Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2012 г. N 09АП-1642/12

г. Москва

29 марта 2012 г.

Дело N А40-100206/11-75-420

Резолютивная часть постановления объявлена "22" марта 2012 г..

Постановление изготовлено в полном объеме "29" марта 2012 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей С.Н. Крекотнева, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2011 г. по делу N А40-100206/11-75-420, принятое судьей А.Н. Нагорной по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" ОГРН (1027700558698), 115172, г. Москва, ул. Б. Каменщики, д. 6, стр. 1 о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве ОГРН (1047705092380), 113184, г. Москва, ул. Ордынка М., д. 33, стр. 1 от 16.05.2011 г. N 16/84 "О привлечении к ответственности Открытого акционерного общества "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" за совершение налогового правонарушения" в части, не отменной решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 08.08.2011 N 21-19/077824

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованного лица - Моисеева Е.Н. по дов. N 282 от 25.01.2012

УСТАНОВИЛ

Решением от 07.12.2011 г.. Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные Открытым акционерным обществом "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" требования в полном объеме. Инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Открытым акционерным обществом "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя в судебное заседание не явился, отзыв на апелляционную жалобу представил.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, поскольку в части удовлетворения заявленных Открытым акционерным обществом "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по г. Москве от 16.05.2011 г.. N 16/84 в части не отмененной решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 08.08.2011 N 21-19/077824 за исключением вывода о привлечении Открытого акционерного общества "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы России N 5 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ОАО "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" по результатам которой составлен акт от 31.03.2011 г. N 16/09 (т. 5 л.д. 1-39) и с учетом возражений общества принято решение от 16.05.2011 г. N 16/84 "О привлечении к ответственности Открытого акционерного общества "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 15-50). Указанным решением заявитель привлечён к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 и пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1 822 540 руб. Также обществу начислены пени по состоянию на 16.05.2011 г. в размере 488 540 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (НДС) в сумме 9 052 701 руб., и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта. Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 08.08.2011 г. N 21-19/077824 (т. 1 л.д. 59-74) оспариваемое решение Инспекции отмены в части признания необоснованными расходов по налогу на прибыль организаций и вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношения с ООО "Стройтехмонтаж" за 2008 г., расходов по налогу на прибыль в виде затрат текущему ремонту за 2008-2009 г.г. В остальной части оспариваемое решение Инспекции оставлено без изменения, в связи с чем названное решение вступило в законную силу. Заявитель оспаривает решение Инспекции в части, не отменной решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 08.08.2011 г. N21-19/077824.

Основанием к принятию оспариваемого решения от 16.05.2011 г. N 16/84 послужил вывод Инспекции о необоснованном отнесении заявителем на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат, связанных с приобретением у ООО "Промпоставка" химической продукции, произведенной ООО "Усольехимпром", а также проведение налоговых вычетов по НДС по этим же операциям. По мнению суда апелляционной инстанции, данный вывод Инспекции является обоснованным по следующим основаниям.

По мнению суда первой инстанции, в период с 12.08.2009 г. по 31.12.2009 г. ОАО "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" приобретало у ООО "Промпоставка" химическую продукцию по договору от 28.07.2009 г.. N 102 согласно спецификациям NN 1-12 (т. 1 л.д. 75-89). Факт поставки химической продукции в количестве 679, 642 тонн на общую сумму 25 952 354,19 руб. подтверждается товарными накладными с отметками склада о получении, приходными ордерами о поступлении товара на склад и принятии его к учету, железнодорожными квитанциями о приеме груза, счетами-фактурами, счетами на оплату и платежными поручениями об оплате приобретенной продукции. В дальнейшем заявитель реализовал упомянутую химическую продукцию различным покупателям, при этом заявитель выступал как посредник. Всего по данным заявителя реализовано потребителям 679,642 тонн химической продукции на сумму 26 760 052,03 руб. Оценив представленные заявителем документы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Открытым акционерным обществом "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" выполнены все необходимые условия для отнесения на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат, связанных с приобретением у ООО "Промпоставка" химической продукции, произведенной ООО "Усольехимпром", а также проведение налоговых вычетов по НДС по этим же операциям. Однако судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела не было учтено следующее.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства в их совокупности и взаимосвязи, осуществляя проверку каждого доказательства, в том числе с позиции его достоверности и соответствия содержащихся в нем сведений действительности.

В данном случае из представленных заявителем железнодорожных квитанций:

УНО 920058981225, масса нетто 16 250 кг. УНО 920058981438, масса нетто 14 040 кг

УНО 920058981306, масса нетто 14 040 кг. УНО 920059004223, масса нетто 14 040 кг.

УНО 920059005157, масса нетто 14 040 кг. УНО 920059005793, масса нетто 14 040 кг.

УНО 920059005365, масса нетто 14 040 кг. УНО 920059161515, масса нетто 14 040 кг.

УНО 920059161406, масса нетто 14 040 кг. УНО 920059905123, масса нетто 14 040 кг.

УНО 920060214414, масса нетто 14 040 кг. УНО 920060215062, масса нетто 14 040 кг.

УНО 920060215178, масса нетто 14 040 кг. УНО 920060822694, масса нетто 3 834 кг.

УНО 920060822619, масса нетто 1 617 кг. УНО 920061551694, масса нетто 12 816 кг.

УНО 920061551538, масса нетто 14 040 кг. УНО 920062066544, масса нетто 13 896 кг.

УНО 920062066501, масса нетто 13 896 кг. УНО 920062066323, масса нетто 13 896 кг.

видно, что грузоотправителем указанно ООО "Усольехимпром" - производитель химической продукции. Грузополучателем указаны: ООО "Транспортная компания "Транссервисгрупп" (станция назначения СВЕРДЛОВСК ТОВАРНЫЙ), ООО "Кальмар-Т" (станция назначения МОСКВА ТОВАРНАЯ СМОЛЕНСКАЯ), ООО "Транспортная компания "ТСГ-Транс" (станция назначения СВЕРДЛОВСК ТОВАРНЫЙ), ООО "Производственное предприятие Химпласт" (станция назначения - САРЕПТА).

В ответе на запрос налогового органа производитель и грузоотправитель продукции - ООО "Усольехимпром" сообщило, что в адрес ООО "Промпоставка" и ОАО "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" товар не отгружало, в договорных отношениях с указанными обществами не состояло. Из указанного письма ООО "Усольехимпром" следует, что в тот же период на основании договора купли-продажи N И-93003/109 от 26.12.2005 г.товар отгружался в адрес ООО "ХГ Нитол". Из представленных ООО "Усольехимпром" договора N И-93003/109 от 26.12.2005 г., накладных и счетов-фактур следует, что даты товарных накладных идентичны датам квитанций о приеме груза и датам погрузки товара. Товарные накладные на отпуск готовой продукции на сторону (покупатель - ООО "Химическая группа "НИТОЛ") позволяют идентифицировать и соотнести вышеперечисленные квитанции о приеме груза по номерам контейнеров (в товарных накладных - вагонов). Таким образом, Инспекцией были представлены необходимые доказательства, свидетельствующие о том, что представленные заявителем в качестве подтверждения реальности хозяйственных операций с ООО "Промпоставка" не имеют к этим операциям никакого отношения.

Отклоняя данные доказательства, суд первой инстанции указал в обжалуемом решении, что сам по себе факт реализации ООО "Усольехимпром" химической продукции в адрес ООО "ХГ Нитол" нереальности взаимоотношений заявителя с ООО "Промпоставка" не подтверждает, поскольку не исключает возможности реализации ООО "ХГ Нитол" данной продукции иным лицам, в т.ч. ООО "Промпоставка" (или его поставщикам). Однако данный вывод основан на предположениях суда первой инстанции, поскольку не подтвержден никакими доказательствами. В свою очередь суд апелляционной инстанции исходит из того, что именно на налогоплательщике лежит обязанность доказывать обоснованность отнесения на затраты расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и правомерность проведения налоговых вычетов по НДС.

Также не может служить основанием для признания недействительным оспариваемого решения налогового органа то обстоятельство, что упомянутое письмо ООО "Усольехимпром" получено, по мнению заявителя, за пределами срока проведения налоговой проверки, поскольку сведения изложенные в этом письме исключают сам факт реальности осуществления поставки товара ООО "Усольехимпром" в адрес ООО "Промпоставка" и ОАО "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД". Представленные заявителем документы не опровергают данного вывода и сами по себе, без доказательств реальности осуществления сделок по приобретению заявителем у ООО "Промпоставка" произведенного ООО "Усольехимпром" товара, не могут служить основанием для признания недействительным решения налогового органа в оспариваемой части.

