Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2012 г. N 08АП-1115/12

город Омск

28 марта 2012 г.

Дело N А46-12427/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кулагиной Т.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1115/2012) закрытого акционерного общества "Строительно-монтажный трест N 7" на решение Арбитражного суда Омской области от 26.12.2012 по делу N А46-12427/2011 (судья Яркова С.В.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Строительно-монтажный трест N 7" (ИНН 5501014652, ОГРН 1025500510200) к Главному управлению жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области об отмене постановления по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Строительно-монтажный трест N 7" - Ханина Н.В., предъявлен паспорт, по доверенности от 15.08.2011 сроком действия один год;

от Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области - Бронская А.В., предъявлено удостоверение, по доверенности N исх -11/гжсн-10746 от 30.12.2011 сроком действия до 31.12.2012;

установил:

закрытое акционерное общество "Строительно-монтажный трест N 7" (далее по тексту - заявитель, Общество, ЗАО "СМТ-7") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Главному управлению жилищного контроля, государственного

строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее по тексту

- заинтересованное лицо, административный орган, Госжилстройнадзор Омской области) о признании незаконным и отмене постановления от 19.07.2011 N 248.

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.12.2011 по делу N А46-12427/2011 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в нарушении требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил. Нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности судом первой инстанции не установлены. Также судом первой инстанции сделан вывод о наличии в данном случае обстоятельств, отягчающих ответственность заявителя, при этом, суд первой инстанции исходил из того, что Обществом ранее было совершено правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении, что свидетельствует о повторном совершении заявителем однородного административного правонарушения. Основания для признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным судом первой инстанции не установлено.

Не согласившись с указанным судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 26.12.2011 по делу N А46-12427/2011 отменить, принять по делу новый судебный об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указало, что решение суда первой инстанции приято с нарушением норм материального и процессуального права. В частности, податель жалобы указал в жалобе, что:

- ранее Общество не привлекалось к административной ответственности за совершение аналогичного правонарушения; ссылка на факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.5 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении, является несостоятельной;

- административный орган при назначении административного наказания должен был вынести предупреждение, что предусмотрено санкцией части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- административный орган допустил процессуальные нарушения при привлечении Общества к административной ответственности, выразившиеся в том, что в нарушение требований статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении N 257 от 07.07.2011 и акт проверки от 07.07.2011 составлены без участия понятых, а также не представлены фотоматериалы.

Представитель Общества в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции просит отменить.

Представитель административного органа в судебном заседании поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

20.06.2011 заместителем начальника Госжилстройнадзора Омской области вынесены распоряжения N 519-р и N 522-р о проведении в период с 24.06.2011 по 07.07.2011 плановой выездной проверки ЗАО "СМТ-7".

В ходе контрольных мероприятий было установлено, что при строительстве 2-й и 3-й очередей жилого дома, расположенного по адресу: проспект Космический в Октябрьском административном округе г.Омска, допущены следующие нарушения:

1. плиты перекрытия 3-го этажа кирпичной вставки смонтированы с нарушением проекта ОМ-892/1 - перепад высот потолка квартиры на 2-ом этаже достигает 120 мм;

2. вентиляционные каналы в стенах 2-й очереди выполнены из щелевого кирпича, что является нарушением требований пункта 7.28 Строительных норм и правил СНиП 3.03.01-87. "Несущие и ограждающие конструкции", утвержденных Постановлением Государственного строительного комитета СССР от 04.12.1987 N 280;

3. плиты перекрытия 2-го этажа кирпичной вставки смонтированы с нарушением проекта ОМ-892/1 - перепад высот смежных плит перекрытия 100 мм;

4. плиты перекрытия 3-го этажа кирпичной вставки смонтированы на слой раствора до 50 мм - нарушение проекта ОМ-892/1;

5. не представлена исполнительная документация на плиты перекрытия, кирпичную кладку - нарушение части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации;

6. строительство ведется без разработанного проекта производства работ, что является нарушением требований пункта 5.7.4 Свода правил "Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004", утвержденных Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 27.12.2010

N 781;

7. нарушено требование, согласно которому электропроводка в строительных бытовках должна быть проложена по несгораемому материалу. При этом несгораемый

материал должен выступать с каждой стороны провода (кабеля) не менее чем на 10 мм;

8. не заполняется 1-й, 2-й, 4-й и 6-й разделы общего журнала работ, что является нарушением Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (РД-11-05-2007), утвержденного Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7.

Указанные обстоятельства зафиксированы в Акте проверки N 06/1-07/132 при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства от 07.07.2011.

07.07.2011 в отношении ЗАО "СМТ-7" составлен протокол об административном правонарушении N 257, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

19.07.2011 должностным лицом административного орган вынесено постановление N 248 по делу об административном правонарушении на основании которого ООО "СПК "КСМ" признано виновным в совершении административного правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Обществу назначено наказание в виде административного штрафа 35 000 руб.

Общество, полагая, что указанное постановление не соответствует действующему законодательству, нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.12.2011 по делу N А46-12427/2011 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 9.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Субъектами данного правонарушения являются лица, осуществляющие строительство.

В соответствии с частью 1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 названной статьи.

Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов (часть 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 58 Градостроительного кодекса Российской Федерации лица, виновные в нарушении законодательства о градостроительной деятельности, несут дисциплинарную, имущественную, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как было указано выше, Общество было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении, выразившегося в нарушении требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил (нарушения описаны выше в постановлении).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе, об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью второй статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В данном случае, выявленные административном органом нарушения, допущенные Обществом, подтверждаются актом проверки от 07.07.2011, протоколом об административном правонарушении от 07.07.2011 N 257.

Таким образом, факт нарушения Обществом требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами и Обществом фактически не оспаривается.

При этом, является несостоятельным довод Общества о том, что административный орган неправомерно вменяет ему в вину нарушение требований пункта 7.28 Строительных норм и правил СНиП 3.03.01-87. "Несущие и ограждающие конструкции", утвержденных Постановлением Государственного строительного комитета СССР от 04.12.1987 N 280, выразившееся в том, что вентиляционные каналы в стенах 2-й очереди выполнены из щелевого кирпича, поскольку данная позиция была согласована с ООО "Архитекруно-планировочная мастерская N 2 ПКИ Омский Промстрой проект". Так, в деле имеется копия письма ООО "Архитекруно-планировочная мастерская N 2 ПКИ Омский Промстрой проект" от 02.08.2011 (л.д. 93), из которого следует, что применение пустотного кирпича для кладки внутренних стен по осям 18/1, 19/1, 20/1 согласовывается при условии заполнения пустот кирпичей на 100%, армировании кладки с 1 по 4 этаж кладочной сеткой 5 Вр-1 с ячейкой 50х50 через 2 ряда кладки, далее по проекту; предоставлении испролнительной схемы мест кладки, где использовался пустотный кирпич.

Между тем, доказательства того, что данные требования Обществом были соблюдены, последнее в материалы дела не представило.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что нарушения, указанные в пункте 1, 3 оспариваемого постановления, в действительности отсутствуют. Так, обозначенные нарушения были отражены в протоколе об административном правонарушении N 257 от 07.07.2011 и а акте проверки от 07.07.2011, при этом, предстаивтель Общества Пресман О.И., присуствующий при составлении акта и протокола, указал, что данные нарушения будут устранены.

Податель жалобы каких-либо доказательств в обоснование своих доводов о том, что отступления от проектной документации в данном случае отсутствовали, не представил.

Также отклоняется апелляционным судом, как несостоятельный, довод подателя апелляционной жалобы о том, что в компетению Госжилстройнадзора Омской области не входит установление факта нарушения правил пожарной безопасности при осуществлении строительства.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции считает, что у Общества имелась возможность по соблюдению требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил. Доказательств невозможности исполнения указанных требований действующего законодательства Обществом не представлено.

Нарушение порядка и срока давности привлечения Общества к административной ответственности суд апелляционной инстанции не находит.

Довод заявителя о том, что при составлении акта проверки от 07.07.2011 нарушены положения статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении не состоятелен, поскольку статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении установлен порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов. В данном случае протокол осмотра административным органом не составлялся, понятые при осмотре не привлекались.

Протокол об административном правонарушении N 257 от 07.07.2011 составлен в точном соответствии с положениями статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении, содержит всю необходимую информацию. Статья 28.2 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении не содержит требования о составлении протокола об административном правонарушении в присутствии понятых.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в действиях Общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы, приведенные Обществом в апелляционной жалобе о том, что мера ответственности была определена административным органом без учета характера совершенного правонарушения апелляционным судом отклоняется на основании следующего.

Согласно части 1, 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Пунктом 2 части 1 статьи 4.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, предусмотрено повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек предусмотренный статьей 4.6 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении годичный срок со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания.

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что однородным считается правонарушение, имеющее единый родовой объект посягательства (пункт 16).

В пункте 19.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что в силу пункта 2 части 1 статьи 4.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении одним из обстоятельств, отягчающих административную ответственность, является повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении.

При применении указанной нормы судам следует учитывать, что однородными считаются правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена одной статьей Особенной части Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении.

В оспариваемом постановлении административный орган в качестве отягчающего ответственность Общества обстоятельства указал на то, что ранее ЗАО "СМТ- 7" к административной ответственности.

В суд апелляционной инстанции административный орган представил копию постановления Госжилстройнадзора Омской области по делу об административном правоанрушении N 102 от 12.04.2011, на основании которого ЗАО "СМТ- 7" было привлечено к админисративной отвественности по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность, административным органом в ходе производства по делу не установлено, суду Обществом такие обстоятельства также не приведены.

Документов, свидетельствующих о затруднительном имущественном и финансовом положении юридического лица, материалы дела не содержат.

Таким образом, в данном случае материалами дела подтвержадется наличие отягчающего ответственность Общества обстоятельства - повторное совершение заявителем правонарушения, ответственность за которое предусомтрена частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении. Следовательно, административное наказание за совершение административного правонарушения назначено заявителю в пределах санкции части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении, справедливо с учетом наличия отягчающего административную ответственность обстоятельства.

Учитывая указанное, является неверной ссылка суда первой инстанции на то, что обсоятельством, отягчающим административную ответственность, является привлечение ранее Общества к административной отвественности по статье 9.5 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении.

Также апелляционный суд поддерживает вывод суда епрвой инстанции об отсуствии основания для признанаия совершенного Обществом правонарушения малозначительным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 26.12.2012 по делу N А46-12427/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Строительно-монтажный трест N 7" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко