Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2012 г. N 12АП-8778/10

г. Саратов

27 марта 2012 г.

Дело N А06-3809/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Ю. Никитина,

судей Г.И. Агибаловой, Н.А. Клочковой,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания С.С. Ильиной,

при участии в заседании:

не явились, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке части 1 статьи 122, части 1, пункта 3 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "Контакт" на решение арбитражного суда Астраханской области от 28 сентября 2010 года по делу N А06-3809/2010, судья Т.С. Гущина,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительство и ремонт дорог",

к обществу с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "Контакт",

о взыскании суммы основного долга 53 228 997 руб. 69 коп., неустойки в размере 3 660 872 руб. 69 коп., убытков в сумме 190 084 руб., всего общей суммы 57 079 953 руб. 80 коп.,

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Астраханской области обратилось ООО "Строительство и ремонт дорог" с исковым заявлением к ООО ПКФ "Контакт" о взыскании суммы основного долга по договору N 1 от 02.09.2009 г.. в размере 53.232.276,56 рублей, неустойки в сумме 1.998.099,10 рублей и убытков в сумме 190.084 рубля, всего общей суммы 55.420.459,66 рублей на основании актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат, подписанных сторонами.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец изменил исковые требования, уменьшив сумму основного долга до 53.228.997.11 рублей, увеличив сумму неустойки до 3.660.872,69 рублей, убытки оставлены в прежнем размере 190.084 рубля, всего общая сумма иска составила 57.079953,80 рублей

Решением суда первой инстанции от 28 сентября 2010 года с Общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "Контакт" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строительство и ремонт дорог" взыскана сумма основного долга по договору N 1 от 02.09.2009 г.. в размере 53.225.613.55 рублей, неустойка в размере 3.503.397,95 рублей, а всего 56.729.011,50 рублей.

В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО ПКФ "Контакт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части удовлетворенных исковых требований отменить как незаконное и необоснованное.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Заявитель указывает на подписание актов выполненных работ неуполномоченным лицом без проверки объема, стоимости и качества выполненных работ.

ООО "Строительство и ремонт дорог" представлен отзыв на апелляционную жалобу. Истец с доводами жалобы не согласен, считает не подлежащим отмене принятый судебный акт.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Пункт 5 ст. 268 АПК РФ предусматривает, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Поскольку в порядке апелляционного производства, обжалуется только часть решения, суд апелляционной инстанции не может выйти за рамки апелляционной жалобы и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в части.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела между ООО ПКФ "Контакт" (генподрядчик) и ООО "Строительство и ремонт дорог" (подрядчик) заключен договор N 1 от 02.09.2009 г.., согласно которого подрядчик обязался выполнить работы по завершению строительства объекта "Музыкальный театр на 1000-1200 мест в г. Астрахани" в соответствии с условиями настоящего контракта и проектно-сметной документацией, утвержденной заказчиком строительства и генеральным подрядчиком, включая возможные работы, определенно в ней не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, а генподрядчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, организовать приемку их результата и оплатить обусловленную контрактом стоимость работ.

Цена работ определена в размере 1.210.355.722,80 рублей. Она является твердой и не подлежит изменению.

Работы должны быть начаты в течении трех календарных дней с даты подписания настоящего контракта и выполнены до 30.04.2012 года.

Истцом в обоснование исковых требований представлены акты о приемке выполненных работ за октябрь 2009 года N 1, N 2 от 31.10.2009 г.. по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.10.2009 г.. по форме N КС-3 на сумму 28.299.238 рублей; акты о приемке выполненных работ за октябрь 2009 года N 3, N4, N 5, N 6, N 7 от 31.10.2009 г.. по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 31.10.2009 г.. по форме N КС-3 на сумму 35.543.655 рублей; акт о приемке выполненных работ за ноябрь 2009 года N 8 от 15.12.2009 г.. по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 15.12.2009 г.. по форме N КС-3 на сумму 8.541.603 рубля; акты о приемке выполненных работ за декабрь 2009 года N 9, N 10, N 11, N 12, N 13 и N 15 от 31.12.2009 г.. по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 31.10.2009 г.. по форме N КС-3 на сумму 71.056.851 рубль; акт о приемке выполненных работ за апрель 2010 года N 2 от 29.10.2010 г.. по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 5 от 29.04.2009 г.. по форме N КС-3 на сумму 1.318.680 рублей, всего на общую сумму 144.760.027 рублей.

