Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2012 г. N 09АП-4811/12

г. Москва

27 марта 2012 г.

Дело N А40-72900/11-50-599

Резолютивная часть постановления объявлена "22" марта 2012 г..

Постановление изготовлено в полном объеме "27" марта 2012 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Поповой Г. Н., Титовой И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2012 г.., принятое судьей Васильевой И.А. по делу N А40-72900/11-50-599

по иску ООО "БПЦ Инжиниринг" (ИНН 7709829591, ОГРН 1097746249590, адрес: 109028, г. Москва, ул. Земляной Вал, д. 50 А/8, стр. 2)

к ЗАО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" (ИНН 7707716095, ОГРН 1097746770307, адреса: 127473, г. Москва, ул. Селезневская, д. 15, стр. 6; 123056, г. Москва, ул. Б. Грузинская, д. 42, пом. II) о взыскании 4054898 руб. 76 коп.

по встречному иску ЗАО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион"

к ООО "БПЦ Инжиниринг"

о взыскании 4334303 руб. 70 коп. убытков в виде упущенной выгоды

В судебное заседание явились:

от ООО "БПЦ Инжиниринг": Федоров М. В. по доверенности от 26.08.2011 г.. N 20/11

от ЗАО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион": Костова Н. В. по доверенности от 27.09.2011 г..N 9, Олешко М. В. по доверенности от 27.09.2011 г.. N 12, Гаганов А.Ю. по доверенности от 27.09.2011 г.. N 8

УСТАНОВИЛ:

ООО "БПЦ Инжиниринг" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" о взыскании 4 054 898 руб. 76 коп., составляющих сумму неотработанного аванса по договору строительно-монтажного подряда N 1340-1709/1 от 15.09.2010 г..

Решением суда от 11.01.2012 г.. по делу N А40-72900/11-50-599 первоначальные исковые требования ООО "БПЦ Инжиниринг" удовлетворены. Взыскано с Закрытого акционерного общества "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "БПЦ Инжиниринг" 4 054 898 руб. 76 коп. неосновательного обогащения, а также 43 274 руб. 49 коп. расходов по уплате госпошлины.

В удовлетворении встречных исковых требований ЗАО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" к ООО "БПЦ Инжиниринг" о взыскании 4 334 303 руб. 70 коп. убытков в виде упущенной выгоды отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Указал, что работы не могли быть выполнены в срок ввиду просрочки кредитора.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель истца, с доводами изложенными в апелляционной жалобе не согласен, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 15.09.2010 г.. между ЗАО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС" и ООО "БПЦ Инжиниринг" заключен договор строительно-монтажного подряда N 1340-1709/1, в соответствии с условиями которого ЗАО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС", являясь подрядчиком, принимает на себя обязательства выполнить комплекс работ по строительству Энергоцентра, а ООО "БПЦ Инжиниринг", являясь генеральным подрядчиком, обязуется принять результат работ и оплатить выполненные работы.

31.12.2010 г.. между ООО "БПЦ Инжиниринг", ЗАО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС" и ЗАО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" подписано соглашение о замене стороны по договору, в соответствии с условиями которого ЗАО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" принимает на себя все права и обязанности ЗАО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС".

Согласно п.3.1. договора, стоимость подлежащих выполнению работ, установленных договором, определяется договорной ценой, согласованной сторонами на момент подписания Договора Протоколом соглашения о договорной цене и составляет 14 447 679, 00 руб., в том числе НДС 18% - 2 203 883 руб. 24 коп. Цена договора является твердой.

В соответствии с п. 4.2. договора, подрядчик обязался закончить выполнение работ не позднее 22 недель с момента подписания договора. Графиком производства работ установлены сроки завершения отдельных этапов работ, при составлении которого, стороны исходили из того, что месяц состоит из 4-х недель.

Согласно п.16.2. договора, генеральный подрядчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке без обращения в суд, если подрядчик задерживает начало работ по договору более чем на 30 дней по причинам, не зависящим от генерального подрядчика, подрядчик нарушает выполнение своих обязательств по срокам выполнения видов работ, предусмотренным графиком производства работ более чем на 20 дней.

В соответствии со ст. 5 договора, ООО "БПЦ Инжиниринг" обязалось оплатить 50 % от стоимости договора, что составило 7 223 839 руб. 50 коп., в течение 5 рабочих дней с момента подписания договора.

Указанная сумма внесена ООО "БПЦ Инжиниринг" на расчетный счет ЗАО "ГАЗ ЭНЕРГОКОМПЛЕКС", что подтверждается платежным поручением N 325 от 28.09.2010 г..

В соответствии с условиями подписанного сторонами соглашения, ЗАО "ГАЗ - ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" было уведомлено о перечислении аванса в размере 7 223 839 руб. 50 коп. на счет ЗАО "ГАЗ ЭНЕРГОКОМПЛЕКС", а также о том, что на момент подписания соглашения перечисленная сумма актами выполненных работ не закрыта.

В соответствии со ст. 4 договора ЗАО "ГАЗ ЭНЕРГОКОМПЛЕКС" должно было приступить к выполнению работ непосредственно сразу после подписания договора, однако работы в установленные сроки начаты не были.

В соответствии с п. 4.2. договора, подрядчик обязался закончить выполнение работ не позднее 22 недель с момента подписания договора. Графиком производства работ установлены сроки завершения отдельных этапов работ, при составлении которого, стороны исходили из того, что месяц состоит из 4-х недель.

