Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2012 г. N 08АП-1070/12

город Омск

30 марта 2012 г.

Дело N А75-7982/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1070/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России; антимонопольный орган),

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.12.2011 по делу N А75-7982/2011 (судья Фёдоров А.Е.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЦЕНТР БЕЗОПАСНОСТИ СВЯЗЬ-ГОРОД" ОГРН 1028600602766 (далее - ООО "ЦБ "СВЯЗЬ-ГОРОД"; Общество; заявитель)

к Ханты-Мансийскому УФАС России,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения основная общеобразовательная школа N 35 (далее - третье лицо)

о признании недействительным решения от 08.09.2011 N 04/ВБ-4461,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

ООО "ЦБ "СВЯЗЬ-ГОРОД" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Ханты-Мансийскому УФАС России, в котором просило признать недействительным решение от 08.09.2011 N 04/ВБ-4461.

Определением суда от 24.11.2011 к участию в рассмотрении настоящего спора в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение основная общеобразовательная школа N 35.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.12.2011 заявленное Обществом требование удовлетворено.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на недоказанность факта уклонения Общества от заключения контракта, а также на нарушение процедуры вынесении оспариваемого решения.

Ханты-Мансийское УФАС России, не согласившись с принятым судебным актом, обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Податель жалобы ссылается на соблюдении им процедуры вынесения решения антимонопольного органа.

Ханты-Мансийское УФАС России также выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о недоказанности факта уклонения заявителя от заключения контракта.

В апелляционной жалобе заинтересованного лица также было изложено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения настоящего спора, явку своего представителя не обеспечило, в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения настоящего спора, явку своего представителя не обеспечило, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие участвующих в деле лиц.

Рассмотрев апелляционную жалобу, письменный отзыв, материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

26.08.2011 муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение основная общеобразовательная школа N 35 обратилось в Ханты-Мансийское УФАС России с заявлением о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, как участника размещения заказа, уклонившегося от заключения гражданско-правового договора на поставку и монтаж системы видеонаблюдения, приложив к заявлению копию протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме на поставку и монтаж системы видеонаблюдения от 06.07.2011 N ЭМА-168/2 и копию протокола отказа от заключения гражданско-правового договора от 29.07.2011 N 58.

07.07.2011 антимонопольный орган по результатам рассмотрения информации, поступившей от муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения основная общеобразовательная школа N 35, принял решение о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, в связи с уклонением от заключения муниципального контракта.

Полагая, что упомянутое выше решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы ООО "ЦБ "СВЯЗЬ-ГОРОД", последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявленным требованием.

15.12.2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт и порядок заключения контракта по его результатам установлен в главе 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В силу части 2 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган в течение четырех дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона (часть 4 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Ханты-Мансийское УФАС России при вынесении обжалуемого решения пришло к выводу о наличии правовых оснований для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков. При этом оно руководствовалось сообщением муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения основная общеобразовательная школа N 35 от 02.08.2011 N 02-09-371/11, протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 06.07.2011, уведомлением ОАО "ЕЭТП" от 21.07.2011 об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта, протоколом отказа от заключения гражданско-правового договора от 29.07.2011 N 58.

Согласно части 2 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 названной статьи).

В силу части 8 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В соответствии с частью 11 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292 утверждено Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Положение N 292).

В силу подпункта "д" пункта 7 Положения N 292, в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) от заключения государственного контракта заказчик не позднее трех дней с даты заключения государственного контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных, в том числе подпунктом "д" пункта 7 настоящего Положения N 292, уполномоченный орган в течение десяти дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя аукциона (пункт 12 Положения N 292).

В соответствии с пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществления внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", принятого в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ, Постановлениями Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" и от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" и Положением N 292 проверка проводится антимонопольным органом в случае непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих о таком отказе.

Следовательно, при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Суд первой инстанции всесторонне исследовал имеющиеся в деле доказательства и установил, что действия Общества были направлены на заключение государственного контракта, невозможность подписания которого в установленный срок была обусловлена техническими затруднениями доступа в сеть Интернет с компьютерного оборудования Общества.

Как установлено материалами дела, Общество является победителем электронного аукциона на поставку и монтаж системы видеонаблюдения.

Всего, по результатам аукциона, заявитель должен был заключить 66 контрактов, что следует из протокола подведения итогов открытого аукциона от 06.07.2011 (л.д. 30-38). Проекты всех 66 контрактов были направлены заказчиком оператору электронной площадки 08.07.2011, в тот же день оператор направил их для подписания электронной цифровой подписью победителю аукциона.

Таким образом, срок, установленный для подписания контрактов, истек 13.07.2011.

Обществом из 66 контрактов было своевременно подписано 55, не подписанными остались 11 контрактов по причине отсутствия в период с 11 час. 58 мин., 12.07.2011 по 07 час. 15 мин. 14.07.2011 доступа к сети Интернет по техническим причинам, независящим от заявителя.

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела, а именно: письмом провайдера - общества с ограниченной ответственностью "Теле-Плюс" от 19.07.2011 N 246; договором от 07.07.2011 N 1283-И "О предоставлении доступа к сети Интернет" (л.д. 73-79).

В данном случае все действия заявителя были направлены именно на заключение спорного контракта и свидетельствуют о его добросовестности.

Учитывая, что 9 и 10 июля 2011 года пришлись на дни отдыха (выходные дни), Общество в течение 1,5 рабочих дней до момента отключения от сети Интернет подписало 55 контрактов из 66.

Таким образом, не подписание в установленный срок контракта обусловлено обстоятельствами, находящимися вне сферы влияния Общества.

Общество не могло предвидеть технического сбоя в предоставлении доступа к сети "Интернет" и каким-либо образом воспрепятствовать этому.