Оплата ответчиком произведена платежными поручениями N 1301 от 17.09.2009 г.. в сумме 40.000.000 рублей, N 508 от 02.12.2009 г.. в сумме 2.000.000 рублей, N 509 от 02.12.2009 г.. в сумме 4.000.000 рублей, N 510 от 02.12.2009 г.. в сумме 15.000.000 рублей, N 515 от 07.12.2009 г.. в сумме 12.000.000 рублей, N 560 от 14.12.2009 г.. в сумме 16.000.000 рублей, N 139 от 08.04.2010 г.. в сумме 800.000 рублей и N 165 от 14.04.2010 г.. в сумме 300.000 рублей, всего на общую сумму 90.100.000 рублей.

Истец засчитал в счет оплаты стоимость услуг генподрядчика согласно пункта 2.8 договора на основании акта N 0000122 от 26.10.2009 г.. сумму 282.992,38 рублей, акта N 00000126 от 10.11.2009 г.. сумму 355.436,55 рублей и акта от 31.12.2009 г.. сумму 795.984,52 рублей, всего 1.434.413,45 рублей

Итого оплата по актам выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат составила 91.534.413,45 рублей.

Задолженность ответчика по оплате принятых работ составила 53.225.613,55 рублей. Поскольку ответчик указанную задолженность не оплатил, истец обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 ГК РФ предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Взаимоотношения сторон по договору подряда регулируются положениями § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту ГК РФ), а в случае отсутствия специальных норм в силу части 2 статьи 702 ГК РФ к правоотношениям по выполнению строительных работ субсидиарно подлежат применению нормы § 1 главы 37.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, у сторон возник спор относительно объемов, стоимости и качества, выполненных работ по договору N 1 от 02.09.2009 г.. и принятых по отдельным актам приемки.

В суде 1 инстанции ответчик не заявлял ходатайство о проведении по делу судебно-строительной экспертизы.

Данное ходатайство было заявлено ответчиком в суде апелляционной инстанции.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для проверки возражений ответчика по объемам, качеству и стоимости выполненных работ суд апелляционной инстанции по ходатайству ответчика определением от 15 декабря 2010 года назначил строительно-техническую экспертизу, проведение которой было поручено Государственному предприятию Астраханской области "Проектно-технологический трест "Огртехстрой".

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

Соответствует ли по объему, стоимости и качеству работы выполненные Обществом с ограниченной ответственностью "Строительство и ремонт дорог" в актах КС-2 N 1 от 31.10.2009 г.. на сумму 7.571.002 рубля, N 15 от 31.12.2009 г.. от 18.105.131 рубль, N 11 от 31.12.2009 г.. на сумму 1.096.482 рубля, N12 от 31.12.2009 г.. на сумму 31.217.101 рубль, N2 от 31.10.2009 г.. на сумму 7.571.002 рубля, N6 от 31.10.2009 г.. на сумму 9.850.808 рублей.

В случае выполнения не в полном объеме либо не качественно, указать и их стоимость.

Эксперт в экспертном заключении сделал следующие выводы на поставленные перед ним вопросы:

По результатам проверки качества и объема выполненных работ по установке витражей экспертом установлено:

- местами крепление выполнено при помощи отдельно соединенных электросваркой кусков металлических пластин:

- для крепления витражей использованы стальные кронштейны без защитного покрытия, отсутствуют паронитовые прокладки между стальными и алюминиевыми деталями;

- имеет место образование коррозии по соединительным деталям;

- монтажные болтовые соединения алюминиевых профилей витражей выполнены без шайб, которые предусмотрены согласно чертежам каталога системы СИАЛ КП50;

- соединения несущей рамы витражей к железобетонным перекрытиям выполнены при помощи сварки к оголенной арматуре конструкций перекрытия;

- в местах примыкания витражей к конструкциям здания отсутствует герметизирующая бутиловая лента (100% объема);

- истцом не представлены проектная и исполнительная документация, сертификаты и паспорта качества на используемые материалы и конструкции при производстве работ по установке витражей на данном объект;

- отсутствует расчетная монтажная схема крепления витражей по высоте к конструкциям здания для данного объекта, в связи с чем определить достаточно ли фактически выполненных креплений витражей к конструкциям по высоте не представляется возможным, т.е. целостность конструкций витражей во время их эксплуатации не гарантирована.

Вышеуказанные отклонения являются нарушением требований ГОСТ 21519-84 "Окна и двери балконные, витрины и витражи из алюминиевого профиля", нарушением монтажных узлов системы СИАЛ КП50, нарушением требований СНиП 12-01-2004 "организации строительства" (отсутствие проектной и исполнительной документации), нарушение требований ОСТ 21.101-87 (отсутствие согласования на внесение изменений монтажных узлов на установку витражей).

