Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2012 г. N 18АП-721/12

г. Челябинск

29 марта 2012 г.

Дело N А07-15528/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2012 г..

В полном объеме постановление изготовлено 29 марта 2012 г..

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Машировой Я.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30 ноября 2011 г.. по делу N А07-15528/2011 (судья Боброва С.А.).

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные электрические сети" - Свинтушевский С.А. (доверенность N 119/01-75 от 20.12.2011);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Шайхутдинов М.С. (доверенность N 3 от 10.01.2012);

от Хабибуллина Д.Ф.- Хабибуллин Д.Ф. (паспорт).

Общество с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные электрические сети" (далее - заявитель, ООО "БашРЭС", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, Управление ФАС по Республике Башкортостан, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 25.07.2011 и предписания N 5/6799/2 от 25.07.2011 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства по делу N А-85-10/11 недействительными, а также постановления N 5/10191 от 27.10.2011 по делу NАА-114/11 о привлечении ООО "БашРЭС" к административной ответственности незаконным.

Определениями Арбитражного суда Республики Башкортостан от 03.10.2011, 24.10.2011, 10.11.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: муниципальное унитарное предприятие "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево", Администрация городского округа г.Уфы, Хабибуллин Д.Ф., Плеханов Г.М., Цюняк О.Б. Багаутдинов А.А., Шарипов А.А., Бадаева А.Р. (далее - третьи лица, МУП "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево", Администрация ГО г.Уфы, Хабибуллин Д.Ф, Плеханов Г.М., Цюняк О.Б. Багаутдинов А.А., Шарипов А.А., Бадаева А.Р.).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.11.2011 (резолютивная часть решения объявлена 29.11.2011) заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Управление ФАС по Республике Башкортостан, не согласившись с таким решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В обосновании апелляционной жалобы указывает (с учетом дополнений), что ООО "БашРЭС", являясь сетевой организацией, занимает по отношению к гражданам, осуществляющим индивидуальное жилищное строительство в районе п. Нагаево доминирующее положение, заключение договора на технологическое присоединение для которого и выполнение в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятий по технологическому присоединению является обязательным. Поскольку МУП "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево" не является сетевой организацией, то заключение для данного предприятия договора на технологическое присоединение с лицами, обращающимися за заключением договора на технологическое присоединение, не является обязательным. Следовательно, именно ООО "БашРЭС" является субъектом правонарушения.

Для урегулирования вопросов заключения договоров опосредованного технологического присоединения МУП "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево" общество в суд не обращалось, следовательно, вывод суда об исполнении заявителем обязанности по урегулированию отношений по технологическому присоединению заявителей к электрической сети с иными лицами неправомерен.

В установленный пунктом 15 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила присоединения) срок договор технологического присоединения Хабибуллину Д.Ф. обществом не представлен, что подтверждает факт навязывания ООО "БашРЭС" Хабибуллину Д.Ф. условий заключаемого договора. В нарушение указанной нормы договор технологического присоединения направлен ООО "БашРЭС" в адрес владельца электроустановок - МУП "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево".

Пунктом 33.1 Правил присоединения установлено, что положения раздела III, которым урегулирован порядок технологического присоединения по индивидуальному проекту, не применяются к лицам, указанным в пунктах 12.1 и 14 (физических лиц) настоящих Правил, в случае осуществления технологического присоединения энергопринимающих устройств указанных заявителей в электрическим сетям классом напряжения до 20 кВ включительно. Предложение ООО "БашРЭС" Хабибуллину Д.Ф. о подтверждении возможности заключения договора технологического присоединения по индивидуальному проекту нарушает абзац 2 пункта 3 Правил присоединения.

До судебного заседания от ООО "БашРЭС" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

От Плеханова Г.М. Хабибуллина Д.Ф. также поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых указанные третьи лица поддерживают доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа, просят жалобу удовлетворить, решение суда первой инстанции отменить.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, произведена замена в судебном составе судьи Костина В.Ю. судьей Арямовым А.А.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание третьи лица не явились. С учетом мнения заявителя, антимонопольного органа и Хабибуллина Д.Ф. в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся третьих лиц.

Представитель Управления ФАС по Республике Башкортостан в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней.

Представители ООО "БашРЭС" против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзыве. Полагают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - несостоятельными.

Хабибуллин Д.Ф. в судебном заседании поддержал позицию антимонопольного органа, ссылаясь на доводы своего отзыва, просил апелляционную жалобу удовлетворить.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление ФАС по Республике Башкортостан поступили обращения граждан, осуществляющих индивидуальное жилое строительство в п. Нагаево на действие ООО "БашРЭС", МУП "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево" при осуществлении заявителями намерений по осуществлению технологического присоединения строящихся жилых домов к электрическим сетям.

По итогам рассмотрения обращений антимонопольным органом в отношении ООО "БашРЭС" возбуждено дело N А-85/10-11 по признакам нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

Рассмотрев материалы дела, Управлением ФАС по Республике Башкортостан вынесено решение от 25.07.2011 (резолютивная часть от 11.07.2011), которым ООО "БашРЭС" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ (т.1, л.д. 26-36).

На основании данного решения ООО "БашРЭС" выдано предписание от 25.07.2011 (резолютивная часть от 11.07.2011) о прекращении в срок в течении месяца со дня получения данного предписания требований пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, которое выразилось в том, что в договора об осуществлении опосредованного технологического присоединения включались условия противоречащие законодательству Российской Федерации, не направлении ответа заявителю в установленный законом срок на предложение заявителя о внесении изменений в договор (оферту) об осуществлении опосредованного технологического присоединения; о направлении в течении месяца со дня получения предписания в адрес Хабибуллина Д.Ф. проект соглашения о внесении изменений в договор об осуществлении опосредованного технологического присоединения N 4-3716 (технические условия N 146/1-207-290 от 05.02.2010 как неотъемлемую часть договора N 4-3716) в соответствие с действующим законодательством Российской Федерации (т.1, л.д. 37-38).

Материалы дела переданы должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса о возбуждении дела в отношении ООО "БашРЭС" дела об административном правонарушении по признакам нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

По факту совершения административного правонарушения по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) Управлением ФАС по Республике Башкортостан составлен протокол об административном правонарушении от 30.09.2011 в отношении ООО "БашРЭС".

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении Управление ФАС по Республике Башкортостан вынесло постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N АА-114/11 от 27.10.2011, которым ООО "БашРЭС" привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в сумме 100 000 руб. (т.2, л.д. 129-139).

Полагая, что указанные решение и предписание Управление ФАС по Челябинской области нарушают права и законные интересы заявителя, ОАО "Челябэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта злоупотребления заявителем доминирующим положением в форме навязывания невыгодных условий договора.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

По смыслу приведенной нормы для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, то есть в виде навязывания невыгодных или не относящихся к предмету условий договора, антимонопольному органу необходимо установить одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; наличие действий по навязыванию; доказательства невыгодности навязываемых условий договора или неотносимости данных условий к предмету договора (экономически и технологически необоснованные требования, не предусмотренные законом).

Как следует из материалов дела и установлено судом в соответствии с приказом антимонопольного органа от 14.09.2006 N 259 о/д ООО "БашРЭС" занимает доминирующее положение в Республике Башкортостан на рынке услуг по передаче электрической энергии до территориальных сетевых организаций.

Приказом от 15.07.2008 N 265-э ООО "БашРЭС" включено в раздел 1 реестра субъектов естественных монополий - "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии". Таким образом, в соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ заявитель занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке как субъект естественной монополии.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя. Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение (постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2011 N 16008/10 по делу N А53-4325/2010).

