Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2012 г. N 07АП-2095/12

г. Томск

27 марта 2012 г.

Дело N А67-6227/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2012 г..

Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2012 г..

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Музыкантовой М. Х., Скачковой О. А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Никитиной А. Г.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: Серомашенко А. В. по доверенности от 31.01.2012 года (сроком на 1 год)

от ответчика: без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Томнефтегазстрой", г. Томск на решение Арбитражного суда Томской области от 18 января 2012 года по делу N А67-6227/2011 (судья Макеева Т. И.)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Взрывпром", г. Красноярск (ИНН 2460074044, ОГРН 1062460013516)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Томнефтегазстрой", г. Томск (ИНН 7017034988, ОГРН 1037000082547)

о взыскании 8 032 495,78 руб.,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Взрывпром" (далее по тексту - ООО "Взрывпром", истец) обратилось в Арбитражный суд Томской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Томнефтегазстрой" (далее по тексту - ООО "Томнефтегазстрой") о взыскании 8 032 495,78 руб., из которых 7 440 412,19 руб. стоимость выполненных, но не оплаченных работ по договору субподряда N 3-П от 14.01.2011 года, 529 083,59 руб. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ за период с 15.03.2011 года по 25.08.2011 года, начисленные на основании пункта 14.2. договора N 3-П от 14.01.2011 года.

Решением Арбитражного суда Томской области от 18 января 2012 года с ООО "Томнефтегазстрой" в пользу ООО "Взрывпром" взыскано 7 440 412,19 руб. основной задолженности, 60 202,06 руб. - в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, а всего 7 500 614,25 руб. Требование ООО "Взрывпром" о взыскании с ООО "Томнефтегазстрой" 529 083,59 руб. неустоек оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Томской области от 18 января 2012 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного иска, поскольку истец является субподрядчиком по отношению к ответчику, буровзрывные работы, являющиеся предметом спорного договора, являются неразрывно связанными со строящимся объектом работами; отчеты о расходовании взрывоматериалов и наряд-путевки не содержат сведений о каком-либо отношении данных документов к выполняемым работам; требование о взыскании стоимости строительства склада ВМ не могло быть удовлетворено в рамках рассмотрения дела по иску, основанием которого являются правоотношения сторон, возникшие из договора подряда, заключенного после строительства склада.

Подробно доводы ООО "Томнефтегазстрой" изложены в апелляционной жалобе.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу ответчика - не подлежащей удовлетворению, так как арбитражный суд пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для частичного удовлетворения иска.

Письменный отзыв ООО "Взрывпром" приобщен к материалам дела.

ООО "Томнефтегазстрой", участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области от 18 января 2012 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Томнефтегазстрой" (подрядчиком) и ООО "Взрывпром" (субподрядчиком) заключен договор субподряда N 3-П от 14.01.2011 года, в соответствии с которым подрядчик поручил, а субподрядчик обязался произвести буровзрывные работы, включающие взрывание скважинных зарядов и дробление негабарита в объеме 86 733,06 куб. м на объекте "Карьер N4 Юрубчено-Тохомского месторождения", расположенного в Эвенкийском муниципальном районе Красноярского края на территории Юрубчено-Тохомского нефтегазоконденсатного месторождения.

Субподрядчик обязался завершить и сдать подрядчику все обусловленные настоящим договором работы в установленном порядке в сроки, предусмотренные договором (п. п. 1.2, 3.1).

Стоимость работ, выполняемых по настоящему договору, определяется в соответствии со сметой (приложение N 2) и составляет 19 171 457,58 руб., в т. ч. НДС 18% в сумме 2 924 462, 38 руб. (пункт 2.1 договора).

В случае возникновения необходимости в проведении дополнительных работ и существенном превышении в связи с этим определенной настоящим договором стоимости работ, субподрядчик обязан предупредить подрядчика об этом не менее чем за 30 дней до начала выполнения таких работ (п. 2.2 договора).

В случае несогласия с превышением указанной в настоящем договоре стоимости работ, подрядчик решает вопрос о целесообразности продолжения работ по настоящему договору и вправе отказаться от дальнейшего исполнения настоящего договора (п. 2.3 договора).

Субподрядчик, не предупредивший подрядчика о необходимости превышения указанной в настоящем договоре стоимости в сроки, предусмотренные п. 2.2 настоящего договора, обязан выполнить работы по стоимости, определенной настоящим договором (п. 2.4 договора).