Таким образом, в нарушение указания закона Ханты-Мансийское УФАС России в ходе проверки не выясняло наличие обстоятельств, подтверждающих факт уклонения (отказа) Общества от заключения государственного контракта, а также причины непредставления подписанного проекта государственного контракта в установленный срок.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у антимонопольного органа на момент вынесения оспариваемого решения доказательств, свидетельствующих об уклонении Общества от заключения контракта.

Нарушение сроков подписания государственного контракта обусловлено техническими затруднениями доступа в сеть Интернет с компьютеров Общества, что при отсутствии в действиях нарушителя признаков недобросовестности и умышленного (намеренного) уклонения от заключения контракта не может являться основанием для принятия решения о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

Выводы суда основаны на материалах дела, не противоречат им, в связи с чем, оспариваемое решение антимонопольного органа обоснованно признано судом первой инстанции незаконным.

Кроме того, в своем решении суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении заинтересованным лицом порядка уведомления Общества о времени и месте рассмотрения сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, исходя из следующего.

Согласно разъяснениям ФАС России от 26.10.2007 "О порядке применения приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" при проведении проверок фактов уклонения участников размещения заказа от заключения государственного контракта, ответственный исполнитель в течение двух рабочих дней, следующих за днем поступления сведений о недобросовестном поставщике, направляет заказчику и лицу, в отношении которого поданы такие сведения, уведомления о месте и времени рассмотрения таких сведений Комиссией ФАС.

Указанные уведомления направляются телеграммой либо иным способом, позволяющим подтвердить надлежащее уведомление сторон. При этом уведомления направляются сторонам по юридическому адресу в случае, если не указан или неизвестен адрес для получения почтовой корреспонденции. Уведомления направляются по почтовому (фактическому) адресу, если таковой содержится в сведениях о недобросовестном поставщике, представленных заказчиком, документации по торгам (запросу котировок) на официальном сайте или на сайте поставщика (подрядчика, исполнителя) в сети Интернет.

Уведомления должны содержать указания о необходимости сторон представить все документы и информацию, касающиеся размещения заказа, по которому поданы сведения, в том числе необходимость заказчика представить соответствующий законодательству о размещении заказов государственный контракт, подготовленный к заключению по итогам размещения. Рассмотрение сведений о недобросовестных поставщиках осуществляется в порядке, предусмотренном методическими рекомендациями ФАС России по рассмотрению жалоб.

Порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд установлен Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (утвержден Приказом ФАС РФ от 14.11.2007 N 379).

Согласно пункту 3.17. Регламента ФАС России (территориальный орган) в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещает на официальном сайте в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов, на котором размещено извещение о проведении торгов, запроса котировок, являющихся предметом жалобы (далее - официальный сайт), информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают заявителю и Заказчику, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

Согласно пункту 3.18. Регламента уведомление о рассмотрении жалобы направляется телеграммой либо другим способом, позволяющим подтвердить надлежащее уведомление.

Как свидетельствуют имеющиеся в материалах настоящего дела документы, Ханты-Мансийское УФАС России уведомлением от 02.09.2011 N 04/ВБ-4379 проинформировало Общество о том, что в адрес антимонопольного органа от муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения основная общеобразовательная школа N 35 поступили сведения в отношении ООО "ЦБ СВЯЗЬ-ГОРОД" о включении последнего в реестр недобросовестных поставщиков. В связи с этим антимонопольный орган проинформировал Общество о том, что заседание комиссии по включению в реестр сведений о недобросовестном поставщике (ООО "ЦБ "СВЯЗЬ-ГОРОД") состоится 05.09.2011 в 16-30 по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Чехова, 12А.

Названное уведомление было направлено в адрес Общества посредством факса по телефону (3462) 283713, который принадлежит заявителю (л.д. 48, 50).

О принадлежности упомянутого номера телефона Обществу свидетельствует фирменный бланк заявителя, на котором значится упомянутый выше номер телефона (л.д. 3).

Кроме того, принадлежность названного телефона Обществу им самим не оспаривается.

Названный факс получен секретарем Гайсиной Оксаной. Заявитель ссылается на то, что указанное лицо не числится в штате его работников, представив в материалы дела список сотрудников Общества за подписью исполняющего обязанности генерального директора Общества.

Суд апелляционной инстанции критически относится к означенному документу, поскольку он составлен лицом, заинтересованным в исходе дела (исполняющим обязанности генерального директора Общества). Кроме того, названный документ является внутренним документом Общества.

Отсутствие Гайсиной О. в штате Общество может быть подтверждено, в частности сведениями об уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в период направления факса, которые бы объективно свидетельствовали об отсутствии указанного работника в штате заявителя. Однако такие сведения в материалах настоящего дела отсутствуют.

Более того, личные данные работника в данном конкретном случае не имеют правового значения - Общество указало вышеозначенный номер телефона и факса на своем официальном бланке для делового общения с неограниченным кругом лиц, в том числе с государственными органами. Организация приема корреспонденции является внутренним вопросом самого Общества и влечет негативные правовые последствия для него, в случае, если такая организация налажена ненадлежащим образом.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель был надлежащим образом уведомлен о дате и месте заседания комиссии по включению Общества в реестр сведений о недобросовестном поставщике.

Вывод суда первой инстанции об обратном является ошибочным, однако он не является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба антимонопольного органа удовлетворению не подлежит.

Вопрос об отнесении расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, так как при ее подаче Ханты-Мансийское УФАС России не уплачивало государственную пошлину.

Статья 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает освобождение государственных органов, органов местного самоуправления, выступающих по делам, рассматриваемым в арбитражных судах в качестве истцов или ответчиков, от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.12.2011 по делу N А75-7982/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк