Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2012 г. N 08АП-1254/12

город Омск

29 марта 2012 г.

Дело N А70-10594/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1254/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.12.2011 по делу N А70-10594/2011 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению Управления государственных закупок Тюменской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" (ранее - Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства"),

о признании недействительным в полном объеме решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области N 287-01 от 15.08.2011 по делу N287 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Управления государственных закупок Тюменской области - Аникин А.П. (по доверенности N 004 от 05.04.2011 сроком действия по 05.04.2012);

от Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

установил:

Управление государственных закупок Тюменской области (далее - заявитель Управление государственных закупок) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России) с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства", о признании недействительными решения N 287-01 от 15.08.2011 по делу N287 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов.

Решением от 28.12.2011 по делу N А70-10594/2011 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил заявленные Управлением государственных закупок требования в полном объеме.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом факта ограничения количества участников размещения заказа наличием в аукционной документации по открытому аукциону N АР-1355/11 определенных функциональных характеристик товара с учетом специфики деятельности заказчика.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Тюменское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование требований апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на наличие у заказчика обязанности соблюдать императивные требования, установленные частью 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ), согласно которым документация об аукционе не может содержать требования к товару, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

По мнению подателя жалобы, установление в аукционной документации требований к товару, которые в совокупности соответствуют только одной (конкретной) модели мультиволнового лазерного фотокоагулятора со щелевой лампой МС-500 фирмы Nidek, приводит к резкому сокращению числа участников размещения заказа как поставщиков, так и производителей.

Заявитель и третье лицо в письменных отзывах просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, как законное и обоснованное, а также указали на то, что в соответствии с аукционной документацией предметом контракта является поставка специализированного офтальмологического оборудования для объекта "Офтальмологический центра окружной клинической больницы г. Ханты-Мансийск (комплектация оборудованием", в связи с чем указание в документации конкретных технических характеристик данного оборудования предусмотрено законодательством и не влечет нарушение положений части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Тюменское УФАС России, ГБУ ТО "Управление капитального строительства", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

От ГБУ ТО "Управление капитального строительства" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

На основании частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд находит возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса, тем самым удовлетворив ходатайство третьего лица.

При рассмотрении апелляционной жалобы от ГБУ ТО "Управление капитального строительства" поступило письменное ходатайство о процессуальном правопреемстве с приложением соответствующих документов, свидетельствующих о преобразовании ГБУ ТО "Управление капитального строительства" в Государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капитального строительства" (далее - ГКУ ТО "УКС").

В судебном заседании суд определил в соответствии со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке процессуального правопреемства заменить ГБУ ТО "Управление капитального строительства" на ГКУ ТО "УКС".

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления государственных закупок Тюменской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, выслушав явившегося в судебное заседание представителя Управления государственных закупок, установил следующие обстоятельства.

Управление государственных закупок в соответствии с распоряжением правительства Тюменской области от 30.12.2010 N 2100-рп и Положением об управлении государственных закупок Тюменской области, утвержденным постановление Правительства Тюменской области от 06.02.2006 N 20-п, осуществляет функции по размещению заказов для государственных заказчиков Тюменской области.

В соответствии с приказом от 03.08.2011 N 1725 Управлением государственных закупок была разработана документация об открытом аукционе N АР-1355/11 в электронной форме на поставку специализированного офтальмологического оборудования для объекта: "Офтальмологический центр окружной клинической больницы г. Ханты-Мансийск (комплектация оборудованием)".

На основании поступившей в Тюменское УФАС России информации о проведении открытого аукциона в электронной форме N АР-1355/11 с нарушением части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ была проведена внеплановая проверка действий Управления государственных закупок при проведении открытого аукциона в электронной форме N АР-1355/11 на поставку товара.

По результатам проверки Тюменским УФАС России вынесено решение от 15.08.2011 N 287-01 по делу N 287 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов, в соответствии с которым Управление государственных закупок как уполномоченный орган при проведении открытого аукциона признано нарушившим требования части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Основанием для вынесения решение от 15.08.2011 N 287-01 по делу N 287 послужил вывод антимонопольного органа о том, что аукционная документация содержит требования в длине волны (красный - 647 нм, жёлтый - 577 нм, зелёный - 532 нм), относящиеся к конкретной модели микроволнового лазерного фотокоагулятора со щелевой лампой МС-500 фирмы Nidek.

Полагая, что решение N 287-01 по делу N 287 от 15.08.2011 является незаконным, Управление государственных закупок обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

28.12.2011 Арбитражный суд Тюменской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ законодательство о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из данного закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона (часть 3 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Управлением государственных закупок Тюменской области для нужд ГБУ ТО "Управление капитального строительства" (заказчик) размещен государственный заказ в соответствии с Приказом N 1725 от 03.08.2011 "О проведении открытого аукциона в электронной форме N АР-1355/11", в соответствии с которым разработано и размещено на общероссийском официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение и документация об открытом аукционе в электронной форме N АР-1355/11.

В силу статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с документацией об аукционе, разработанной Управлением государственных закупок Тюменской области и утвержденной заказчиком, предметом контракта является поставка специализированного офтальмологического оборудования для объекта: "Офтальмологический центр окружной клинической больницы г. Ханты-Мансийск (комплектация оборудованием)" в соответствии со спецификацией и техническим заданием к спецификации, которыми установлены характеристики товара.

Технические задания к спецификации содержат основные характеристики и требуемые параметры, которым должны соответствовать поставляемое оборудование.

Согласно части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В силу части 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Пунктом 3.1 части 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи (часть 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Из указанных норм следует, что заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, поскольку в силу части 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

При этом Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ не предусмотрено: ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика; требований к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару, равно как и не установлены какие-либо запреты на установление характеристик товара, ни по функциональным качествам, ни по техническим характеристикам.

Оспариваемым решением Тюменское УФАС России вменяет в вину Управления государственных закупок тот факт, что техническое задание документации об аукционе содержит указания на конкретные характеристики товара, касающиеся длины волн (красный - 647 нм, желтый - 577нм, зеленый - 532 нм), характерные конкретной модели МС-500 фирмы Nidek. Кроме того, начальная цена предмета аукциона, по мнению заинтересованного лица, позволяет сделать вывод о том, что данная цена также сформирована применительно к данной конкретной модели оборудования, исходя из коммерческих предложений, представленных организациями-поставщиками.

Вместе с тем, антимонопольным органом не учтено, что конкурсная документация должна содержать требования, в том числе и к функциональным характеристикам - потребительским свойствам товара, что следует из части 2 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, согласно которой функциональные характеристики товара обозначены как потребительские свойства товара. При этом конкурсная документация должна содержать требования, в том числе и к функциональным характеристикам - потребительским свойствам товара.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что предметом аукциона являлась поставка офтальмологического оборудования - "мультиволнового лазерного фотокоагулятора в комплекте со щелевой лампой" (пункт 32 спецификации). При этом, документация об аукционе не содержит указаний на знаки обслуживания, фирменные наименования, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

Указанные в документации об аукционе требования к длине волны поставляемого оборудования является его технической характеристикой, которую заказчик вправе определить в соответствии с его потребностями с учётом специфики деятельности.

Расчет начальной цены контракта не может свидетельствовать о нуждах заказчика в определенном товарном знаке, поскольку данная таблица составляется с иной целью, а не в связи с определением предмета поставки.

Таким образом, указание в документации об аукционе конкретных технических характеристик специализированного офтальмологического оборудования, поставляемого для государственных нужд заказчика, не влечет нарушение части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В рассматриваемом случае следует отметить, что открытый аукцион проводился не по размещению заказа среди производителей названного специализированного оборудования, а по его поставке. При этом участником размещения заказа могло выступить любое юридическое, физическое лицо (индивидуальный предприниматель), в том числе и не являющееся производителем требуемого к поставке товара, готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе.

Учитывая изложенное и принимая во внимание тот факт, что заказчик не имеет обязанности устанавливать требования к техническим характеристикам товара, позволяющим участвовать в аукционе всем возможным участникам размещения заказа для государственных нужд, является необоснованным довод антимонопольного органа об ограничении количества (круга) возможных участников размещения заказа при проведении открытого аукциона.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ связывает факт ограничения количества участников размещения заказа с наличием в документации открытого аукциона требований к предполагаемым участникам (требования к его деловой репутации, требования к наличию производственных мощностей и т.п.), а не с количеством требований к техническим, функциональным (потребительским) свойствам поставляемого товара.

Материала дела не содержат доказательств того, что содержащиеся в техническом задании документации об аукционе требования к техническим характеристикам товара создали одним участникам размещения заказа преимущество перед другими, и являются непреодолимыми для некоторых участников размещения заказа, а также каким-либо иным способом повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Приведенные антимонопольным органом доводы в обоснование позиции о несоответствии разработанной Управлением государственных закупок и утвержденной заказчиком аукционной документации в части указания в техническом задании на поставку товара с характеристиками, соответствующими только конкретным моделям специализированного оборудования, требованиям части 2 статьи 34 Федерального закона 21.07.2005 N 94-ФЗ и недоказанности соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, не могут быть признаны обоснованными, поскольку в силу требований Федерального закона 21.07.2005 N 94-ФЗ у государственного органа отсутствует обязанность доказывать наличие потребности (нуждаемости) в товаре, технические характеристики и параметры которого указаны в аукционной документации.

Федеральный закон 21.07.2005 N 94-ФЗ, регламентирующий порядок размещения заказов для государственных и муниципальных нужд (способ заключения государственных и муниципальных контрактов) не содержит критериев нуждаемости государственного органа либо государственного казенного учреждения в товарах (работах, услугах).

Статья 3 Федерального закона 21.07.2005 N 94-ФЗ для целей законодательства о размещении заказов определяет понятие "государственные нужды", которое охватывает понятия "федеральные нужды" и "нужды субъектов РФ" путем обозначения признаков потребностей соответствующих субъектов (публично-правовых образований - России, субъектов РФ и муниципальных образований, а также государственных и муниципальных заказчиков).

Не устанавливают критерии нуждаемости публично-правовых образований и государственных (муниципальных) заказчиков в товарах (работах, услугах) и нормы Бюджетного кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное и принимая во внимание то, что нормы потребности в специализированном обрудовании (как в количественном, так и в качественном соотношении) для обеспечения реализации функций и полномочий органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и государственных заказчиком действующим законодательством не установлены, доводы антимонопольного органа о недоказанности соответствия указанных в аукционной документации технических характеристик и параметров поставляемого оборудования потребностям заказчика, являются необоснованными.

При этом определение нуждаемости публичных образований либо государственных (муниципальных) заказчиков в приобретаемых в порядке Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ товарах (работах, услугах) не в ходит в компетенцию арбитражного суда.

Учитывая изложенное и принимая во внимание отсутствие доказательств ограничения количества участников размещения заказа указанием в документации открытого аукциона конкретных технических и функциональных характеристик товара, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение Тюменского УФАС России о нарушении законодательства в сфере размещения заказов N 287-01 от 15.08.2011 по делу N 287.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе антимонопольного органа, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При принятии решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, удовлетворив заявленные Управлением государственных закупок требования в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Тюменского УФАС России в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате антимонопольным органом, но от уплаты которой он в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден, распределению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.12.2011 по делу N А70-10594/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер