Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2012 г. N 02АП-688/12

г. Киров

29 марта 2012 г.

Дело N А82-5164/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 марта 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Буториной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Зябировой Р.Ш., действующей на основании доверенности от 14.11.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2011

по делу N А82-5164/2011, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Ярославского филиала (ИНН: 7707049388, ОГРН: 1027700198767)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа от 29.04.2011 по делу N 03-03/17-11,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Ярославского филиала (далее - заявитель, ОАО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 29.04.2011 по делу N 03-03/17-11 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме, решение и предписание УФАС от 29.04.2011 признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, полагая, что судом неправильно применены нормы материального права, а требования действующего законодательстве неверно истолкованы, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции при отмене решения антимонопольного органа со ссылкой на предусмотренную Правилами оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной международной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 (далее - Правила оказания услуг связи), возможность оказания платных услуг оператором связи, а также на тот факт, что распространяемая информация не может быть признана рекламой, не учел ряд обстоятельств. В частности, Управление отмечает, что в силу пунктов 14, 19 Правил оказания услуг связи оказание платных справочных услуг является правом, а не обязанностью оператора связи. Поскольку данная деятельность является самостоятельной, независимой от основной деятельности оператора связи, то она осуществляется на отдельном рынке. Рынок оказания платных справочных услуг на территории Ярославской области является высококонкурентным. Открытое акционерное общество "Центральная телекоммуникационная компания" (далее - ОАО "ЦентрТелеком") одновременно действовало на рынке оказания услуг связи, занимало на нем доминирующее положение в границах Ярославской области. Оказание бесплатных справочных услуг является обязанностью оператора связи, бесплатная система информационно-справочного обслуживания необходима для пользования услугами телефонной связи. В связи с этим бесплатное справочное информирование не образует собственного рынка и составляет часть рынка оказания услуг связи.

В рассматриваемой ситуации при обращении потребителя в бесплатную справочную службу 09 в случае неоказания услуги по каким-либо причинам оператор указывал на возможность обратиться в платную справочную службу 009. Основной целью упоминания службы 009 было продвижение услуг, оказываемых данной службой. Антимонопольный орган отмечает, что все формы продвижения товаров (работ, услуг) должны соответствовать принципам надлежащей конкуренции.

В данном случае, по мнению УФАС, распространение информации об услуге 009 среди лиц, обратившихся за справкой по телефону 09, то есть среди целевой аудитории, было направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Используя свое положение как оператора связи, наличие бесплатной справочной услуги, ОАО "ЦентрТелеком" продвигало услуги платной справочной службы при полном отсутствии дополнительных затрат среди высокорелевантной группы потребителей.

Антимонопольный орган полагает, что указанная деятельность может причинить убытки иным субъектам, действующим на рынке, так как часть потребителей, проинформированная при обращении в службу 09 о наличии справочной службы 009 обратится именно к ОАО "ЦентрТелеком" за оказанием платных услуг. Недобросовестное отвлечение клиентов справочной службы приводит к тому, что иные операторы услуг несут убытки в виде упущенной выгоды. Кроме того, такие действия противоречат требованиям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям разумности и справедливости.

Ответчик обращает внимание на то, что требования конкурентной борьбы, справедливости и добросовестности предусматривают, что ОАО "ЦентрТелеком" при осуществлении деятельности на рынке платных справочных услуг не должно использовать свое положение оператора связи для получения преимуществ, а действовать в равных с иными субъектами условиях.

ОАО "Ростелеком" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов Управления. Просит обжалуемое решение Арбитражного суда Ярославской области оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Доводы отзыва поддержаны представителем Общества в судебном заседании

Ответчик о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, явку представителя в судебное заседание апелляционного суда не обеспечил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "Ростелеком" зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись за основанным государственным регистрационным номером 1027700198767.

В соответствии с Уставом Общества, утвержденным годовым общим собранием акционеров 30.05.2009, в состав ОАО "Ростелеком" входят филиалы и представительства, перечень которых приведен в Приложении, являющемся неотъемлемой частью Устава (том 1 л.д. 49-55). Согласно изменению N 4 в Устав, утвержденному советом директоров Общества 11.03.2011, в городе Ярославе действует Ярославский филиал ОАО "Ростелеком" (том 1 л.д. 56-59).