Согласно пункту 2.5 договора изменение стоимости договора производится только по дополнительному соглашению сторон к договору (пункт 2.5 договора).

Разделом 6 договора предусмотрены условия сдачи и приемки работ.

Приемка результатов завершенных этапов работ осуществляется в соответствии с графиком сдачи-приемки выполненных строительно-монтажных работ по законченным этапам (приложение N 4) в установленном порядке, действовавшим на дату его подписания, с предоставлением субподрядчиком подрядчику всей необходимой исполнительной документации, с учетом изменений, внесенных в процессе строительства (п. 6.2 договора).

Подрядчик вправе отказаться от приемки выполненных субподрядчиком работ в случае обнаружения отступлений от утвержденной к исполнению проектной документации, переданной субподрядчику (п. 6.3 договора).

Подрядчик, принявший работу без проверки, не лишается права ссылаться на недостатки работы, в том числе на недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (п. 6.4 договора).

Платежи и расчеты определены в разделе 5 договора.

Согласно пункту 5.1 договора подрядчик в течение 30 банковских дней с даты подписания соответствующих актов сдачи-приемки работ по законченным этапам оплачивает субподрядчику стоимость фактически завершенных этапов работ в соответствии с графиком сдачи-приемки выполненных строительно-монтажных работ на основании подписанной формы КС-3, КС-2 и счета-фактуры, передаваемых подрядчику в 3-х экземплярах.

Расходы по мобилизации субподрядчика, передислокацию строительного участка, вахтовый метод строительства, временные здания и сооружения, перевозку рабочих на расстояние свыше трех километров, транспортные затраты по перевозке материалов, а также непредвиденные затраты оплачиваются по факту на основании подтверждающих документов в пределах стоимости, указанной в п. 2.1 договора (п. 5.2 договора).

Пунктом 5.3 договора предусмотрено, что подрядчик резервирует 10% договорной стоимости до завершения строительства объекта. Зарезервированные 10% выплачиваются субподрядчику при наличии акта приемки законченного строительством объекта с приложенными заключениями государственных органов надзора. Акт приемки должен быть оформлен в течение срока действия договора. Выплата зарезервированной суммы производится при условии предоставления гарантии на исполнение обязательств субподрядчиком в период гарантийной эксплуатации объекта.

Окончательный расчет за выполненные работы производится подрядчиком не позднее 30 дней после полного окончания работ, включая устранение дефектов, выявленных при приемке завершенного строительством объекта (п. 5.4 договора).

09.03.2011 года ООО "Томнефтегазстрой" (подрядчик) и ООО "Взрывпром" (субподрядчик) подписали дополнительное соглашение к договору субподряда N 3-П, в котором согласовали уменьшение объема работ по договору до 20 000 куб. м., срок выполнения измененного объема работ - до 15.03.2011 года.

Дополнительным соглашением от 09.03.2011 года стороны, принимая во внимание необходимость демобилизации субподрядчика, также согласовали, что претензии по качеству выполненной субподрядчиком работы могут быть предъявлены подрядчиком не позднее 25.03.2011 года; в случае выявления некачественно выполненных работ субподрядчик освобождается от обязанности исправления выявленных недостатков; некачественно выполненный объем работ (в т. ч. негабарит) в согласованном сторонами объеме (на основании актов геодезической съемки, подписанной геодезистами ООО "ТНГС" и ОАО "ВСНК") исключается из объема работ, подлежащего оплате.

Во исполнение условий договора N 3-П от 14.01.2011 года истец выполнил буровзрывные работы на общую сумму 7 640 412,19 руб., которые приняты ответчиком (подрядчиком) по актам о приемке выполненных работ N 3 от 28.02.2011 года на сумму 860 057,30 руб., N 4 от 31.03.2011 года на сумму 66 532,32 руб., N 5 от 31.03.2011 года на сумму 3 363 529,16 руб. Стороны также подписали акты N 2 от 31.01.2011 года, N 2 от 31.03.2011 года и справки N 2 от 31.01.2011 года на сумму 10 500 руб., N 3 от 31.03.2011 года на сумму 24 300 руб. о возмещении затрат на вахтовый метод работ (всего по актам 34 800 руб.). Субподрядчик и подрядчик подписали также акт N 6 от 31.03.2011 года и справку N 6 от 31.03.2011 года о возмещении затрат на охрану кратковременного расходного склада ВМ п. Юрубчен на сумму 483 497,16 руб. Согласно акту о приемке выполненных работ N 7 от 31.05.2011 года и справке о стоимости выполненных работ и затрат N 7 от 31.05.2011 года, истец выполнил работы по строительству склада ВМ, которые приняты ответчиком. Стоимость строительства склада ВМ составляет 2 831 996,25 руб.

