таким образом, судом первой инстанции первоначальный иск в части взыскания основного долга на основании ст.ст. 309, 310, п.1 ст. 740, п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса РФ удовлетворен частично правильно, в сумме 58 766 958 руб. 83 коп., также является обоснованным и правомерным удовлетворение судом первоначального иска о взыскании пени на основании п. 15.3 договора и ст.ст. 329, 330 Гражданского кодекса РФ в сумме 2 938 347 руб. 94 коп.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению, так как встречный иск о возмещении убытков подлежит удовлетворению в сумме 71 455 324 руб. 84 коп. по следующим основаниям.

В соответствии с нормами п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также не полученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу названной нормы материального применение такой меры ответственности как взыскание убытков возможно при доказанности совокупности нескольких условий: противоправности действий причинителя убытков (наличия факта нарушения контрагентом своих обязательств), наличия убытков, размера убытков, причинной связи между противоправными действиями и убытками.

Ответчик по первоначальному иску (ОАО "Центральный стадион") заявил встречное исковое заявление (с учетом уточнения) о взыскании с ООО "Неймар Инжиниринг" 71 455 324 руб. 84 коп., составляющих убытки, понесенные ОАО "Центральный стадион" в результате некачественного выполнения работ по реконструкции объекта капитального строительства, расположенного по адресу: г. Екатеринбурге, ул. Репина, 5, и 283643417 руб. 44 коп. - расходы, которые ОАО "Центральный стадион" необходимо будет понести для устранения недостатков выполненных ООО "Неймар Инжиниринг" работ по реконструкции названного объекта.

В рамках настоящего дела истец по встречному иску обязан доказать наличие убытков в виде понесенных им затрат, вызванных некачественно выполненными ответчиком, их размер, а также причинную связь между понесенными убытками, которые должен будет понести и неисполнением или ненадлежащим исполнением ответчиком по встречному иску своих обязательств.

Требование по встречному иску о взыскании убытков в сумме 71 455 324 руб. 84 коп., понесенных ОАО "Центральный стадион" в результате некачественного выполнения работ по реконструкции объекта капитального строительства, расположенного по адресу: г. Екатеринбурге, ул. Репина, 5, суд апелляционной инстанции считает подлежащим удовлетворению, поскольку, как правильно указано в обжалуемом решении суда, названная сумма, составляющая стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ, подтверждена строительно-технической экспертизой, назначенной определением Арбитражного суда Свердловской области от 11.06.2010 (заключение от 29.10.2010 (л.д. 1-227 том 26). Вместе с тем, изложенный в решении суда вывод о том, что требование истца по встречному иску о взыскании 71 455 324 руб. 84 коп. удовлетворению не подлежит, так как не представляется возможным выявить некачественно выполненные работы в каждом из актов формы КС-2, судом апелляционной инстанции не может быть признан обоснованным, для отказа в удовлетворении встречного иска в части взыскания убытков в сумме 71 455 324 руб. 84 коп. оснований не имеется, поскольку указанное в решении суда обстоятельство не влечет невозможность принятия судом в качестве доказательства заключения судебной экспертизы по настоящему делу (ч. 3 ст. 86 АПК РФ).

Встречный иск в части взыскания убытков в сумме 283 643 417 руб. 44 коп. - расходов, которые ОАО "Центральный стадион" необходимо будет понести для устранения недостатков выполненных ООО "Неймар Инжиниринг" работ по реконструкции, не подлежит удовлетворению в силу норм п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса РФ, поскольку причинная связь между убытками в сумме 283 643 417 руб. 44 коп., которые должен будет понести ОАО "Центральный стадион" и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком встречному иску по реконструкции спорного объекта не доказана.

В силу ч. 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заключения экспертов могут быть допущены в качестве доказательств. Заключения экспертов ООО "Инженерно-внедренческий центр "Технология", составленные в июле-ноябре 2010 года, судом апелляционной инстанции не признаны в качестве достаточных доказательств наличия причинной связи между выполнением части работ, качество которых не соответствует условиям договора, и расходами в сумме 283 643 417 руб. 44 коп., которые должно будет понести ОАО "Центральный стадион", поскольку названное заключение составлено после истечения длительного периода после сдачи-приемки работ без участия ответчика по встречному иску.