На основании указанного суд апелляционной инстанции полагает ошибочным выводы суда первой инстанции о необходимости проведения дополнительного анализа товарного рынка с определением его границ в целях установления доминирующего положения ООО "БашРЭС" на рынке услуг по передаче электрической энергии на территории коттеджного поселки между н.п. Зинино и н.п. Нагаево (далее - коттеджный поселок).

Учитывая, что МУП "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево" сетевой организацией не является, на территории коттеджного поселка ООО "БашРЭС" является единственной сетевой организацией, которая в силу своего статуса обязана заключить договор на технологическое присоединение то, следовательно, общество является доминирующим хозяйствующим субъектом на данном рынке.

Оспариваемым решением антимонопольного органа от 25.07.2011 установлен факт нарушения заявителем пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившийся во включении в договор об осуществлении опосредованного технологического присоединения условий противоречащих законодательству, не ответе в установленный законом срок на предложение Хабибуллина Д.Ф. о внесении изменений в договор (оферту) об осуществлении опосредованного технологического присоединения.

При этом в качестве нарушения антимонопольного законодательства суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующие обстоятельства, указанные в решении антимонопольного органа.

28.01.2010 Хабибуллин Д.Ф. обратился в ООО "БашРЭС" с заявкой на присоединение энергопринимающих устройств физического лица до 15 кВт (вх.N 331 от 28.01.2010 - л.д.142 т.1).

16.02.2010 Хабибуллин Д.Ф. получил оферту - договор об осуществлении опосредованного технологического присоединения N 4-3716, технические условия N 146/1-207-290 от 05.02.2010, пусковую схему, акт об осуществлении технологического присоединения, акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон и акт разграничения балансовой принадлежности сетей (л.д.89-101 т.1).

24.02.2010 ООО "БашРЭС" получило от Хабибуллина Д.Ф. возражения на направленную оферту договора N 4-3716, в том числе технические условия N 146/1-207-290 от 05.02.2010 (л.д.79-85 т.1).

04.03.2010 ООО "БашРЭС" направило исх. N 146/2-429 в адрес Хабибуллина Д.Ф. письмо, в котором сообщило о том, что проект договора технологического присоединения направлен на согласование с владельцем электроустановки, после чего будет направлен Хабибуллину Д.Ф.

17.05.2010 ООО "БашРЭС" исх.N 146/2-1014 направило Хабибуллину Д.Ф. письмо, в котором указало что заявителем получен отказ на присоединение жилого дома данного гражданина к электросетевому хозяйству МУП "Дирекция по строительству и содержанию жилого массива в районе поселка Нагаево". Кроме того, в письме сообщается, что в связи с превышением расстояния от границ участка Хабибуллина Д.Ф. до ближайшего объекта электросетевого хозяйства ООО "БашРЭС" величины 300 м, стоимость платы за технологическое присоединение составит 221 085 руб. (без НДС), в связи с чем, заявитель просил подтвердить возможность заключения договора технологического присоединения (л.д.87 т.1).

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные действия ООО "БашРЭС" обоснованно квалифицированы антимонопольным органом в качестве навязывания невыгодных условий договора, руководствуясь следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Во исполнение указанного Федерального закона Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила присоединения. Указанные Правила определяют порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок и объектов электросетевого хозяйства) юридических и физических лиц к электрическим сетям, регламентируют процедуру присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации, определяют существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, устанавливают требования к выдаче технических условий, в том числе индивидуальных, для присоединения к электрическим сетям, критерии наличия (отсутствия) технической возможности технологического присоединения и особенности технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей посредством перераспределения присоединенной мощности между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

