Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2012 г. N 09АП-2045/12

город Москва

21 марта 2012 г.

N А40-60755/11-139-507

Резолютивная часть постановления объявлена 19.03.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 21.03.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей:	Н.Н. Кольцовой, Веклича Б.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Лаухиной А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2011 г. по делу N А40-60755/11-139-507, принятое судьей И.В. Корогодовым,

по заявлению ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" (ОГРН 1037701021841, 107228,Москва, Новорязанская, д.12)

к ФАС России (123995,Москва, Садовая Кудринская, д.11)

третье лицо: ОАО "Российские железные дороги" (107802,Москва, Новая Басманная, д. 2)

об обязании внести изменения в реестр

при участии:

от заявителя:	Эргешов В.Н. по доверенности N 2135-ю от 04.05.2011;
от ответчика: от третьего лица:	Плиев Р.Р. по доверенности N ИА/35194 по доверенности от 16.09.2011; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" (далее - заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - ФАС) об обязании внести изменения в реестр - в наименование товарного рынка, на котором заявитель оказывает услуги и изложить его в следующей редакции: "сопровождение и охрана грузов в пути следования на железнодорожном транспорте" и исключении предприятия из реестра организаций, занимающих доминирующее положение на товарном рынке сопровождения и охраны грузов в пути следования на железнодорожном транспорте.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2011 суд обязал ФАС России внести изменения в реестр - в наименование товарного рынка, на котором заявитель оказывает услуги и изложить его в следующей редакции: "сопровождение и охрана грузов в пути следования на железнодорожном транспорте", а также исключил ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" из реестра организаций, занимающих доминирующее положение на товарном рынке сопровождения и охраны грузов в пути следования на железнодорожном транспорте.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ФАС России в апелляционной жалобе просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указывает, что суд первой инстанции пришел к ошибочным выводам о существовании единых границ "товарного рынка по сопровождению и охране грузов в пути следования на железнодорожном транспорте", являющегося совокупностью нескольких невзаимозаменяемых товарных рынков и на котором доминирующее положение заявителя не устанавливалось. Указанный вывод суда противоречит выводам, изложенным в постановлениях ФАС МО от 23.03.2011 по делам N А40-53222/10-153-292 и N А40-53223/10-152-289. Полагает, что с учетом того, что заявитель не обращался в ФАС России об исключении его из реестра по товарному рынку сменного сопровождения и охраны грузов в пути следования, суд первой инстанции вышел за пределы своей компетенции, поскольку вопросы ведения реестра, в том числе, включение и исключение из реестра хозяйствующих субъектов, в силу постановления Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 относятся к полномочиям ФАС России, которая при принятии соответствующих решений производит анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке в определяемых антимонопольным органом продуктовых границах. Поскольку ФАС России установлен такой товарный рынок как сменное сопровождение и охрана грузов в пути следования на железнодорожном транспорте, на котором заявитель занимает доминирующее положение с долей рынка более 35%, постольку включение ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" в реестр не нарушает его прав и законных интересов.

Предприятие представило отзыв на апелляционную жалобу, в судебном заседании представители просили оставить судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание 3-е лицо не явилось, извещено надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, отзыв на апелляционную жалобу не представило, в связи с чем апелляционный суд полагает возможным рассмотреть дело без его участия в порядке, предусмотренным ст. 156 АПК РФ.

Предприятием заявлено ходатайство о проведении судебного разбирательства в закрытом судебном заседании в связи с наличием в деле письма ОАО "РЖД" от 22.06.2010, содержащего, по мнению заявителя, сведения, составляющие коммерческую тайну ОАО "РЖД".

В удовлетворении ходатайства отказано, поскольку указанное ходатайство в суде первой инстанции не заявлялось, полномочий действовать в защиту интересов 3-го лица у заявителя не имеется, в ходатайстве не указано, какие конкретно сведения, содержащиеся в письме ОАО "РЖД" от 22.06.2010, отнесены Федеральным законом от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" к сведениям, составляющим коммерческую тайну.

Ходатайство ФАС России о привлечении к участию в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора ОАО "Уралэлектромедь" отклонено, поскольку в апелляционной инстанции согласно ч. 3 ст. 266 АПК РФ не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы жалобы и отзыва на нее, считает, что решение подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ) по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ФГП ВО ЖДТ России обратилось в ФАС России с заявлением от 24.02.2011 N Ю-25/11-01, содержащим требования о внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (далее - Реестр), а именно, указать наименование товарного рынка, на котором ФГП ВО ЖДТ России оказывает услуги, в следующей редакции "сопровождение и охрана грузов в пути следования на железнодорожном транспорте", а также исключении ФГП ВО ЖДТ России из реестра организаций, занимающих доминирующее положение на товарном рынке "сопровождение и охрана грузов в пути следования на железнодорожном транспорте".

ФАС России, рассмотрев заявление ФГП ВО ЖДТ России, отказала во внесении изменений наименования товарного рынка, на котором ФГП ВО ЖДТ России оказывает услуги и занимает доминирующее положение. В качестве основания для отказа антимонопольным органом указано на постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.03.2011 г. N КА-А40/1763-11-2 по делу N А40-53222/10-153-292, в соответствии с которым антимонопольным органом и судами установлено, что ФГП ВО ЖДТ России занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по сменному сопровождению и охране грузов в пути следования на железнодорожном транспорте.

Полагая, что отказ ФАС России об исключении сведений о ФГП ВО ЖДТ России из реестра является нарушением обязательств, возложенных на административный орган Законом о защите конкуренции и Правилами, ФГП ВО ЖДТ России обратилось в Арбитражный суд г. Москвы.

Удовлетворяя требования заявителя, арбитражный суд первой инстанции сослался на нарушение антимонопольным органом пункта 12 Правил и пункта 3.59 Административного регламента, поскольку антимонопольный орган не совершил каких-либо действий, необходимых для рассмотрения заявления предприятия от 24.02.2011 по установленной административной процедуре и согласно подпункту "в" пункта 14 Правил обязал ФАС России внести изменения в реестр - в наименование товарного рынка, на котором заявитель оказывает услуги и изложить его в следующей редакции: "сопровождение и охрана грузов в пути следования на железнодорожном транспорте" и исключил сведения о хозяйствующем субъекте - ФГП ВО ЖДТ России как организации, занимающей доминирующее положение на товарном рынке сопровождения и охраны грузов в пути следования на железнодорожном транспорте из реестра.

При этом суд признал ссылку ФАС России в письменном отказе на постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.03.2011 г. N КА-А40/1763-11-2 по делу N А40-53222/10-153-292 несостоятельной, поскольку пришел к выводу, что в рамках указанного выше дела рассматривались требования Федерального агентства железнодорожного транспорта и ФГП ВО ЖДТ России к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решения от 12.04.2010 по делу N1 15/4-10, в том числе, о нарушении ФГП ВО ЖДТ России пп. 3 п. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, но не исследовался вопрос исключения сведений об ФГП ВО ЖДТ России из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов.

Апелляционный суд полагает указанные выводы суда ошибочными в связи со следующим.

Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года N 331, установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии с пп. 8 п. 1 ст. 23 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр). Порядок формирования и ведения Реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Правила устанавливают порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - хозяйствующий субъект). Формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.

В соответствии с п. 3 Правил, формирование и ведение реестра осуществляется путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Пунктом 4 Правил установлено, что включение сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению ФАС России.

Под товаром, в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции, понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с п. 2 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, под товаром понимается продукт деятельности (включая работы, услуги), предназначенный для продажи или обмена.

Обязательное сопровождение и охрана грузов при перевозках железнодорожным транспортом предусмотрена приказом МПС России от 18.06.2003 N 38 "Об утверждении Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей и перечней грузов, требующих обязательного сопровождения и охраны", разработанных на основании ст. 17 Устава железнодорожного транспорта.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 N 643 в пп. "к" п. 3 Перечня работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожного транспорта (далее - Перечень), предусмотрена дополнительная работа (услуга), связанная с перевозкой грузов железнодорожным транспортом общего пользования: сопровождение и охрана грузов в пути следования и на железнодорожных станциях.

Общероссийским классификатором услуг населению, утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 N 163 установлен такой вид услуги как организация охраны и сопровождения груза в процессе его перевозки и хранения (код 023415/9/).