21.05.2010 между заявителем и ОАО "ЦентрТелеком" заключен договор о присоединении, в соответствии с пунктом 1.1 которого стороны договорились осуществить реорганизацию в форме присоединения ОАО "ЦентрТелеком" к ОАО "Ростелеком", в результате которой деятельность ОАО "ЦентрТелеком" прекратится, а все его права и обязанности перейдут к Обществу в порядке универсального правопреемства (том 1 л.д. 64-71).

В соответствии со свидетельством серии 78 N 008200614 о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц с 01.04.2011 деятельность ОАО "ЦентрТелеком" была прекращена вследствие реорганизации в форме присоединения к ОАО "Ростелеком" (том 1 л.д. 45).

27.02.2010 между ОАО "ЦентрТелеком" (принципал) и обществом с ограниченной ответственностью "Единая справочная служба" (агент) (далее - ООО "Единая справочная служба") во исполнение предусмотренной пунктом 15 Правил оказания услуг связи обязанности оператора связи бесплатно и круглосуточно оказывать ряд информационно-справочных услуг заключен агентский договор N 410/10-ГД (том 1 л.д. 31-36). В соответствии с пунктом 2.1 договора агент осуществляет по поручению принципала необходимые юридические и фактические действия в целях информационно-справочного обслуживания абонентов, оказывая абонентам услуги, указанные в Приложении N 1 к договору, от имени и за счет принципала.

В соответствии с указанным Приложением (том 1 л.д. 37-38) абонентам по коду доступа 09 предоставляются номера телефонов только определенных субъектов по следующим разделам: экстренные службы, аварийные службы, медицина и здоровье, городские власти и силовые структуры, социальная защита населения, транспорт, информация ОАО "ЦентрТелеком", правила набора междугородних и международных номеров.

07.02.2008 между ОАО "ЦентрТелеком" (принципал) и ООО "Единая справочная служба" (агент) заключен агентский договор N 8549/08-ДО (том 1 л.д. 110-116), в силу пункта 2.1 которого агент осуществляет необходимые юридические и фактические действия в целях информационно-справочного обслуживания абонентов, оказывая абонентам услуги, указанные в Приложении N 2 к договору, от имени и за счет принципала. В рамках названного договора с использованием кода доступа 009 абонентам оказывались платные услуги.

Письмом от 25.11.2010 N АГ/41431 заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы передал в УФАС по Ярославской области для рассмотрения по существу заявление абонента ОАО "ЦентрТелеком" Захарычева В.П. о высокой стоимости информационно-справочных услуг, полученное из Министерства связи и коммуникаций Российской Федерации (том 1 л.д. 104).

В целях выяснения обстоятельств в рамках рассмотрения данного заявления специалистами Управления проведена проверка, в ходе которой установлено, что при обращении абонентов за информацией о коммерческих организациях по номеру 09 предоставление справки не осуществлялось, а обратившемуся рекомендовали позвонить по номеру коммерческой справочной службы 009, оператор сообщал, что по данному номеру абонент может получить необходимую полную информацию, отмечая при этом, что запрашиваемый номер телефона также может быть не найден.

По результатам проверки и с целью фиксации результатов звонка по телефону справочной службы 09 проверяющими составлен соответствующий акт от 16.12.2010 (том 1 л.д. 106).

17.02.2011 руководителем УФАС издан приказ N 61 о возбуждении в отношении ОАО "ЦентрТелеком" дела по признакам нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в распространении без согласия абонентов рекламы справочных услуг, предоставляемых справочной службой 009, при их обращении за оказанием справочных услуг по телефону 09 (том 1 л.д. 22).

Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что действия ОАО "ЦентрТелеком" по распространению среди абонентов, обратившихся за справкой по номеру 09, и не получивших исчерпывающего ответа, информации рекламного характера о возможности получения необходимой полной справки в коммерческой службе 009 противоречат требованиям статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", пункту 15 Правил оказания услуг связи и дают ОАО "ЦентрТелеком" необоснованные преимущества на рынке оказания платных справочных услуг, могут повлечь убытки в виде недополученной прибыли у иных субъектов, осуществляющих деятельность на рынке предоставления платных справочных услуг, в связи с чем решением от 29.04.2011 по делу N 03-03/17-11 Общество как правопреемник ОАО "ЦентрТелеком" признано нарушившим часть 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

По причине того, что на момент вынесения решения данное правонарушение не устранено, и в соответствии со статьей 50 Закона о защите конкуренции Обществу выдано предписание от 29.04.2011 о прекращении недобросовестной конкуренции в части распространения услуг рекламного характера относительно справочной службы 009 при обращении абонентов в справочную службу 09.

Решение и предписание антимонопольного органа послужили поводом для обращения ОАО "Ростелеком" в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции пришел к выводу, что оператор связи действовал в допустимых пределах осуществления гражданских прав в соответствии с требованиями законодательства. Суд не усмотрел признаков недобросовестной конкуренции в рассматриваемых действиях заявителя. Кроме того, суд указал, что сообщение конкретному абоненту, обратившемуся в бесплатную справочную службу, о возможности получения дополнительной необходимой ему справочной информации в платной службе оператора не является рекламой в смысле статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции следует, что названный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В статье 4 Закона о защите конкуренции определено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7).

Статьей 14 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Соответственно, для квалификации совершенного деяния в качестве упомянутого правонарушения и подтверждения его состава в действиях конкретного лица необходимо, чтобы лицо, совершившее данное деяние, обладало признаком хозяйствующего субъекта; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; а также могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что Обществу вменяется нарушение общего запрета, установленного частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, в целях установления наличия которого доказыванию подлежат все вышеперечисленные обстоятельства.

Как установлено частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

При вынесении решения антимонопольный орган исходил из того, что действия ОАО "ЦентрТелеком" по распространению среди абонентов, обратившихся за справкой по номеру 09, и не получивших исчерпывающего ответа, информации рекламного характера о возможности получения необходимой полной справки в коммерческой службе 009 противоречат требованиям статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", пункту 15 Правил оказания услуг связи и дают ОАО "ЦентрТелеком" необоснованные преимущества на рынке оказания платных справочных услуг, могут повлечь убытки в виде недополученной прибыли у иных субъектов, осуществляющих деятельность на рынке предоставления платных справочных услуг.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ответчиком не доказано наличие признаков недобросовестной конкуренции в рассмотренных действиях Общества.

В статье 46 Закона о связи среди прочих установлена обязанность оператора связи в целях информирования пользователей услугами связи о действующей на его сети связи нумерации создавать систему бесплатного информационно-справочного обслуживания.

В соответствии с пунктом 12 Правил оказания услуг связи оператор связи обязан создавать систему информационно-справочного обслуживания в целях предоставления абоненту и (или) пользователю информации, связанной с оказанием услуг телефонной связи.

Пунктом 14 установлено, что в системе информационно-справочного обслуживания оказываются платные и бесплатные информационно-справочные услуги.

Пунктами 15-17 Правил оказания услуг связи установлены перечни информационно-справочных услуг, предоставляемых оператором связи бесплатно. Данный перечень не может быть сокращен.

Таким образом, установленный законодательством перечень информации предоставляется бесплатно, остальная информация может быть предоставлена на возмездной основе.

Согласно пункту 19 Правил оператор связи самостоятельно определяет перечень и время предоставления платных информационно-справочных услуг.

Как видно из материалов дела, данные услуги оказывались от имени заявителя ООО "Единая справочная система" на основании заключенных агентских договоров с ОАО "ЦентрТелеком". В отсутствие возможности предоставления запрашиваемой абонентом информации в связи с ее ограниченным перечнем оператор бесплатной информационно-справочной службы информировал о возможности получения платной услуги по телефону 009. При этом цена за услугу платной службы составляет 42 рубля и утверждена Тарифным комитетом и приказом ОАО "ЦентрТелеком". Время до 16 секунды не тарифицируется, поскольку в этом время работает автоинформатор, который сообщает абоненту стоимость данной услуги и предлагает при согласии получения справки дождаться ответа оператора, при несогласии - повесить трубку.

