Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2012 г. N 02АП-1162/12

г. Киров

28 марта 2012 г.

Дело N А31-9071/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Королёвой Ю.Е., действующей на основании доверенности от 01.01.2012,

представителя ответчика Бадановой И.Н., действующей на основании доверенности от 16.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

на решение Арбитражного суда Костромской области от 27.01.2012 по делу N А31-9071/2011, принятое судом в составе судьи Зиновьева А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью коммерческий банк "Аксонбанк" (ИНН: 4401008879, ОГРН: 1024400002978; место нахождения: Россия, 156013, Костромская обл., г. Кострома, пр. Мира, д.55)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (место нахождения: 156013, Костромская обл., г. Кострома, ул.Калиновская, д.38)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

общество с ограниченной ответственностью коммерческий банк "Аксонбанк" (далее - заявитель, Общество, Банк, ООО "Аксонбанк") обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 06.10.2011 по делу N АД 07-52/309 о привлечении заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ) и назначении наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 27.01.2012 заявленные требования ООО "Аксонбанк" удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Костромской области с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

По мнению ответчика, реклама финансовой услуги (кредита), оказываемой ООО "Аксонбанк", была размещена с нарушением требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). В частности, несоразмерность шрифта привела к потере читаемости существенных условий предоставления кредита, заявителем была выделена привлекательная для потенциальных потребителей информация об условии кредита - КРЕДИТЫ ПО ПАСПОРТУ.

В обоснование доводов жалобы ответчик ссылается, что реклама адресована неопределенному кругу лиц, соответственно неопределенный круг лиц имеет право на получение добросовестной и достоверной рекламы, что достигается выбором средств и способов внешнего воспроизведения рекламы. Ответчик не может представить доказательств удаленности рекламы от потребителя на расстояние более 10 метров, поскольку в число потенциальных потребителей объекта рекламирования входят лица, не имеющие возможности подойти или подъехать, ограниченные во времени считывания рекламной информации.

Кроме того, ответчик не согласен с выводом суда первой инстанции о нарушении антимонопольным органом требований пункта 1 статьи 29.11 КоАП РФ.

Заявитель в отзыве опроверг доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Костромской области.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал требования жалобы, настаивал на удовлетворении жалобы.

Представитель Банка возражал против удовлетворения требований жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 13.06.2011 в адрес Ярославского УФАС России поступило обращение Огневой Е.А. о недостоверности информации, представленной на размещенной в городе Ярославле у съезда с Толбухинского моста двухсторонней рекламной конструкции, следующего содержания: "Лицензия ООО КБ "Аксонбанк" N 680 от 10.03.2004 г. Кострома, пр.Мира, 55 КРЕДИТЫ ПО ПАСПОРТУ без справок о доходах* www.aksonbank.ru Московский пр-т, 125 т. (4852)66-02-06 АКСОН БАНК".

26.09.2011 главным государственным инспектором отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов и рекламы УФАС по Костромской области Бадановой И.Н. в отношении Банка составлен протокол об административном правонарушении N АД-07-52/309 по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ (том 1, л.д. 6-12).

06.10.2011 в отношении ООО "Аксонбанк" вынесено постановление по делу об административном правонарушении N АД 07-52/309, которым на Общество наложен штраф за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в размере 100 000 рублей (том 1, л.д. 13-19). В качестве нарушения части 7 статьи 5 Закона о рекламе антимонопольным органом квалифицировано указание мелким шрифтом в нижней части баннера информации о существенных условиях предоставления кредита, которая признана Управлением нечитаемой и невоспринимаемой. Антимонопольный орган при вынесении постановления не усмотрел в действиях Общества нарушения части 3 статьи 28 Закона о рекламе, ранее установленного в протоколе по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель оспорил его в Арбитражный суд Костромской области.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях Банка события вменяемого нарушения, а также нарушения административным органом при вынесении оспариваемого постановления процессуальных норм.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В качестве нарушения данной нормы закона антимонопольным органом в оспариваемом постановлении квалифицировано размещение рекламы финансовой услуги (кредита), в которой существенная информация об условиях предоставления кредита "Новые возможности" выполнена мелким, нечитаемым шрифтом (темно - серый цвет на синем фоне), который не воспринимается человеческим глазом.

Антимонопольный орган в постановлении указал, что использование рекламодателем такого визуального приема в рекламе, как неодинаковый размер шрифта размещенной информации, когда размер букв и цифр крупного шрифта во много раз превышает размер букв и цифр мелкого шрифта вводит в заблуждение потребителя относительно рекламируемого товара. В данном случае и та, и другая информация касается рекламы кредита "Новые возможности".

По делам об оспаривании решений административных органов бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, в силу части 4 статьи 210 АПК РФ возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Принимая во внимание, что формальное присутствие в рекламе существенной информации об условиях предоставления кредита "Новые возможности" ответчиком не оспаривается, обязательному доказыванию применительно к вмененному нарушению в данном деле подлежит наличие (отсутствие) возможности потребителя воспринять (прочитать) условия рекламы, формально присутствующие в тексте рекламного объявления.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ответчиком не доказаны юридически значимые для настоящего дела обстоятельства.

В частности, из текста протокола по делу об административном правонарушении и оспариваемого постановления следует, что антимонопольным органом установлен факт размещения рекламы финансовой услуги (кредита), предоставляемой ООО "Аксонбанк", на рекламной конструкции, установленной в городе Ярославле у съезда с Толбухинского моста. При этом часть существенной информации об условиях предоставления кредита формально в рекламе присутствует, но напечатана мелким, нечитаемым шрифтом.

Вместе с тем надлежащих и достаточных доказательств, подтверждающих, что часть текста конкретной рекламы не могла быть прочтена и воспринята потребителем, ответчиком в материалы дела не представлено.

Актом проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе от 22.06.2011, составленным Ярославским УФАС (т. 1, л.д. 133) подтверждается лишь факт размещения рекламной конструкции, содержащей определенную информацию, в городе Ярославле у съезда с Толбухинского моста.

В данном акте не зафиксировано изложенное антимонопольным органом в протоколе и в постановлении по делу об административном правонарушении обстоятельство о выполнении части текста рекламы мелким шрифтом, не отражен факт невозможности прочтения какой-либо информации рекламного объявления.

Каких-либо доказательств, фиксирующих визуальное восприятие, в том числе сотрудниками антимонопольного органа либо иными лицами, спорной рекламы, в деле не имеется. Ответчик не представил в материалы дела доказательства, что кто-либо из потребителей, либо специалистов органа, осуществляющего контроль за соблюдением законодательства о рекламе, при визуальном восприятии спорной рекламы, размещенной на рекламной конструкции, не смог прочитать какую-либо часть текста рекламы.

Более того, поступившая в Ярославское УФАС жалоба Огневой Е.А. содержала претензию только по поводу недостоверности содержащейся в рекламе информации, но не отсутствии возможности прочтения части текста рекламы.

Указание в постановлении антимонопольного органа на то, что рекламная конструкция расположена вдоль оживленной трассы, текст рекламы находится на определенной высоте от уровня земли (выше трех метров), а значит, не на уровне глаз человека, документально не подтверждено и не является надлежащим и достаточным доказательством, подтверждающим невозможность восприятия текста рекламы, исполненного мелким шрифтом.

Сам по себе факт использования Банком различного размера букв и цифр без представления ответчиком доказательств невозможности прочтения при размещении конкретной рекламы определенного текста, не свидетельствует о нарушении заявителем части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Требования к размеру шрифта рекламы законодательно не установлены. Размер рекламы и, соответственно, размер шрифта рекламы может быть различным. В то же время, шрифт текста рекламы должен позволять потребителю прочитать весь объем размещенной в рекламе информации.

Использование рекламодателем такого визуального приема в рекламе, как неодинаковый размер шрифта размещаемой информации, когда размер букв крупного шрифта превышает размер букв мелкого шрифта, сочетание цветов шрифта и фона, на что ссылается УФАС в тексте оспариваемого постановления, само по себе не исключает возможность прочтения потребителем в конкретных условиях всего объема размещенной на щите информации. Обратное ответчиком применительно к представленным в дело материалам не доказано.

Доказательств того, что использованное в спорной рекламе сочетание цветов шрифта и фона затрудняет визуальное восприятие предлагаемой информации, суду не представлено.

Изложенная в апелляционной жалобе позиция ответчика, что представленными в дело доказательствами подтверждается факт размещения спорной рекламы в г. Ярославле у съезда с Толбухинского моста, Банком не опровергается.

Вместе с тем из имеющихся в деле доказательств не явствует, где конкретно у съезда с Толбухинского моста располагалась рекламная конструкция со спорной рекламой, признанной УФАС ненадлежащей, на каком расстоянии от проезжей части, от пешеходной дорожки, от остановки городского пассажирского транспорта. Применительно к вменяемому нарушению указанные обстоятельства являются существенными.

Из имеющихся в деле доказательств невозможно сделать вывод о том, мог ли потребитель приблизиться к размещенной информации (подойти или подъехать), невозможно определить, каким временем считывания рекламной информации обладал потребитель с учетом особенностей размещения конкретной рекламной конструкции.

В тексте постановления УФАС от 06.10.2011 указано, что информация, отраженная в рекламе мелким шрифтом, может быть воспринята с расстояния 10 метров. Ответчиком не собрано и не представлено доказательств удаленности рекламы от потребителя на большее расстояние.

Представленная в материалы дела ксерокопия фотографии рекламы датирована 22.06.2011, время - 08.10, что подтверждает лишь дату и время произведенной фотосъемки (том 1, л.д.134). Принимая во внимание, что сам по себе факт размещения рекламы заявителем не оспаривается, данная копия фотографии не подтверждает доводы антимонопольного органа о невозможности прочтения определенного текста рекламы.

Ссылка заявителя жалобы на одно из основных понятий Закона о рекламе - неопределенный круг лиц, потенциальных потребителей объекта рекламирования, и в этой связи в рассматриваемом случае ограничения этого круга лиц, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Под неопределенным кругом лиц согласно нормам Закона о рекламе понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о конкретном лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Вместе с тем само поведение потребителей рекламы, то есть лиц, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама, никоим образом не регламентируется. Они вправе сами выбирать способ восприятия текста рекламы. Могли ли в рассматриваемом случае потребители воспринять весь текст рекламы, антимонопольным органом не выяснено, вследствие чего, не доказано.

Указание в апелляционной жалобе, что потребители, которым адресована наружная реклама, находятся в движении, не свидетельствует, что в конкретных условиях размещения рекламы существенная информация не могла быть прочтена потребителями.

С учетом принципа относимости доказательств судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка антимонопольного органа на письмо ФГУ "Межотраслевой научно-технический комплекс "Микрохирургия глаза" имени академика Федорова от 20.01.2009, адресованное иному административному органу в 2009 году.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, без наличия доказательств конкретных условий размещения и наличия (отсутствия) возможности воспринимать размещенную на рекламе информацию, вывод антимонопольного органа о нарушении Обществом требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе является предположительным (не доказанным).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами Арбитражного суда Костромской области, что из представленных в материалы дела доказательств невозможно установить, что фактически присутствующая в тексте рекламного объявления информация об условиях предоставления кредита была не читаема, недоступна для потребителя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что Управление не доказало наличие в действиях Общества события правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Выводы суда первой инстанции о допущенных ответчиком при вынесении оспариваемого постановления процессуальных нарушениях приведенными в апелляционной жалобе доводами не опровергаются.

Таким образом, Арбитражный суд Костромской области правомерно удовлетворил требования заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области от 06.10.2011.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 27.01.2012 по делу N А31-9071/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в случаях и порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева