Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2012 г. N 11АП-1188/12

г. Самара

29 марта 2012 г.

Дело N А55-19212/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 марта 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Каримовой Ю.Я., с участием:

от ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" - представителя Смирновой О.М. (доверенность от 08.08.2011 N 779),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - представителя Артамоновой О.Н. (доверенность от 10.01.2012 N 5/8),

рассмотрев в открытом судебном заседании 26 марта 2012 года апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 20 декабря 2011 года по делу N А55-19212/2011, судья Мехедова В.В., принятое по заявлению ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком", ИНН 7705017253, ОГРН 1027739006261, г.Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара,

о признании незаконным решения от 29 июня 2011 года N 7204/8 по делу N 52-7440-11/8,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Межрегиональный ТранзитТелеком" (далее - ОАО "МТТ", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - УФАС по Самарской области, антимонопольный орган) от 29 июня 2011 года N 7204/8 по делу N 52-7440-11/8 о признании в действиях ОАО "МТТ" наличия нарушений ч.1 ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в получении преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности путем распространения сведений об обязанности переключения жильцов на цифровую междугородную и международную связь.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 20 декабря 2011 года заявленные требования ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" удовлетворены, решение УФАС по Самарской области по Самарской области N 7204/8 от 29 июня 2011 года по делу N 52-7440-11/8 о признании в действиях ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" наличия нарушений ч.1 ст.14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в получении преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности путем распространения сведений об обязанности переключения жильцов на цифровую междугородную и международную связь признано незаконным и отменено в связи с недоказанность факта правонарушения.

В апелляционной жалобе УФАС по Самарской области просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в удовлетворении заявления общества отказать.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

На основании ч.5 ст.158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 29 февраля 2012 года рассмотрение дела было отложено на 11 час 45 мин 26 марта 2012 года, поскольку УФАС по Самарской области было заявлено письменное ходатайство о вызове в суд в качестве свидетеля журналиста Губернского портала Самара.ру Емелиной Оксаны Владимировны.

В судебном заседании 26 марта 2012 года суд апелляционной инстанции допросил в качестве свидетеля журналиста Губернского портала Самара.ру Емелину Оксану Владимировну, предупредив её об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Как следует из материалов дела, УФАС по Самарской области на основании заявления гражданки Емелиной О. было возбуждено дело N 52-7440-11/8 по признакам нарушения ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" ч.1 ст.14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения данного дела, комиссия УФАС по Самарской области приняла решение от 29 июня 2011 года, которым признала ООО "Межрегиональный ТранзитТелеком" нарушившим ч.1 ст.14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в получении преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности путем распространения сведений об обязанности переключения жильцов на цифровую междугородную и международную связь. Предписание об устранении нарушений антимонопольным органом не выдавалось.

В своем решении антимонопольный орган указал на совершение заявителем следующего нарушения антимонопольного законодательства: ОАО "МТТ" распространило объявление следующего содержания: "Уважаемые жильцы! В вашем доме в период с 20 по 23 апреля с 11:00 до 20:00 будет проводиться переключение всех жильцов на цифровую международную и междугородную связь. Номер телефона и оборудование остается без изменения, переключается только канал связи. К Вам придет сотрудник телефонной службы! Просьба по возможности всем быть дома. Горячая линия ОАО "МТТ" 8-800-555-5000 (звонок бесплатный)" и поскольку заявитель оказывает услуги междугородной и международной телефонной связи, им нарушена ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции.

Факт распространения заявителем данного объявления подтверждается не только полученной от корреспондента губернского Портала Самара.ру Емелиной О.В. по электронной почте to63@fas.gov.ru информацией, которая была зарегистрирована и впоследствии отображена в статье "ФАС нацелилась на МТТ за объявление" от 22 апреля 2011 года, но и другими доказательствами. В частности сам текст объявления, сфотографированный журналистом Емелиной О.В. и направленный ею по электронной почте в антимонопольный орган, представлен в материалы дела.

В соответствии со ст.47 Закона РФ от27 декабря 1991 года N 2124-1 "О средствах массовой информации" журналист имеет право: копировать, публиковать, оглашать или иным способом воспроизводить документы и материалы при условии соблюдения требований части первой статьи 42 настоящего Закона; производить записи, в том числе с использованием средств аудио- и видеотехники, кино- и фотосъемки, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Таким образом, принимая меры к фиксации факта нарушения (в частности объявления), журналист Емелина О.В. действовала в рамках предоставленных законом полномочий.