Работы, произведенные по актам КС-2 N 2 от 31.10.2009 года и N 6 от 31.10.2009 года, выполнены не качественно.

По результатам проверки качества и объема выполненных работ по устройству декоративного убранства из гипсовой лепнины помещений атриума (акты формы КС-2 N 1 0т 31.10.2009 г.. и N 15 от 31.12.2009 г.. выявлено:

- имеют место неровности поверхности лепнины (нарушение требований СНиП 3.04.01-87 таб.9 - поверхности основания под окраску должны быть гладкими, без шероховатостей, местных неровностей);

- по стыкам деталей лепного декора выявлены трещины (нарушения СНиПЗ.04.01-87 таб.9.

- швы между деталями лепнины должны быть огрунтованы, прошпатлеваны, отшлифованы заподлицо с поверхностью).

Работы, произведенные специалистами по актам КС-2 N 1 от 31.10.2009 г.. и N 15 от 31.12.2009 г.., выполнены не качественно.

Точно определить причину образования трещин не представляется возможным из-за отсутствия проектной документации. Выявленные дефекты устранимы при проведении выполнения подготовки основания под окраску окрасочными составами.

Оставшаяся часть работ была выполнена другой организацией. Передача выполненных работ не была оформлена надлежащим образом. Кроме того, при проведении экспертизы сторонами не представлена проектно-сметная документация, поэтому определить фактические объемы выполненных специалистами ООО "Вега" работ не представляется возможным.

По результатам проверки объема и качества выполненных работ по устройству подъемно-опускных площадок (акт формы КС-2 N 12 от 31.12.2009 г.. и акт формы КС-2 N 11 от 31.12.2009 г..) выявлено:

- подъемно-спускные площадки оркестровой ямы (верхней механики) смонтированы с недостатками;

- при испытании оборудования подъемно-опускных площадок оркестровой ямы комиссия выявила ряд замечаний, согласно акту испытаний от 17 февраля 2011 г.. данная конструкция не может эксплуатироваться (см. копию акта);

- подъемно-спускные площадки сцены (нижней механики) согласно актам формы КС-2 N 11 и N 12 и представленной исполнительной схемы смонтированы в не полном объеме, фактически на момент проведения экспертизы по верху колонн рамы площадок демонтированы.

Выполненные работы по актам формы КС-2 N 12 от 31.12.2009 г.. и N 11 от 31.12.2009 г.. не являются качественно выполненными.

Из-за отсутствия оформленной в установленном порядке проектно-сметной и исполнительной документации, определить фактические объемы выполненных работ и соответственно их стоимость по установке витражных конструкций фасадов и гипсовых штучных элементов убранства атриума не возможно. Объемы вышеуказанных работ и их стоимость принята согласно подписанным сторонами актам приемки выполненных работ (форма КС-2).

Объемы работ по монтажу оборудования приняты на основании проведенных контрольных обмеров. Стоимость монтажных работ рассчитана согласно порядку, принятому сторонами при оформлении актов приемки выполненных работ (форма КС-2).

Качество работ, выполненных Обществом с ограниченной ответственностью "Строительство и ремонт дорог", по актам КС-2 N 1 от 31.10.2009 г.., N 15 от 31.12.2009 г.., N 11 от 31.12.2009 г.., N 12 от 31.12.2009 г.., N 2 от 31.10.2009 г.., N 6 от 31.10.2009 г.. указано в разделе "Выводы", пункты 3,4,5.

Работы по актам КС-2 N 1 от 31.10.2009 г.., N 15 от 31.12.2009 г.., N 11 от 31.12.2009 г., N 12 от 31.12.2009 г.., N 2 от 31.10.2009 г.., N 6 от 31.10.2009 г.. являются некачественно выполненными.

Из-за отсутствия оформленной в установленном порядке проектно-сметной и исполнительной документации, определить фактические объемы выполненных работ (по актам КС-2 N 2 от 31.10.2009 г.., N 6 от 31.10.2009 г.., N 1 от 31.10.2009 г.., N 15 от 31.12.2009 г..) и соответственно их стоимость по установке витражных конструкций фасадов и гипсовых штучных элементов убранства атриума не возможно. Объемы вышеуказанных работ и их стоимость принята согласно подписанным сторонами актам приемки выполненных работ (форма КС-2).

Объемы работ по актам формы КС-2 N 12 от 31.12.2009 г.. и N 11 от 31.12.2009 г.. по монтажу оборудования нижней и верхней механики приняты на основании проведенных контрольных обмеров. Стоимость монтажных работ рассчитана согласно порядку, принятому сторонами при оформлении актов приемки выполненных работ (форма КС-2).