Анализ приведенных норм права и представленных доказательств показывает, что предоставление оператором связи как бесплатных, так и платных информационно-справочных услуг предусмотрено действующим законодательством, законодательство не содержит запрета на информирование заинтересованного в получении информации лица о возможности получения необходимой ему справочной информации в платной службе оператора связи, в связи с чем противоречие рассматриваемых действий Общества приведенным в решении УФАС нормам права, как критерий для признания их недобросовестной конкуренцией, антимонопольным органом не доказано.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, что действия Общества противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, суд апелляционной инстанции отмечает, что соответствующие выводы при квалификации нарушения в решении УФАС не сделаны. Приведение органом, осуществляющим публичные полномочия, данных доводов в апелляционной жалобе не отвечает требованиям статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ.

Более того, суд апелляционной инстанции не усматривает в рассмотренных действиях хозяйствующего субъекта противоречия обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Оценивая действия, квалифицированные в качестве нарушения части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, с точки зрения их направленности на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, антимонопольный орган в решении указал, что при обращении абонентов за информацией о коммерческих организациях по номеру 09, предоставление справки не осуществлялось, а обратившемуся рекомендовали позвонить по номеру коммерческой справочной службы 009. Таким образом, ОАО "ЦентрТелеком" при обращении абонентов в бесплатную справочную службу предоставлял им информацию, не являющуюся справочной услугой. Данная информация носила рекламный характер, так как направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Вместе с тем, исходя из приведенного в статье 3 Закона о рекламе понятия рекламы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что информирование конкретного абонента, обратившегося в бесплатную справочную службу о возможности получения необходимой ему справочной информации в платной службе оператора связи, не является рекламой.

Соответствующая квалификация, приведенная в решении УФАС, не нашла подтверждения. При этом доводы апелляционной жалобы, что ОАО "ЦентрТелеком", используя свое положение оператора связи, продвигало услуги платной справочной службы при отсутствии дополнительных затрат среди высокорелевантной группы потребителей не опровергают правильность выводов суда первой инстанции и не свидетельствуют о том, что предоставленная информация является рекламой.

Утверждая в решении, что конкуренты ОАО "ЦентрТелеком" на рынке оказания платных справочных услуг, не являющиеся операторами связи, не имели возможности продвигать собственные справочные услуги таким образом, вынуждены были в целях привлечения потребителей тратиться на рекламу в средствах массовой информации и на улицах, снижать цену оказываемых услуг, улучшать их качество, антимонопольный орган не привел доказательств в подтверждение указанных обстоятельств. Более того, данные доводы не подтверждают наличие в действиях Общества признаков недобросовестной конкуренции.

Ссылка в апелляционной жалобе на доминирование ОАО "ЦентрТелеком" на рынке оказания услуг связи не имеет правового значения применительно к вмененному нарушению антимонопольного законодательства.

Выводы оспариваемого решения антимонопольного органа о том, что рассмотренные действия ОАО "ЦентрТелеком" могут повлечь убытки в виде недополученной прибыли у иных хозяйствующих субъектов, не могут быть приняты судом, поскольку ответчик не доказал возможность причинения убытков именно в результате действий ОАО "ЦентрТелеком", с учетом того, что информация сообщается конкретному лицу, уже обратившемуся в бесплатную справочную службу.

Всесторонне, полно и объективно исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности ответчиком, что рассмотренные действия Общества противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, направлены на получение преимуществ и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Следовательно, отсутствуют основания, необходимые для признания действий Общества актом недобросовестной обстоятельства.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений незаконными.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование заявителя о признании недействительными решения УФАС от 29.04.2011 и выданного на его основании предписания.

Остальные доводы апелляционной жалобы, как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции от 12.12.2011 по делу N А82-5164/2011 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФАС - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Вопрос по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку ответчик в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2011 по делу N А82-5164/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

А.В. Караваева Г.Г. Буторина