Таким образом, графиком были установлены следующие сроки завершения отдельных этапов работ: поставка оборудования, изделий и материалов - первый этап, должен быть завершен в срок до конца третьей недели ноября месяца - до 21.11.2010 г..; монтаж всего оборудования, изделий и материалов первой очереди в соответствии с РП 1185-1802/1 - второй этап, должен быть завершен в срок до конца второй недели января месяца - до 15.01.2011 г..; работы по комплектации ИТД, получению разрешения на ПНР - третий этап, должен быть завершен в срок до конца января месяца - до 31.01.2011 г..; пуско-наладка (ПНР) - четвертый этап, должен быть завершен в срок до конца февраля месяца - до 28.02.2011 г..; сдача работ -пятый этап, должен быть завершен в срок до конца второй недели марта месяца - до 15.03.2011 г..

Срок завершения работ по договору установлен не позднее 15.03.2011 г..

По состоянию на 14.03.2011 г.. сторонами подписан один промежуточный Акт по форме КС-2 и справка по форме КС-3 на сумму 3 137 251 руб. 33 коп. и по состоянию на 15.03.2011 г.. ни один из этапов работ, предусмотренных договором не сдан.

В соответствии с п. 16.2 договора, генеральный подрядчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке без обращения в суд если подрядчик задерживает начало работ по договору более чем на 30 дней по причинам, не зависящим от генерального подрядчика, подрядчик нарушает выполнение своих обязательств по срокам выполнения видов работ, предусмотренным графиком производства работ более чем на 20 дней.

ООО "БПЦ Инжиниринг" 28.03.2011 г.. направлено уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке за N 134 с требованием либо возвратить незакрытую работами часть аванса в размере 4 054 898 руб. 76 коп., либо, в случае наличия выполненных работ, предъявить их к сдаче.

Однако до настоящего времени работы нам не сданы, аванс не возвращен.

Удовлетворяя исковые требования Арбитражный суд г. Москвы пришёл к выводу о том, что указанные денежные средства в сумме 4 054 898 руб. 76 коп., полученные ответчиком от истца, являются неосновательным обогащением ответчика, поэтому иск подлежит удовлетворению.

По встречному иску:

В обоснование встречного иска ЗАО "ГАЗ ЭНЕРГОКОМПЛЕКС" указало, что ООО "БПЦ Инжиниринг", необоснованно квалифицировав приостановку работ как просрочку исполнения договорных обязательств и неправомерно расторгнув договор строительно-монтажного подряда от 15.09.2010 г.. N 1340-1709/1 лишил подрядчика с 28.03.2011 г.. возможности получить доход в размере стоимости предусмотренных этим договором работ - 14 447 679 руб., который подрядчик вместе с генеральным подрядчиком согласовал получить по результатам выполненных строительно-монтажных работ, если бы его право не было нарушено, что согласно п.2. ст. 15. ГК РФ квалифицируется как упущенная выгода не может быть принята судом по следующим основаниям:

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В обоснование заявленного размера убытков подрядчик указывает, что расчетно-индексный метод свидетельствует о 30%-ной прибыли планируемый истцом при однотипных видах работ на строительных объектов других заказчиков.

Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004 в пункте 3.27 предусматривает следующие методы определения стоимости: ресурсный; ресурсно-индексный; базисно-индексный; на основе укрупненных сметных нормативов в т.ч. банка данных о стоимости ранее построенных или запроектированных объектов-аналогов.

Согласно п.п. 4.31 и 4.32 той же Методики МДС 81-35.2004, размер сметной прибыли определяется от фонда оплаты труда (ФОТ) рабочих. Размеры допустимой сметной прибыли для различных видов работ определены в нормативном документе МДС 81.25-2001. - расчетно-индексного метода для определения прибыли подрядчика не существует. Расчет затрат подрядчика на ФОТ в материалы дела не представлен. Подрядчик в нарушение указанных методик исчисляет прибыль не от ФОТ, а от цены договора, которая включает в себя и материалы, и оборудование, такой расчет противоречит существующим методикам и является необоснованным.

Как правильно указал суд первой инстанции, для взыскания убытков заявитель должен представить доказательства их наличия в заявленном к возмещению размере, вины ответчика в их возникновении, а также причинную связь между понесенными убытками и виновными действиями ответчика.

Довод ЗАО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" о том, что ООО "БПЦ Инжиниринг" своими действиями причинил материальный ущерб в виде упущенной выгоды, признается необоснованным.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования ЗАО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" о взыскании с ООО "БПЦ Инжиниринг" упущенной по причине неправомерных действий выгоды в размере 4 334 303 руб. 70 коп., которую оно получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право выполнить договор строительно-монтажного подряда от 15.09.2010 г.. N 1340-1709/1 в полном объеме не было нарушено.

Довод ответчика о том, что работы не могли быть выполнены в срок ввиду просрочки кредитора, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с п.1 ст. 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Доказательств соблюдения указанной статьи ответчиком не представлено.

Письмо от 28.03.2011 г.. таковым доказательством не является. (том 5 л.д. 78)

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 января 2012 г.., по делу N А40-72900/11-50-599 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "ГАЗ-ЭНЕРГОКОМПЛЕКС Регион" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

Г.Н. Попова И.А. Титова