Акты о приемке выполненных работ, понесенных затратах, строительству склада ВМ подписаны уполномоченными представителями истца и ответчика.

Ответчик выполненные работы по договору N 3-П от 14.01.2011 года оплатил частично в сумме 200 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 84 от 24.05.2011 года. Задолженность ответчика перед истцом составила 7 440 412,19 руб.

Претензией от 08.09.2011 года N 01 ООО "Взрывпром" сообщило о том, что в случае непогашения задолженности в срок до 25.09.2011 года или не подписания до указанной даты документов, определяющих конкретные сроки и условия проведения взаимозачетов, данный вопрос будет передан на рассмотрение арбитражного суда.

Данная претензия получена ответчиком 12.09.2011 года, что подтверждается соответствующим почтовым уведомлением.

Неисполнение ответчиком обязательств по оплате стоимости выполненных работ послужило основанием для обращения в Арбитражный суд Томской области с настоящим иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования ООО "Взрывпром", исходил из доказанности выполнения работ на спорную сумму и обязанности ответчика оплатить выполненные работы.

Выводы суда первой инстанции соответствуют действующему гражданскому законодательству и обстоятельствам дела.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса РФ установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Факт выполнения работ на спорную сумму подтверждается актами о приемке выполненных работ (Форма КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3), подписанными ответчиком. В связи с фактическим выполнением работ и их приемкой ответчиком у ООО "Томнефтегазстрой" возникла обязанность по их оплате.

Поскольку ответчик в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представил доказательств полной оплаты стоимости выполненных работ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования ООО "Взрывпром" о взыскании 7 440 412,19 руб. основного долга.

Доводы апелляционной жалобы о не качественности выполненных работ ввиду того, что отчеты истца о расходовании взрывчатых материалов и наряд-путевки не содержат сведений о каком-либо отношении данных документов к выполняемым работам не принимаются судом апелляционной инстанции ввиду их недоказанности.

Согласно пунктам 1-3 статьи 720 Гражданского кодекса РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего вида. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодными для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как было указано выше, акты о приемке выполненных буровзрывных работ N 3 от 28.02.2011 года, N 4 от 31.03.2011 года, N 5 от 31.03.2011 года и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 28.02.2011 года (860 057,30 руб.), N 4 от 31.03.2011 года (66 532,32 руб.), N 5 от 31.03.2011 года(3 363 529,16 руб.) подписаны уполномоченным лицом ответчика без замечаний относительно качества выполненных работ.

Ответчик, оспаривая требование истца в части взыскания долга за выполненные буровзрывные работы (4 290 011,78 руб.), сослался на некачественное выполнение истцом указанных работ и не в полном объеме в соответствии с требованиями типового проекта производства буровзрывных работ в карьере долеритов N 4 Юрубчено-Тохомского месторождения, согласно которому допустимый выход негабарита должен составлять не более 5%, а размер кондиционного куска в наибольшем измерении - 0,5м. При этом в подтверждение чрезмерного количества выхода негабарита ответчик представил акт замера, подтверждения предполагаемого объема взорванного общераспространенного полезного ископаемого (ОПИ) от 09.03.2011 года, акт от 13.09.2011 года комиссии в составе ведущего геодезиста МГО ОАО "Востсибнефтегаз" и представителей ООО "Томнефтегазстрой", ООО "Взрывпром"; предписания ОАО "Востсибнефтегаз" N 32 от 09.04.2011 года, N 36 от 08.09.2011 года, N 38 от 01.11.2011 года; письма ООО "Томнефтегазстрой" от 03.02.2010 года исх. N 90, от 17.02.2011 года исх. N 129, от 02.09.2011 года исх. N 557, от 11.07.2011 года исх. N 507, от 26.10.2011 года исх. N 665, от 01.08.2011 года исх. N 539, от 23.09.2011 года N 600, от 26.10.2011 года исх. N 666.