Исходя из указанных нормоположений, суд первой инстанции посчитал, что сменное и постоянное сопровождение и охрана грузов в пути следования и на железнодорожных станциях относится к общей услуге по сопровождению и охране грузов, однако в рамках рассмотрения заявления предприятия о внесении изменения в наименование товарного рынка антимонопольный орган не произвел анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке сопровождения и охраны грузов в пути следования на железнодорожном транспорте.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии со статьей 23 Федерального закона от 10.02.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" охрана грузов в пути следования и на железнодорожных станциях обеспечивается перевозчиком за счет собственных средств либо по договору с ведомственной охраной федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта или другими организациями, за исключением обеспечиваемых грузоотправителями или грузополучателями охраны и сопровождения грузов в соответствии с Федеральным законом от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав), либо договором.

Приложением N 3 к приказу МПС России N 38 от 18.06.2003 "Об утверждении Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей и перечней грузов, требующих обязательного сопровождения и охраны" (далее - Приказ МПС России N 38) утвержден перечень грузов, требующих обязательного сменного сопровождения и охраны в пути следования.

Согласно пункту 2 Приказа МПС России N 38 сменное сопровождение грузов осуществляется со сменой проводников в пути следования грузов. Такое сопровождение груза осуществляется ведомственной охраной. Сменные проводники ведомственной охраны являются лицами, уполномоченные грузоотправителем, грузополучателем на сопровождение груза в пути следования на основании договора.

Исходя из анализа изложенных выше положений приказа МПС России N 38, усматривается наличие специфического товарного рынка - оказание услуг по сменному сопровождению и охране грузов в пути следования на железнодорожном транспорте.

Приказом ФАС России от 26.05.2004 N 109 (с изменениями от 03.04.2007 N 100), ФГП ВО ЖДТ России включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. В разделе Реестра указано, что доля, которую занимает ФГП ВО ЖДТ РФ на рынке услуг по сменному сопровождению и охране грузов в пути следования на железнодорожном транспорте, составляет более 50 процентов.

Таким образом, антимонопольный орган с учетом пункта 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5, правомерно установил, что ФГП ВО ЖДТ РФ занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по сменному сопровождению и охране грузов в пути следования на железнодорожном транспорте.

Кроме того, указанная позиция подтверждается выводами, изложенными в постановлениях ФАС МО от 23.03.2011 по делам N А40-53222/10-153-292 и N А40-53223/10-152-289.

Исходя из изложенных обстоятельств ссылка суда первой инстанции на то, что в рамках рассмотрения заявления предприятия о внесении изменения в наименование товарного рынка антимонопольный орган не произвел анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке сопровождения и охраны грузов в пути следования на железнодорожном транспорте, ошибочна, поскольку в рамках своих полномочий при включении в Реестр предприятия ФАС России произвела анализ и оценку состояния конкурентной среды на ином товарном рынке. При этом судебная коллегия учитывает, что заявитель не обращался в ФАС России с требованием об исключении его из Реестра как хозяйствующего субъекта занимающего доминирующее положение на рынке оказания услуг по сменному сопровождению и охране грузов в пути следования на железнодорожном транспорте. Поскольку в указанный Реестр заявитель как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке оказания услуг по сопровождению и охране грузов в пути следования на железнодорожном транспорте никогда не включался, у суда первой инстанции не было оснований для исключения ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" из реестра организаций, занимающих доминирующее положение на товарном рынке сопровождения и охраны грузов в пути следования на железнодорожном транспорте.

Таким образом, апелляционный суд не усматривает нарушение антимонопольным органом пункта 12 Правил и пункта 3.59 Административного регламента, поскольку антимонопольный орган не должен был исследовать товарный рынок оказания услуг по сопровождению и охране грузов в пути следования на железнодорожном транспорте в связи с тем, что в Реестре заявитель не значится как хозяйствующий субъект, занимающий на нем доминирующее положение.

Доказательств того, что предприятие не занимает доминирующего положения на рынке оказания услуг по сменному сопровождению и охране грузов в пути следования на железнодорожном транспорте, в деле не имеется.

Поскольку права и законные интересы заявителя оспариваемым отказом не нарушены, постольку оснований для внесения в Реестр изменений в части наименования товарного рынка у судебной коллегии не имеется.

При указанных обстоятельствах, апелляционная коллегия находит апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению, в связи с чем решение суда следует отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2011 г. по делу N А40-60755/11-139-507 отменить.

В удовлетворении требований ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" отказать полностью.

Взыскать с ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" в доход федерального бюджета 1000 рублей по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Н.Н. Кольцова Б.С. Веклич