Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2012 г. N 20АП-1022/12

г. Тула

26 марта 2012 г.

Дело N А23-4329/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21.03.2012.

Полный текст постановления изготовлен 26.03.2012.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Еремичевой Н.В.,

судей: Тиминской О.А.,

Тимашковой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Атавиной В.Ю.,

при участии:

от ООО "Азбука недвижимости и туризма" (ОГРН 1024000913518, Калужская область, г. Людиново, ул. Маяковского, д. 5/1): не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом,

от Межрайонной ИФНС России N 8 по Смоленской области (Смоленская область, г. Починок, ул. Советская, д. 2): Синцевой Е.В. - главного госналогинспектора отдела досудебного аудита УФНС России по Смоленской области (доверенность от 01.12.2011 N 03-22/06952), Добровольской А.П. - заместителя начальника правового отдела УФНС России по Смоленской области (доверенность от 01.12.2011 N 03-24/06951), Фроловой Т.Я. - начальника правового отдела УФНС России по Смоленской области (доверенность от 02.12.2011 N 03-24/06990),

от Межрайонной ИФНС России N 5 по Калужской области (Калужская область, г. Людиново, ул. Ленина, д. 18): Рожковой Н.В. - специалиста-эксперта правового отдела (доверенность от 26.01.2012 N 289),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Азбука недвижимости и туризма" на решение Арбитражного суда Калужской области от 27.01.2012 по делу N А23-4329/2011 (судья Аникина Е.А.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Азбука недвижимости и туризма" (ОГРН 1024000913518, Калужская область, г. Людиново, ул. Маяковского, д. 5/1) (далее по тексту - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Смоленской области (Смоленская область, г. Починок, ул. Советская, д. 2) (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2011 N 548-ДСП.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 27.01.2012 заявленные требования удовлетворены частично. Решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Смоленской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2011 N 548-ДСП признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 3 894 550 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 999 997 руб., привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 4 115 758 руб., за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 156 298 руб., а также привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 500 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Азбука недвижимости и туризма" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калужской области.

В отзывах на апелляционную жалобу Межрайонная ИФНС России N 5 по Калужской области и Межрайонная ИФНС России N 8 по Смоленской области, опровергая доводы жалобы, считают, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просят в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ООО "Азбука недвижимости и туризма" в судебное заседание своих представителей не направило, о месте и времени судебного заседания извещено надлежащим образом, что подтверждается имеющимся в материалах дела уведомлением.

На основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ дело рассматривалось в отсутствие представителей Общества.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзывах на нее, заслушав пояснения представителей налогового органа, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела следует, что ООО "Азбука недвижимости и туризма" состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 5 по Калужской области, а до 13.09.2011 состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 8 по Смоленской области.

Межрайонной ИФНС России N 8 по Смоленской области проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

Выявленные Инспекцией в ходе проверки нарушения зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 31.05.2011 N 22.

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных ООО "Азбука недвижимости и туризма" возражений Межрайонной ИФНС России N 8 по Смоленской области принято решение от 28.06.2011 N 548-ДСП о привлечении Общества к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в общей сумме 157 798 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 4 936 225 руб., а также к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, за непредставление в установленный срок документов и сведений, необходимых для проведения выездной налоговой проверки, в виде штрафа в сумме 600 руб.

Кроме того, указанным решением ООО "Азбука недвижимости и туризма" доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 24 735 539 руб., налог на прибыль в общей сумме 788 988 руб., а также начислены пени за несвоевременную уплату налогов, в том числе налога на добавленную стоимость в сумме 5 166 018 руб., налога на прибыль в общей сумме 93 539 руб.

На основании ст.ст. 101, 101.2 НК РФ налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Смоленской области с апелляционной жалобой на решение Инспекции.

Решением Управления от 14.09.2011 N 78 оспариваемое решение оставлено без изменения.

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России N 8 по Смоленской области от 28.06.2011 N 548-ДСП, ООО "Азбука недвижимости и туризма" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из оспариваемого решения Инспекции следует, что основанием для доначисления ООО "Азбука недвижимости и туризма" налога на прибыль, начисления пени за несвоевременную его уплату, применения штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в оспариваемых суммах послужили выводы налогового органа о невключении Обществом при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год выручки от реализации в адрес ООО "Элиз+", ООО "Стройсбыт", ООО "Архитектурные и строительные Технологии "АИСТ" товаров (работ, услуг).

Рассматривая спор в указанной части заявленных требований и признавая правильной позицию Инспекции, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль являются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу статьи 248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, которые определяются в порядке, установленном статьей 249 Кодекса (далее - доходы от реализации), и внереализационные доходы, которые определяются в порядке статьи 250 Кодекса.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 НК РФ с учетом положений главы 25 Кодекса.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 249 НК РФ в целях главы 25 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Глава 25 НК РФ, определяя порядок признания доходов и расходов, закрепляет два метода: метод начисления и кассовый метод. При этом согласно п. 1 ст. 273 НК РФ выбор кассового метода - это право организации при условии ее соответствия требованиям, указанным в этой норме.

При методе начисления доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления) (пункт 1 статьи 271 НК РФ).

Для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемая в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату (пункт 3 статьи 271 НК РФ).

Из материалов дела следует и установлено судом, что в 2009 году ООО "Азбука недвижимости и туризма" от реализации в адрес ООО "Элиз+", ООО "Стройсбыт", ООО "Архитектурные и строительные Технологии "АИСТ" товаров (работ, услуг) получило доход в сумме 60 246 846 руб.

Вместе с тем при исчислении налога на прибыль организаций за 2009 год Общество указанную сумму в состав доходов не включило.

Факт занижения выручки и ее размер подтверждается имеющимися в материалах дела договорами, актами выполненных работ, товарными накладными, актами сверок взаимных расчетов.

Отраженные Обществом в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год расходы, уменьшающие величину полученных доходов, в сумме 54 526 735 руб. признаны Инспекцией правомерными.

Отклоняя довод ООО "Азбука недвижимости и туризма" о том, что его фактические расходы за 2009 год превышают учтенные налоговым органом, в связи с непринятием Инспекцией расходов, прошедших по кассе предприятия (наличными денежными средствами), суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что Общество не представило в материалы дела документы, подтверждающие факт несения им указанных расходов.

Признавая несостоятельным довод ООО "Азбука недвижимости и туризма" о том, что сумма 1 693 194,24 руб. незаконно включена налоговым органом в доходы 2009 года, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, указанная сумма дохода получена Обществом в рамках заключенного 01.12.2008 (после перехода налогоплательщика на общую систему налогообложения) с ООО "Архитектурные и строительные технологии "АИСТ" договора N 07/11-2-2008, по условиям которого платежи за выполненные работы Заказчик производит на основании подписанных сторонами актов приемки-сдачи выполненных работ в течение семи банковских дней с момента подписания акта; оплату Заказчик осуществляет на основании акта о приемке работ и на основании счета, представленного Подрядчиком (п. 2.2, 5.1 договора).

Следовательно, условиями договора предварительная оплата (оплата в счет кредиторской задолженности) не предусмотрена.

Как справедливо отмечено судом первой инстанции, доходы, включенные в налоговую базу 2009 года, определялись Инспекцией в соответствии с датами актов выполненных работ (оказанных услуг) (акт о приемке выполненных работ от 28.12.2009 N 1 к договору N 07-11-2-2008 от 01.12.2008).

Доказательств оплаты (предварительной оплаты) товаров (работ, услуг) по договорам, заключенным с 01.10.2008 по 31.12.2009, в том числе по акту от 28.12.2009 N 1, Общество в материалы дела не представило.

Отклоняя довод Общества о получении им авансовых платежей в период применения упрощенной системы налогообложения, суд первой инстанции обоснованно указал, что такие доказательства в материалах дела отсутствуют. Кроме того, указанный довод опровергается данными бухгалтерского баланса по состоянию на 01.01.2009, поскольку в разделе V "Краткосрочные обязательства" по строке 625 графы 3 ООО "Азбука недвижимости и туризма" заявлен нулевой показатель.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии у Межрайонной ИФНС России N 8 по Смоленской области правовых оснований для доначисления Обществу налога на прибыль в сумме 788 988 руб., начисления пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 4 259 560 руб., а также привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль.