Стоимость некачественно выполненных работ составила 62.803.976,00 рублей, в том числе по актам формы КС-2:

- Акт N 2 от 31.10.2009 г.. - в сумме 7.571.002,00руб;

- Акт N 6 от 31.10.2009 г.. - в сумме 9.850.808,00руб;

- Акт N 12 от 31.12.2009 г.. - в сумме 6.548.798,0руб;

- Акт N 1 от 31.10.2009 г.. - в сумме 20.728.237,00руб;

- Акт N 15 от 31.12.2009 г.. - в сумме 18.105.131,00руб;

Стоимость не выполненных работ составила 1.096.482,00 рубля по акту формы КС-2 N 11 от 31.12.2009 г..

Стоимость работ выполненных не в полном объеме составила 27.00.396,00 рублей по акту формы КС-2 N 12 от 31.12.2009 г..

По ходатайству ответчика определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2011 года по делу назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза.

Проведение, которой поручено Государственному предприятию Астраханской области "Проектно-технологический трест "Огртехстрой".

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- Какова сумма некачественно выполненных работ.

- Какова сумма переделки некачественно выполненных работ.

Письмом от 17 февраля 2012 года N 45 Государственным предприятием Астраханской области "Проектно-технологический трест "Огртехстрой" возвращено дело N А06-3809/2010 в адрес суда без исполнения с указанием на:

- отсутствие исполнительной документации не позволяет определить стоимость переделки некачественно выполненных работ по установке декоративных гипсовых деталей убранства атриума и монтажу витражных конструкций.

- определить дефекты и отклонения от проектных данных, допущенные при установке оборудования подъемно-опускной площадки оркестровой ямы и оценить их стоимость может только специализированная организация, а именно ООО НПФ "Фотон". ООО НПФ "Фотон" является разработчиком указанного оборудования и осуществляло его монтаж в проектное положение.

-объем и стоимость некачественно выполненных работ указаны в предыдущем экспертном заключении.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку назначенная судебная экспертиза не была проведена, суд оценивает имеющиеся в материалах доказательства, обосновывающие заявленные исковые требования.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции признает экспертное заключение отвечающими требованиям ст. 68, ст. 67 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции заключение экспертизы надлежащим доказательством. Сторонами не представлено возражений по экспертному заключению.

Согласно ст. 408 ГК РФ только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

По договору строительного подряда подрядчик должен выполнить работы в полном объеме, в установленный срок, надлежащего качества.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как установлено судом 1 инстанции, сторонами были подписаны акты приемки выполненных работ (с учетом спорных актов приемки) на общую сумму 144.760.027 руб.

Из общей суммы выполненных работ согласно заключению экспертизы по актам приемки N N 1,2,6,12,15 некачественно выполнены работы на общую сумму 62.803.976 руб.

По акту N 11 подрядчиком не выполнены работы на сумму 1. 096.482 руб.

По акту N 12 из суммы 34.249.195 руб. некачественно выполнены работы на сумму 6.548.798 руб., не выполнено работ на сумму 27.700.396 руб.

Таким образом, подрядчиком из всего объема принятых работ выполнено некачественно и не в полном объеме работы на общую сумму 91.600.854 руб.

При таких обстоятельствах оплате подлежали работы только на сумму 53.159.173 руб. (144.760.027 руб. - 91.600.854 руб.).

Оплата была произведена заказчиком на сумму 91.534.413 руб. 45 коп.

Следовательно, все фактически выполненные качественно работы были оплачены.

Из вышеизложенного следует, что у ответчика отсутствует обязанность по оплате предъявленных к оплате работ.

Поскольку у заказчика перед подрядчиком отсутствует денежное обязательство, то во взыскании неустойки за просрочку оплаты работ также должно быть отказано.

В части отказа во взыскании убытков судебный акт не обжалован лицами, участвующими в деле.

При таких обстоятельствах судебный акт в обжалуемой части подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 28 сентября 2010 года по делу N А06-3809/2010 в обжалуемой части отменить.

В иске в обжалуемой части отказать.

Взыскать с ООО "Строительство и ремонт дорог" в доход федерального бюджета 200 000 руб. госпошлины по иску.

Взыскать с ООО "Строительство и ремонт дорог" в пользу ООО Производственно-коммерческая фирма "Контакт" 2000 руб. расходов по оплате госпошлины при подаче апелляционной жалобы, 150 000 руб. расходов по оплате экспертизы

Возвратить ООО Производственно-коммерческая фирма "Контакт" с депозита Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 50 000 руб. аванса за проведение дополнительной экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий

А.Ю. Никитин

Судьи

Г.И. Агибалова Н.А. Клочкова