Также, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции пришел необоснованному вывод о том, что заключение эксперта, представленное Инспекцией не является допустимым доказательством.

В соответствии с заключением эксперта подписи от имени генерального директора ООО "Промпоставка" Распутина А.Л., изображения которых расположены в копиях Договора N 102 от 28.07.2009 г., Спецификациях N3 от 18.08.2009 г., N 5 от 22.09.2009 г., N 1 от 28.07.2009 г. выполнены не Распутиным А.Л., а другим лицом. Несмотря на то, что вывод был сделан в отношении изображений, из заключения следует, что представленные для исследования материалы признаны экспертом достаточными и пригодными для идентификации исполнителей подписей. В заключении эксперта отсутствует вероятностный вывод. Кроме того, условно-свободные образцы подписи и почерка Распутина А.Л. в протоколе объяснения от 25.12.2010 г. представлялись эксперту в оригинале.

Является необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган лишил налогоплательщика права на отвод эксперта, а также других прав, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует о подлинности подписи Распутина А.Л. на представленных заявителем документах. Руководитель заявителя был ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, ему разъяснены права, предусмотренные п. 7 ст. 95 Кодекса, однако какие-либо замечания к протоколу и к постановлению о назначении экспертизы он не указал. Кроме того, довод о нарушении Инспекцией данной процедуры налогоплательщиком не заявлялся ни в возражениях на Акт налоговой проверки, ни в апелляционной жалобе в УФНС по г. Москве, ни в исковом заявлении.

Также необоснованным является вывод суда первой инстанции о проявленной заявителем меры разумной предосторожности по следующим основаниям.

Дата заключения договора с ООО "Промпоставка" - 28.07.2009 года, дата выписки из ЕГРЮЛ -11.08.2009 год. Следовательно, указанный договор был подписан заявителем до того, как он удостоверился о действительном существовании спорного контрагента. Кроме того, заявителем осуществлялась 100% предоплата, хотя условиями договора это не предусматривается. При этом, никто из сотрудников ОАО "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" никогда не встречался с представителями ООО "Промпоставка". Заявление Ануфриенко B.C. о том, что он контактировал с представителями ООО "ПРОМПОСТАВКА" путем электронной почты ничем не подтверждено. По сути, ОАО "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" перечисляет деньги никому не известной организации (не имеющей сайта в сети ИНТЕРНЕТ) только на основании факта ее государственной регистрации и наличия выписки ЕЕРЮЛ, что не может свидетельствовать о должной осмотрительности.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Инспекцией представлены доказательства, свидетельствующие не только о недостоверности документов, представленных ОАО "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" в подтверждение реальности осуществления поставки товара ООО "Усольехимпром" в адрес ООО "Промпоставка" и ОАО "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД". Представленные заявителем документы не опровергают данного вывода и сами по себе, без доказательств реальности осуществления сделок по приобретению заявителем у ООО "Промпоставка" произведенного ООО "Усольехимпром" товара, не могут служить основанием для признания недействительным решения налогового органа в оспариваемой части. В этой связи решение суда в части удовлетворения заявленных Открытым акционерным обществом "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по г. Москве от 16.05.2011 г.. N 16/84 в части не отмененной решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 08.08.2011 N 21-19/077824 за исключением вывода о привлечении Открытого акционерного общества "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Является обоснованным вывод суда первой инстанции о неправомерном привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку указанное правонарушение не было установлено и отражено в акте выездной налоговой проверки от 31.03.2011 г. N 16/09 (т. 5 л.д. 1-39).

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2011 по делу N А40-100206/11-75-420 изменить.

Отменить решение суда в части удовлетворения заявленных Открытым акционерным обществом "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по г. Москве от 16.05.2011 г.. N 16/84 в части не отмененной решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 08.08.2011 N 21-19/077824 за исключением вывода о привлечении Открытого акционерного общества "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отказать Открытому акционерному обществу "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции федеральной налоговой службы России N 5 по г. Москве от 16.05.2011 г.. N 16/84 в части не отмененной решением Управления федеральной налоговой службы по г. Москве от 08.08.2011 N 21-19/077824 за исключением вывода о привлечении Открытого акционерного общества "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Открытого акционерного общества "ЭВЕРЕСТ-ТРЕЙД" государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.Н. Крекотнев В.Я. Голобородько