Одним из оснований для доначисления ООО "Азбука недвижимости и туризма" налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих сумм пеней и применения штрафных санкций послужил вывод Инспекции о том, что в нарушение пп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ Общество во 2 квартале 2008 года, находясь на специальном налоговом режиме, не уплатило в бюджет налог на добавленную стоимость по счетам-фактурам с выделенным налогом на добавленную стоимость по ставке 18 %, выставленным Обществом в адрес ОАО "Стройдеталь" при реализации цемента на сумму 356 700 руб.

Рассматривая спор в указанной части заявленных требований и признавая правильной позицию налогового органа, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу пункта 2 статьи 346.11 НК РФ организации, перешедшие на упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Кодекса.

Согласно подпункту 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Таким образом, организация, не имеющая статуса плательщика налога на добавленную стоимость, в случае выставления покупателям счетов-фактур с выделением суммы этого налога, обязана уплатить в бюджет налог на добавленную стоимость.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ООО "Азбука недвижимости и туризма", находясь на упрощенной системе налогообложения во 2 квартале 2008 года, при реализации в адрес ОАО "Стройдеталь" цемента на сумму 356 700 руб. выставило счета-фактуры, в которых НДС по ставке 18 % выделило отдельной строкой, а именно: счет-фактура от 02.06.2008 N 5 на сумму 113 100 руб., в том числе НДС - 17 252,54 руб., счет-фактура от 11.06.2008 N 7 на сумму 52 200 руб., в том числе НДС - 7 962,71 руб., счет-фактура от 06.06.2008 N 8 на сумму 60 900 руб., в том числе НДС - 9 289,83 руб., счет-фактура от 09.06.2008 N 9 на сумму 60 900 руб., в том числе НДС - 9 289,83 руб., счет-фактура от 16.06.2008 N 10 на сумму 69 600 руб., в том числе НДС - 10 616,95 руб.

Оплата полученного цемента произведена на расчетный счет по следующим поручениям: от 30.05.2008 N 451 на сумму 100 000 руб., в том числе НДС -15 254,24 руб., от 02.06.2008 N 453 на сумму 13 100 руб., в том числе НДС в сумме 1998,31 руб., от 05.06.2008 N 458 на сумму 60 900 руб., в том числе НДС - 9 289,83 руб., от 16.06.2008 N 478 на сумму 100 000 руб., в том числе НДС в сумме 15 254,24 руб., от 16.06.2008 N 479 на сумму 13 100 руб., в том числе НДС в сумме 1 998,31 руб., от 24.06.2008 N 510 на сумму 69 600 руб., в том числе НДС в сумме 10 616,95 руб.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии у Общества обязанности перечислить в бюджет спорную сумму налога на добавленную стоимость.

Также основанием для доначисления ООО "Азбука недвижимости и туризма" налога на добавленную стоимость, начисления пени и применения штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в соответствующих суммах послужил вывод Инспекции о занижении Обществом в 4 квартале 2008 года налоговой базы по налогу на добавленную стоимость вследствие выставления в адрес ООО "Архитектурные и Строительные Технологии "АИСТ" счетов-фактур без предъявления покупателю товаров (работ, услуг) суммы налога на добавленную стоимость в период нахождения на общей системе налогообложения.

Рассматривая спор в указанной части заявленных требований и признавая правильной позицию налогового органа, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) рассчитывается как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых согласно статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации, без включения в них налога. В силу пункта 13 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога. Сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля цен (тарифов).

Из материалов дела следует и судом установлено, что в 4 квартале 2008 года ООО "Людиновское стекло и отделочные материалы" (прежнее название ООО "Азбука недвижимости и туризма") выполняло для ООО "Архитектурные и Строительные Технологии "АИСТ" работы.

Вместе с тем при выставлении счетов-фактур в адрес указанного контрагента Общество налог на добавленную стоимость с данной операции не исчисляло, покупателю не предъявляло.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии у Общества обязанности перечислить в бюджет НДС по налоговой ставке 18 % по указанным операциям.

Вместе с тем, с учетом выявленных налоговым органом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ошибок, допущенных при расчетах в ходе проверки, и с учетом произведенных Инспекцией корректировок, неполная уплата Обществом налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 год составила 4 904 119 руб., в том числе: за счет завышения налоговых вычетов - 4 713 653 руб., за счет занижения налоговой базы - в сумме 190 466 руб.

Из оспариваемого решения Межрайонной ИФНС России N 8 по Смоленской области также следует, что ООО "Азбука недвижимости и туризма" в нарушение п. 1 ст. 146 НК РФ занизило в 3 и 4 кварталах 2009 года объект налогообложения на сумму 22 388 416 руб. при реализации товаров (работ, услуг) в адрес ООО "Архитектурные и Строительные Технологии "АИСТ", ООО "Элиз+", ООО "Стройсбыт".

Рассматривая спор в указанной части заявленных требований и признавая правильной позицию Инспекции, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Из материалов дела следует и установлено судом, что в 3 квартале 2009 года ООО "Азбука недвижимости и туризма" в адрес ООО "Элиз+", ООО "Стройсбыт", ООО "Архитектурные и строительные Технологии "АИСТ" были выставлены счета-фактуры на сумму 24 019 201 руб., в том числе налог на добавленную стоимость - 3 663 946 руб., а в 4 квартале 2009 года Обществом в адрес указанных контрагентов выставлены счета-фактуры на сумму 39 158 345 руб., в том числе налог на добавленную стоимость - 5 973 307 руб.

Вместе с тем, указанные операции не были учтены Обществом при исчислении НДС за упомянутые налоговые периоды.

Данное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела документами: договорами, актами выполненных работ, счетами-фактурами, представленными контрагентами ООО "Азбука недвижимости и туризма".

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии у Межрайонной ИФНС России N 8 по Смоленской области оснований для доначисления ООО "Азбука недвижимости и туризма" налога на добавленную стоимость в сумме 20 840 989 руб., пени по налогу на добавленную стоимость и применения штрафных санкций, предусмотренных п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в соответствующих суммах.

Признавая несостоятельным довод Общества о том, что при доначислении налога на добавленную стоимость Инспекцией нарушены положения п. 1 ст. 154 НК РФ, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг).

В силу п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В пункте 1 статьи 167 НК РФ установлено, что в целях главы 21 Кодекса моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года налогоплательщиком указана налоговая база в сумме 27 158 502 руб., которая фактически, как установлено в ходе проверки, составляет 35 601 586 руб.

Поскольку заявленные ООО "Азбука недвижимости и туризма" вычеты в сумме 4 713 653 руб. не подтверждены надлежащими документами, следовательно, как справедливо отмечено судом первой инстанции, они не могут быть признаны правомерными.

Отклоняя довод Общества, заявленный в обоснование своей позиции, о том, что об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения налогоплательщик узнал лишь 25 октября 2008 года, а глава 21 НК РФ не предусматривает выставление счетов-фактур позднее срока, предусмотренного п. 3 ст. 168 НК РФ, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что в период с момента утраты права на применение упрощенной системы налогообложения (01.07.2008) до момента, когда, как утверждает заявитель, Общество узнало об этом (25.10.2008), налогоплательщиком выставлялись счета-фактуры как с выделением суммы НДС, так и без его выделения.

При этом судом первой инстанции обоснованно учтено следующее.

Согласно подпункту 15 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации ремонтно-реставрационных, консервационных и восстановительных работ, выполняемых при реставрации памятников истории и культуры, охраняемых государством, культовых зданий и сооружений, находящихся в пользовании религиозных организаций (за исключением археологических и земляных работ в зоне расположения памятников истории и культуры или культовых зданий и сооружений; строительных работ по воссозданию полностью утраченных памятников истории и культуры или культовых зданий и сооружений; работ по производству реставрационных, консервационных конструкций и материалов; деятельности по контролю за качеством проводимых работ).

Положениями статьи 23 НК РФ во взаимосвязи с нормами подпункта 3 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщику предоставляется возможность реализовать свое право на налоговую льготу при условии представления им доказательств, подтверждающих, что основания, с появлением которых законодательство о налогах и сборах связывает наличие у налогоплательщика права на налоговую льготу, действительно возникли.

Следовательно, законодательством о налогах и сборах могут быть установлены специальный порядок применения налоговых льгот, а также перечень документов, подлежащих представлению для их подтверждения.