Заключение эксперта N СЭ-444/2012, составленное с 16.01.2012 по 17.02.2012 по результатам назначенной судом апелляционной инстанции дополнительной строительно-технической экспертизы, проведенной экспертами ЗАО "Научно-исследовательский институт архитектуры, строительства и ценообразования" (г. Санкт-Петербург), не содержит ответа на следующие вопросы: "Посредством сопоставления выводов, изложенных в заключениях ООО "ИВЦ "Технология" с результатами судебной экспертизы и заключениями ООО ЭКФ "ГеоСтройЭксперт", с учетом показателей, изложенных в протоколах испытаний прочности бетона возведенных конструкций по контрольным кубикам и неразрушающими методами, имеющихся в материалах дела, определить какова несущая способность обследованных железобетонных конструкций, достаточен ли запас их прочности? В случае выявления отклонений от проекта определить, имелась ли необходимость сноса конструкций, возможно ли усиление конструкций иным способом (без демонтажа)? Следовательно, данное заключение судом не может быть признано как доказательство наличия причинной связи между расходами в сумме 283 643 417 руб. 44 коп., которые должно будет понести ОАО "Центральный стадион" и выполнением подрядных работ (действиями) ответчика по встречному иску.

Кроме вышеизложенного, в действиях ОАО "Центральный стадион", а именно, в проведении им строительных работ на объекте незавершенного строительства, исходя из норм п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса РФ, усматривается злоупотребление правом в иных формах. Между тем, как правильно указывает в апелляционной жалобе ответчик по встречному иску (ООО "Неймар Инжиниринг"), он обращался в суд первой инстанции с заявлением об обеспечении доказательств путем запрещения производить работы на стадионе в целях сохранения неизменности вещественного доказательства (письмо - л.д. 131-132 том 8).

Итак, обжалуемое решение суда подлежит изменению в части удовлетворения требований по встречному иску на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Поскольку первоначальный и встречный иски удовлетворены частично, денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета согласно правилам ч. 5 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ, составляет 9 750 018 руб. 07 коп. (71 455 324, 84 руб. - 61 705 306,77 руб.).

В соответствии с нормами статей 101, 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы относятся на истца и ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Денежная сумма, подлежащая выплате экспертам, за проведение дополнительной экспертизы, назначенной судом апелляционной инстанции, судом определена в соответствии с п. 2 ст. 107, п. 1 ст. 109 Арбитражного процессуального кодекса РФ и составляет 483 330 руб. 00 коп.

Руководствуясь ст.ст. 258, 268, 269, 270 (ч. 1 п. 3), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 февраля 2011 года по делу N А60-10479/2010 изменить.

Пункт 1 резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Неймар Инжиниринг" в пользу открытого акционерного общества "Центральный стадион" (ОГРН 1046602690199, ИНН 6658197036) 9 750 018 руб. 07 коп. (девять миллионов семьсот пятьдесят тысяч восемнадцать руб. 07 коп.) в возмещение убытков, 21 007 руб. 06 коп. (двадцать одна тысяча семь руб. 06 коп.) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 февраля 2011 года по делу N А60-10479/2010 оставить без изменения.

Произвести выплату с депозитного счета Семнадцатого арбитражного апелляционного суда ЗАО "НИИ АСЦ" (ИНН 6671308958), сч.N 40702810100060000759 БИК 046515774 в банке ООО "НЕЙВА" (г.Новоуральск) 483 330 руб. 00 коп. (четыреста восемьдесят три тысячи триста тридцать руб. 00 коп.) - вознаграждение за экспертизу.

Возвратить с депозитного счета Семнадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Строй-монтена" (ИНН 7706704435) денежные средства в сумме 216 670 руб. 00 коп. (двести шестнадцать тысяч шестьсот семьдесят руб. 00 коп.), внесенные для выплаты экспертам платежным поручением N 67 от 29.06.2011.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

М.С.Крымджанова

Судьи

Д.Ю.Гладких Е.О.Никольская