В силу пункта 3 Правил технологического присоединения сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании (далее - заявка), а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Из Правил присоединения следует, что на сетевую организацию возлагается не только обязанность по осуществлению собственно мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям, но и целого ряда подготовительных мероприятий, необходимых для осуществления такого технологического присоединения, включая усиление существующей электрической сети в связи с присоединением новых мощностей (строительство новых линий электропередачи, подстанций, увеличение сечения проводов и кабелей, замена или увеличение мощности трансформаторов, расширение распределительных устройств, модернизация оборудования, реконструкция объектов электросетевого хозяйства, установка устройств регулирования напряжения для обеспечения надежности и качества электрической энергии). При этом из подпункта "б" пункта 25 и подпункта "б" пункта 25.1 Правил присоединения следует, что сетевая организация обязана осуществить эти подготовительные мероприятия за свой счет в отношении любых заявителей. В силу пункта 2 статьи 23.3 Закона об электроэнергетике затраты на проведение мероприятий по технологическому присоединению, в том числе расходы сетевой организации на строительство и (или) реконструкцию необходимых для технологического присоединения объектов электросетевого хозяйства, включаются в расходы сетевой организации, учитываемые при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии и (или) платы за технологическое присоединение.

Поскольку во исполнение статьи 26 Закона об электроэнергетике на сетевую организацию, как сторону публичного договора об осуществлении технологического присоединения, возложена обязанность по осуществлению мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения, в том числе мероприятий, обеспечивающих создание технических условий технологического присоединения в отношении любого обратившегося к такой организации заявителя, абзац второй пункта 3 Правил присоединения обоснованно обязывает сетевую организацию заключить указанный договор, хотя бы на дату обращения заявителя с заявкой на технологическое присоединение принадлежащих им энергопринимающих устройств отсутствовала техническая возможность технологического присоединения соответствующих устройств. Отсутствие в Правилах присоединения оспариваемой нормы позволяло бы сетевым организациям необоснованно уклоняться от осуществления тех предусмотренных статьей 26 Закона об электроэнергетике мероприятий по технологическому присоединению, которые необходимы для осуществления такого технологического присоединения, в том числе мероприятий, обеспечивающих создание технических условий технологического присоединения в отношении соответствующего заявителя (Решение ВАС РФ от 12.08.2011 N ВАС-9742/11).

Из указанного следует, что направленное Хабибуллину Д.Ф. предложение ООО "БашРЭС" о заключении договора на технологическое присоединение по индивидуальному проекту стоимостью 221 085 руб. является невыгодным условием договора, не предусмотренным действующим законодательством.

При указанных обстоятельствах ошибочными являются выводы суда первой инстанции о том, что заявителем исполнена обязанность по урегулированию отношений по технологическому присоединению объекта Хабибуллина Д.Ф. к электрической сети с иными лицами, а также о том, что предложение заключить договор техприсоединения по индивидуальному проекту не является офертой и носит информативный характер.

Указанные действия расцениваются апелляционным судом в качестве навязывания Хабибуллину Д.Ф. невыгодных условий договора технологического присоединения.

Иные выводы суда первой инстанции в отношении отдельных пунктов проекта договора на технологическое присоединение ООО "БашРЭС", направленного Хабибуллину Д.Ф., указанные антимонопольным органом в качестве невыгодных (пункты 2.1.4, 2.2.4, 2.3.3, пункт 1 технических условий, нарушения в пусковой схеме, бланке акта) суд апелляционной инстанции считает правильными. По данным условиям договора материалами дела не подтверждается факт их навязывания со стороны заявителя, то есть воздействия на волю контрагента, свидетельствующего о принуждении контрагента подписать договор на условиях невыгодных для него или не относящихся к предмету договора под угрозой наступления негативных последствий, так как общество не уклонялось от их согласования с контрагентом.

Между тем решением Управления ФАС по Республике Башкортостан выше указанные действия ООО "БашРЭС" при заключении договора технологического присоединения обоснованно квалифицированы в качестве нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган, в частности, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно части 1 статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Перечень возможных предписаний, выдаваемых хозяйствующим субъектам и обязательных для исполнения, содержится в пункте 2 части 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ.

Из системного толкования указанных норм статей 23, 41 Федерального закона N 135-ФЗ следует, что у антимонопольного органа отсутствует право возлагать на юридических лиц дополнительные обязанности, не предусмотренные законом, требования предписания должны соответствовать установленным в решении нарушениям и критерию исполнимости.