В силу пп. 41 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) подлежит лицензированию.

В материалах дела имеется лицензия N ГС-1-40-02-27-0-4024002981-003041-5 от 14.12.2007, выданная Обществу Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, со сроком действия - по 04.12.2012, согласно которой ООО "Людиновское стекло и отделочные материалы" (бывшее название ООО "Азбука недвижимости и туризма") разрешено осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом с приложением перечня видов работ. В указанный перечень ремонтно-реставрационные, консервационные и восстановительные работы, выполняемые при реставрации памятников истории и культуры, охраняемых государством, культовых зданий и сооружений, находящихся в пользовании религиозных организаций, не входят. Сведения о наличии у Общества иных лицензий отсутствуют. О наличии соответствующей лицензии, дающей право на освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость операций по реализации работ (услуг), Общество в апелляционной жалобе не ссылается.

Таким образом, у Общества отсутствовало право на освобождение от уплаты НДС в порядке пп. 15 п. 2 ст. 149 НК РФ по выполненным для ООО "Архитектурные и строительные Технологии "АИСТ" ремонтно-реставрационным работы.

Оценивая законность и обоснованность решения налогового органа в части привлечения Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление приказов об учетной политике предприятия на 2008 и 2009 годы, а также книги доходов и расходов за 2008 год, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 04.02.2011 представителю ООО "Азбука недвижимости и туризма" было вручено требование от 31.01.2011 исх. N 10-02/00487 о представлении документов, необходимых для проведения налоговой проверки, в течение десяти дней со дня получения требования.

Однако из материалов проверки следует и Обществом не опровергнуто, что оно запрошенные налоговым органом документы, в том числе книгу учета расходов и доходов за 2008 год и приказы об учетной политике за 2008-2009 годы в установленный срок не представило, сообщив, что у него отсутствует возможность представить запрашиваемые документы вследствие их утраты в связи с возгоранием автомобиля, перевозившего документы.

Дополнительно налогоплательщик представил перечень утраченных документов, в котором отсутствуют приказы об учетной политике предприятия на 2008 и 2009 годы и книга учета доходов и расходов за 2008 год при нахождении на УСНО).

Как правильно указал суд первой инстанции, в силу прямого указания Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и норм Налогового Кодекса Российской Федерации Общество обязано было оформлять приказы об учетной политике и вести книгу учета доходов и расходов.

Поскольку приказы об учетной политике предприятия на 2008 и 2009 годы и книга доходов и расходов за 2008 год не представлены в установленный срок в Инспекцию, данное обстоятельство является основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда первой инстанции в данной части отсутствуют.

Вместе с тем при определении размера штрафных санкций, фактически подлежащих взысканию с ООО "Азбука недвижимости и туризма" по оспариваемому решению Инспекции, суд первой инстанции, исходя из принципа соразмерности привлечения к налоговой ответственности, выражающего требования справедливости в сфере публично-правовых отношений, и с учетом совершения Обществом правонарушения впервые, правомерно применил положения ст.ст. 112, 114 НК РФ и снизил штрафные санкции до 43 157 руб.

Оснований для переоценки данного обстоятельства у суда апелляционной инстанции не имеется.

Признавая несостоятельными доводы Общества о допущенных, по его мнению, Межрайонной ИФНС России N 8 по Смоленской области в ходе проведения выездной налоговой проверки процессуальных нарушенях, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из материалов дела, решение о проведении выездной налоговой проверки от 13.01.2011 N 1 вручено генеральному директору ООО "Азбука недвижимости и туризма" Пархоменко Е.Н. 13.01.2011 лично.

В соответствий с п. 9 ст. 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки, в частности, для истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ.

Приостановление проведения выездной налоговой проверки по данному основанию допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Как следует из материалов дела, решение о приостановлении выездной проверки от 21.02.2011 N 10 направлено налоговым органом заказным почтовым отправлением по адресу, указанному в ЕГРЮЛ: г. Ельня, пер. Больничный, д. 3, кв. 2, и получено 01.03.2011 Пархоменко Н.А. (отцом Пархоменко Е.Н.), что подтверждается почтовым уведомление о вручении и письменными объяснениями почтового отделения по факту вручения вх. N 07317 от 27.05.2011 (т. 5, л.д. 88-90).