Между тем, истец представил акты замера в подтверждение предполагаемого объема взорванного общераспространенного полезного ископаемого (ОПИ) от 13.02.2011 года, от 15.03.2011 года, от 09.03.2011 года, подписанные уполномоченными представителями обеих сторон, в которых ответчик подтвердил предполагаемые объемы взорванного ОПИ: 13 февраля 2011 года (блок N 15) в размере 8 379 м3, 09 марта 2011 года (блок N 16) в размере 15 217 м3, 15 марта 2011 года в размере 241 м3. Всего предполагаемый объем взорванного ОПИ составил 23 837 м3. При этом замечаний по выполненной работе ответчик не указал.

Согласно представленному ответчиком акту комиссии в составе истца, ответчика и ОАО "Востсибнефтегаз" от 13.09.2011 года, в котором стороны отразили маркшейдерский замер негабаритов в карьере N 4 Юрубчено-Тохомского месторождения, объем разработки карьера по блокам N 15 и 16 составил 31 821 м3, а объем негабаритов - 2 570 м3; объем негабаритов на ДСУ, относящихся к блокам N 15 и 16, составил 858 м3. Из представленной также ответчиком ведомости разработки блоков, подписанной ведущим геодезистом МГО ОАО "Востсибнефтегаз" Иващенко В.И. и начальником участка ООО "ТНГС" Власовым С. В., следует, что по блокам N 15 и 16 объем взорванной массы ООО "Взрывпром" составил 26 448 м3 (8204 + 18 244), что превышает предполагаемый объем взорванного ОПИ (сразу после взрыва) на 2 611 м3 (26 448 - 23 837) и превышает объем принятых работ ответчиком (согласно КС-2, КС-3) на 7 039 м3 (26 448 -19 409). Кроме того, данная ведомость содержит сведения, что разработано силами ответчика 31 821 м3 ОПИ, что гораздо больше объема как взорванной массы по данным маркшейдерского замера, так и предполагаемого объема ОПИ после взрыва.

Исходя из объемов взорванной массы и объемов дробления негабарита, истцом выполнено работ, а именно: бурение скважин, взрывание скважинных зарядов и дробление негабарита для получения общераспростран?нного полезного ископаемого (ОПИ ) свыше объема, установленного сторонами по договору субподряда, т.е. свыше 20 000 м3.

Кроме того, истец в марте 2011 года выполнил дробление негабарита накладными зарядами, ориентировочно в объеме 2 784,7 м3, в подтверждение чего представил наряд-путевки (форма N 4) на получение взрывчатых материалов и отчеты о расходе взрывоматериалов.

В материалах дела имеется протокол технического совещания по вопросам выполнения буровзрывных работ в карьере N 4 Юрубчено-Тохомского месторождения от 28.03.2011 года, подписанный, в том числе, исполняющим обязанности генерального директора ООО "Томнефтегазстрой" Чижиковым С. В.

Согласно решению технического совещания ответчик должен был оплатить задолженность по оплате буровзрывных работ за февраль 2011 года в сумме 860 057,30 руб. до 31 марта 2011 года, за март 2011 года в сумме 3 430 061,48 руб. (66 532,32 + 3 363 529,16) до 30 апреля 2011 года.

Таким образом, ссылка заявителя апелляционной жалобы на то обстоятельство, что в отчетах о расходовании взрывматериалов и нарядах-путевках не содержится указания на относимость данных документов к работам, выполняемым на основании договора N 3-П от 14.01.2011 года, несостоятельна, поскольку у суда отсутствуют основания считать, что работы по дроблению негабаритов выполнялись истцом для других целей.

Кроме того, ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных работ, ответчик применительно к положениям пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ документально не обосновал, на какую сумму должна быть уменьшена установленная за работу цена.

Довод ответчика о том, что зарезервированные 10% договорной стоимости работ - 744 041,20 руб. не подлежат оплате истцу без сдачи работ по акту приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 (п. 5.3 договора), правомерно не приняты во внимание судом первой инстанции.

Так, договор N 3-П от 14.01.2011 года, заключенный между ООО "Томнефтегазстрой" и ООО "Взрывпром", не предусматривает выполнение строительных работ, а также не указывает на объект, сдача которого подлежала по акту приемки законченного строительством объекта с приложенными заключениями государственных органов надзора.

В материалах дела отсутствуют доказательства осуществления истцом каких-либо работ, связанных с возведением объектов капитального строительства на объекте "Карьер N 4 Юрубчено-Тохомского месторождения", расположенном на территории Юрубчено-Тохомского нефтегазоконденсатного месторождения.