Согласно пункту 14 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое предписание от 25.07.2011 соответствует выше указанным требованиям. В нем указывается на прекращение установленного антимонопольным органом нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ и в чём оно выразилось (пункт 1 предписания (т.1 л.д. 37-38).

В пункте 1.1. предписания указываются конкретные действия, которые должно совершить ООО "БашРЭС" для прекращения нарушения: направить в адрес Хабибуллина Д.Ф. проект соглашения о внесении изменений в договор об осуществлении опосредованного технологического присоединения N 4-3716 (технические условия N 146/1-207-290 от 05.02.2010 как неотъемлемую часть договора N 4-3716) в соответствие с действующим законодательством Российской Федерации.

Указаны конкретные сроки осуществления данных действий - в течении месяца с момента получения решения антимонопольного органа соответственно. Также указан срок направления сообщения о выполнении предписания.

При этом факт незаключения сторонами договора на технологическое присоединение на момент вынесения решения антимонопольного органа не может подтверждать невозможность исполнения предписания, так как из содержания предписания следует, что его целью является приведение рассматриваемого договора технологического присоединения в соответствие действующему законодательству. Доказательств невозможности совершения указанных действий не имеется.

Ссылка суда в данном случае на типовую форму договора, утвержденную постановлением Правительства Российской Федерации от 11.03.2011 N 129, несостоятельна, так как рассматриваемые правоотношения сторон (2010 год) не регулируются указанным нормативным правовой актом.

Таким образом, является необоснованным вывод суда первой инстанции о нарушении антимонопольным органом требований законодательства к вынесению предписания и критерия исполнимости оспариваемого предписания.

В силу пункта 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В настоящем случае, принимая во внимание изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, учитывая отсутствие в рассматриваемом деле признаков несоответствия оспариваемых решения и предписания нормам закона, а также нарушения прав и законных интересов заявителя, вывод суда первой инстанции о признании недействительными решения по делу N А-85/10-11 от 25.07.2011 (резолютивная часть оглашена - 11.07.2011) и предписания от 25.07.2011 Управления ФАС по Республике Башкортостан не соответствует выше указанным нормам законодательства.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения заявленных ООО "БашРЭС" требований о признании недействительными указанных решения и предписания Управления ФАС по Республике Башкортостан у суда первой инстанции не имелось.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений) предусмотрено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Материалами дела подтверждается, что ООО "БашРЭС" допущено нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся во включении в договор об осуществлении опосредованного технологического присоединения условий противоречащих законодательству, не ответе в установленный законом срок на предложение Хабибуллина Д.Ф. о внесении изменений в договор (оферту) об осуществлении опосредованного технологического присоединения, то есть злоупотребление доминирующим положением.

Отсутствие доказательств совершения заявителем всех возможных действий для недопущения нарушения закона свидетельствует о наличии в его действиях вины в совершении вмененного ему правонарушения (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

С учетом указанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о подтверждении материалами дела наличия в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Штраф назначен антимонопольным органом в минимальном размере с учетом положений статей 4.1, 4.2 КоАП РФ. Годичный срок давности привлечения общества к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, соблюден.

На основании указанного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы антимонопольного органа. Доводы ООО "БашРЭС", изложенные в отзыве, основаны на неправильном толковании вышеуказанных норм законодательства, в связи с чем подлежат отклонению.

Решение суда принято с нарушением требований статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подлежит отмене в соответствии с пунктами 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционную жалобу Управления ФАС по Республике Башкортостан следует удовлетворить, в удовлетворении требований ООО "БашРЭС" - отказать.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины ООО "БашРЭС" при обращении с заявлением в суд первой инстанции относяться на заявителя согласно правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30 ноября 2011 г.. по делу N А07-15528/2011 отменить, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные электрические сети" отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов О.Б. Тимохин