Антимонопольным органом в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о допросе Емелиной О.В. в качестве свидетеля, однако в удовлетворении данного ходатайства суд отказал, сославшись на отсутствие оснований полагать, что указанное лицо может дать какие-либо новые пояснения по делу (протокол судебного заседания от 08 декабря 2011 года, л.д.108).

Между тем суд первой инстанции не принял мер для полного выяснения обстоятельств совершения правонарушения, которые лицо, непосредственно обнаружившее его, могло описать, указав в том числе место совершения, подтвердил подлинность представленного в материалы дела "объявления", факт его распространения и способ.

Допрошенная в суде апелляционной инстанции свидетель Емелина О.В. показала, что обнаружила данное объявление на одном из домов на проспекте Ленина, номер дома она точно не помнит, оно было расклеено на одном из подъездов, она сфотографировала его и вместе с обращением отправила в антимонопольный орган.

В подтверждение факта совершения правонарушения заявителем антимонопольный орган ссылается на указание в объявлении номера горячей линии ОАО "МТТ":8-800-555-50-00, что и подтверждает заинтересованность ОАО "МТТ" в распространении объявления, а также сам факт распространения в интересах заявителя данного объявления.

Заявитель на основании лицензии N 32042 от 31 мая 2005 года, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, оказывает услуги междугородной и международной телефонной связи (дальней связи) то есть те услуги, которые и указаны в тексте объявления. То обстоятельство, что вместо телефонной связи указана цифровая существенного значения не имеет, поскольку и в том, и в другом случае речь идет об одном и том же: междугородной и международной телефонной связи. В объявлении использовалось сокращенное фирменное наименование общества: ОАО "МТТ". Учитывая положения ст.1473 Гражданского кодекса Российской Федерации, только заявитель имеет право на данное фирменное наименование.

В соответствии со статьей 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

Исходя из положений статьи 4 Закона о защите конкуренции:

- конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

- недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно статье 10 bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, в ред. от 02.10.1979) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Таким образом, о недобросовестной конкуренции могут свидетельствовать любые действия, если они противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

В условиях конкуренции распространение информации является одним из действенных способов привлечения потребителей. Между тем эта информация должна отвечать требованиям добросовестной конкуренции, то есть не должна противоречить честным обычаям на указанном товарном рынке операторов связи.

Антимонопольным органом установлено, что ОАО "МТТ" было расклеено объявление на дома N 2 по пр.Ленина в г.Самара. При этом указанный в объявлении номер телефона соответствует номеру телефона горячей линии, принадлежащей ОАО "МТТ".

Из вышеприведенного текста объявления, распространенного заявителем, следуют: 1) обязанность жильцов находиться дома в установленное время; 2) обязанность переключения всех жильцов (потребителей услуг) на цифровую международную и междугородную связь оператора ОАО "МТТ". Тем самым (распространением подобного объявления, которое вводило в заблуждение потребителя) действия ОАО "МТТ" были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности по отношению к другим операторам связи, действующим на том же товарном рынке. При этом не имеет значения фактическое причинение убытков другим операторам связи, поскольку Закон о защите конкуренции при определении недобросовестной конкуренции (статья 4) исходит также и из возможного их причинения.

При изложенных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что доказательствами, собранными антимонопольным органом и представленными в материалы дела, подтверждается факт совершения ОАО "МТТ" нарушения статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Оспариваемым решением антимонопольного органа установлено и подтверждено материалами дела, что действия ОАО "МТТ", выразившиеся в распространении сведений об обязанности переключения всех жильцов (потребителей услуг) на цифровую международную и междугородную связь оператора ОАО "МТТ", что получило (могло получить) преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности в виде привлечения клиентов конкурентов, благодаря формированию у них ошибочного мнения об обязанности переключения на цифровую международную и междугородную связь другого оператора на рынке оказания услуг телефонной связи которого, в том числе зависит эффективность рекламы, что противоречит законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и может причинить убытки другим организациям-конкурентам, являются актом недобросовестной конкуренции, нарушающим ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, установленным представленными в материалы дела доказательствами.

С учетом изложенного оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает законодательства, а также права и законные интересы заявителя.

На основании п.1, 3 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 20 декабря 2011 года следует отменить; принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявления ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" отказать.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком".

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 20 декабря 2011 года по делу N А55-19212/2011 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

В.Е.Кувшинов Е.Г.Попова