При таких обстоятельствах, включив в договор пункт 5.3, предусматривающий резервирование 10% договорной стоимости до завершения строительства объекта, стороны по существу не согласовали условий, при которых он подлежит применению, следовательно, истец обоснованно предъявил ко взысканию полную стоимость выполненных буровзрывных работ.

Как было указано выше, факт выполнения истцом для ответчика работ по строительству склада ВМ подтверждается актом о приемке выполненных работ N 7 от 31.05.2011 года и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 7 от 31.05.2011 года на сумму 2 831 996,25 руб., подписанными уполномоченными лицами обеих сторон.

Довод ответчика о том, что строительство склада ВМ не подлежит оплате, поскольку истцом не выполнены требования, предусмотренные п. п. 2.2 - 2.4 договора N 3-П от 14.01.2011 года являются несостоятельными.

Согласно пункту 5.2. договора подрядчик обязан оплатить расходы субподрядчика, в том числе, расходы по строительству временных зданий и сооружений.

Арбитражным судом установлено, что строительство временного сооружения - кратковременного расходного склада ВМ контейнерного типа в целях ведения буровзрывных работ в карьере N 4 Юрубчено-Тохомского месторождения предусмотрено Едиными правилами безопасности при взрывных работах, утвержденными Постановлением Госгортехнадзора России 30.01.2001 года N 3.

Акт приемки кратковременного склада в эксплуатацию утвержден начальником ОВД по Эвенкийскому району Красноярского края 07.04.2011 года, на основании которого 08.04.2010 года Енисейским управлением Ростехнадзора ООО "Взрывпрм" выдано свидетельство N 6 на эксплуатацию кратковременного расходного склада ВМ контейнерного типа на срок до 1 -года, что соответствует пункту 3 статьи 10 Единых правил безопасности при взрывных работах.

Согласно протоколу технического совещания по вопросам выполнения буровзрывных работ в карьере N 4 Юрубчено-Тохомского месторождения от 28.03.2011 года ответчик принял на себя обязательства оплатить затраты ООО "Взрывпром" по строительству кратковременного склада ВМ, что соответствует условиям пункта 5.2. договора субподряда и является обязательством ответчика.

Согласно пункту 2.1. договора субподряда N 3-П от 14.01.2011 года стоимость выполняемых работ составляет 19 171 457,58 руб., в том числе, НДС в сумме 2 924 469,38 рублей. На основании дополнительного соглашения от 09.03.2011 года указанная сумма уменьшена до 4 420 800 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Поскольку ответчик не представил доказательства оплаты задолженности по оплате выполненных буровзрывных работ, понесенных затратах, строительству склада ВМ в размере 7 440 412, 19 руб., суд первой инстанции обоснованно удовлетворил иск в указанной части.

В связи с неисполнением обязательства по оплате выполненных работ истец начислил неустойку (пени), предусмотренную пунктом 14.2 договора субподряда N 3-П от 14.01.2011 года, что составляет по расчету 592 083 руб. 59 коп.

Согласно пункту 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В пунктах 23,1, 23.2 договора субподряда N 3-П от 14.01.2011 года стороны предусмотрели, что споры, возникающие при исполнении настоящего договора, рассматриваются с соблюдением претензионного порядка рассмотрения споров в арбитражном суде по месту нахождения подрядчика; стороны устанавливают, что возможные претензии должны быть рассмотрены в течение 20 календарных дней с момента получения претензии.

Исходя из п. п. 23,1, 23.2 договора, последним предусмотрен обязательный претензионный порядок урегулирования спора по всем спорным вопросам, вытекающим из исполнения данного договора, включая взыскание неустойки (пени) за задержку расчетов за выполненные работы.

Как правомерно отмечено арбитражным судом, в материалах дела имеются претензионные письма ООО "Взрывпром" исх. N 372 от 14.07.2011 года, исх. N 01 от 08.09.2011 года, в которых предъявлено требование о взыскании лишь долга за выполненные работы в сумме 7 440 412,19 руб., между тем, в связи с отсутствием доказательств соблюдения предусмотренного договором претензионного порядка по предъявленному к ответчику требованию о взыскании неустойки (пени) указанное требование в размере 592 083 руб. 59 коп. подлежат оставлению без рассмотрения.

При этом апелляционная инстанция отмечает, что оспаривая решение суда первой инстанции в полном объеме, ответчик в апелляционной жалобы не приводит доводов в указанной части.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 18 января 2012 года по делу N А67-6227/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Жданова Л. И.

Судьи

Музыкантова М. Х. Скачкова О. А.