Решение о возобновлении проверки от 04.05.2011 N 23 вручено Пархоменко Е.Н. 06.05.2011 лично.

Как справедливо отмечено судом первой инстанции, статьей 89 НК РФ установлены следующие требования, направленные на защиту прав налогоплательщика при проведении выездной налоговой проверки в случае ее приостановления: общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев; на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Данные требования налоговым органом соблюдены. Доказательств нарушения прав налогоплательщика Обществом не представлено.

Пункт 15 статьи 89 НК РФ обязывает проверяющего в последний день проведения выездной налоговой проверки составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

В случае, если налогоплательщик (его представитель) уклоняется от получения справки о проведенной проверке, указанная справка направляется налогоплательщику заказным письмом по почте.

Как следует из материалов дела и установлено судом, справка о проведенной проверке от 23.05.2011 отправлена налоговым органом 23.05.2011 заказным письмом по адресу, указанному в ЕГРЮЛ: г. Ельня, пер. Больничный, д. 3, кв. 2. Однако письмо вернулось с отметкой "отсутствие адресата по указанному адресу".

Материалы выездной налоговой проверки и представленные налогоплательщиком возражения (N 08337 от 16.06.2011) рассмотрены в присутствии руководителя Общества Пархоменко Е.Н. 28.06.2011, что подтверждается протоколом рассмотрения от 28.06.2011 N 583.

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал правильное заключение об отсутствии безусловных оснований для отмены решения Инспекции по итогам проведения выездной налоговой проверки, так как налоговым органом было обеспечено право налогоплательщика участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять свои объяснения.

Признавая несостоятельным довод Общества о том, что сведения и документы от его контрагентов (ООО "Архитектурные и строительные технологии "АИСТ", ООО "Элиз+", ООО "Стройсбыт") получены налоговым органом с нарушением закона, суд первой инстанции обоснованно указал, что данные документы истребованы Инспекцией в период приостановления проверки, что соответствует положениям п. 1 ст. 93.1 и п. 9 ст. 89 НК РФ.

Как указано выше, в период приостановления налоговой проверки приостанавливаются лишь действия Инспекции по истребованию документов у самого налогоплательщика, а также ее действия на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Отклоняя довод ООО "Азбука недвижимости и туризма" о том, что налоговый орган не предоставил Обществу двухмесячный срок на представление документов, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Письмо с предложением восстановить в течение двух месяцев утраченные документы направлено налогоплательщику 18.02.2011 заказным письмом по адресу его государственной регистрации. Однако письмо вернулось с отметкой "истек срок хранения".

При этом, как справедливо отмечено судом первой инстанции, ненадлежащая организация деятельности юридического лица по получению почтовой корреспонденции является риском юридического лица и все неблагоприятные последствия от нее должно нести само юридическое лицо.

Кроме того, с 21.02.2011 по 04.05.2011 выездная налоговая проверка была приостановлена и у налогоплательщика имелась реальная возможность осуществить действия, направленные на восстановление документов.

Однако сведений о совершении таких действий Обществом в материалы дела не представлено.

Апелляционная жалоба ООО "Азбука недвижимости и туризма" не содержит дополнительных доводов относительно выводов суда первой инстанции, касающихся существа выявленных Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки налоговых правонарушений, допущенных Обществом.

Поскольку суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, дал оценку всем представленным сторонами в дело доказательствам, нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено, то основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139 размер государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы составляет для юридических лиц 1 000 руб.

Согласно квитанции ОАО "Газэнергобанк" от 15.02.2012 ООО "Азбука недвижимости и туризма" уплатило государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в общей сумме 2 000 руб., в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ 1 000 руб. подлежит возврату Обществу.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 27.01.2012 по делу N А23-4329/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Азбука недвижимости и туризма" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Азбука недвижимости и туризма" (ОГРН 1024000913518, Калужская область, г. Людиново, ул. Маяковского, д. 5/1) из федерального бюджета госпошлину в сумме 1000 руб., излишне уплаченную по квитанции ОАО "Газэнергобанк" от 15.02.2012.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном ч. 1 ст. 275 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Еремичева

Судьи

О.А. Тиминская Е.Н. Тимашкова