Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2012 г. N 09АП-4406/12

г. Москва

21 марта 2012 г.

Дело N А40-94654/11-91-407

Резолютивная часть постановления объявлена 15.03.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.03.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

Судей Е.А. Солоповой, Л.Г. Яковлева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИ ФНС России N 48 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2011 по делу N А40-94654/11-91-407, принятое судьей Я.Е. Шудашевой по заявлению ООО "Транснефтьсервис С" (ОГРН 1027739473398, 127051, г. Москва,

Б. Сухаревский пер., д. 19, стр. 2) к МИ ФНС России N 48 по г. Москве о признании недействительным решения от 18.02.2011 N 158/20-11/18 в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя- Ломизе А.С, по дов. N 9/02 от 11.01.2012, Дьякова И.С. по дов. N 8/02 от 11.01.2012, Акчурина Г.М. по дов. N10/02 от11.01.2012,

от заинтересованного лица - Захаров И.В. по дов. N 06-11/12-47 от 15.03.2012, Мостовой К.В. по дов. N 03-11/12-2 от 10.01.2012,

УСТАНОВИЛ

ООО "Транснефтьсервис С" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России N 48 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.02.2011 N 158/20-11/18, с учетом решения УФНС по г. Москве от 13.05.2011 N 21-19/046942, в части пунктов 3 и 3.1 резолютивной части решения в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 45 511 786 руб., налог на добавленную стоимость в размере 19 778 492 руб.; пункта 3.2 резолютивной части решения в части предложения зачесть суммы излишне уплаченного налога на прибыль в размере 2 227 748 руб.; пунктов 1 и 3.3 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, и предложения уплатить налоговые санкции в размере, приходящемся на суммы налогов, доначисление которых обжалуется обществом; пунктов 2 и 3.4 резолютивной части решения в части предложения уплатить пени в размере, приходящемся на суммы налогов, доначисление которых обжалуется обществом.

Решением суда от 28.12.2011 требования налогоплательщика удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, указывая на нарушение судом норм материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества возражал против доводов жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет всех налогов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт от 31.12.2010 N 390/20-11/119 (т. 1, л.д. 49-81) и с учетом возражений налогоплательщика вынесено решение от 28.02.2011 N 158/20-11/18 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 82-151, т. 2 л.д. 1-3).

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в УФНС России по г. Москве, решением которого от 13.04.2011 N 21-19/046942 (т. 2, л.д. 4-10) апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, решение инспекции - без изменения, утверждено и вступило в законную силу.

В судебном порядке заявитель обжалует решение инспекции с учетом названного решения УФНС России по г. Москве в части пунктов 3 и 3.1 резолютивной части решения в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 45 511 786 руб., налог на добавленную стоимость в размере 19 778 492 руб.; пункта 3.2 резолютивной части решения в части предложения зачесть суммы излишне уплаченного налога на прибыль в размере 2 227 748 руб.; пунктов 1 и 3.3 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, и предложения уплатить налоговые санкции в размере, приходящемся на суммы налогов, доначисление которых обжалуется обществом; пунктов 2 и 3.4 резолютивной части решения в части предложения уплатить пени в размере, приходящемся на суммы налогов, доначисление которых обжалуется обществом.

Налог на прибыль. По п. 1.1 решения - определение срока полезного использования нематериального актива.

В апелляционной жалобе инспекция приводит доводы о том, что обществом в нарушение п. 2 и п. 5 ст. 258 НК РФ неправомерно определен срок полезного использования нематериального актива - специального программного обеспечения автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии (далее - СПО АИИС КУЭ, программный продукт) в расчете на 3,5 года, что повлекло за собой неверное определение налоговой базы по налогу на прибыль в 2008-2009 гг. В результате допущенного нарушения амортизация по СПО АИИС КУЭ в 2008 г. завышена, а в 2009 г. занижена, что привело в 2008 г. к неуплате налога на прибыль в размере 19 140 464 руб., в 2009 г. к переплате налога на прибыль в размере 2 227 748 руб.

По мнению налогового органа, срок полезного использования СПО АИИС КУЭ должен быть установлен в расчете на 10 лет, поскольку отсутствует какая-либо возможность его надежного определения.

Доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции и правомерно им отклонены.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что заявитель правомерно определил срок полезного использования СПО АИИС КУЭ в расчете на 3,5 года, исходя из полезного срока использования данного нематериального актива, обусловленного соответствующими договорами - договорами на поставку электрической энергии дочерним обществам ОАО "АК "Транснефть".

В соответствии с п. 2 ст. 258 НК РФ определение срока полезного использования объекта нематериальных активов производится, в частности, исходя из полезного срока использования нематериальных активов, обусловленного соответствующими договорами.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что определение срока полезного использования СПО АИИС КУЭ правомерно обусловлено соответствующими договорами, поскольку иным образом приобретенный программный продукт не мог быть использован до момента изменения программного продукта - его модификации: СПО АИИС КУЭ создавалась исключительно для использования в рамках договорных отношений между заявителем и дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть", что подтверждается договорами простого товарищества и генерального подряда на создание СПО АИИС КУЭ, заключенными с дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть"; технической документацией на СПО АИИС КУЭ.

Срок полезного использования СПО АИИС КУЭ установлен исходя из ограничительных условий действия доходных договоров. При этом у общества на дату постановки спорного нематериального актива на учет отсутствовали какие-либо законные основания для определения его срока полезного использования иначе, как 3,5 года.

Довод инспекции о том, что спорный программный продукт мог использоваться и использовался для обслуживания иных потребителей, отличных от дочерних обществ "АК "Транснефть", опровергается договором на разработку программы, технической документацией на актив, а также договором на проведение работ по модификации.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что факторы, которые налоговый орган устанавливает при определении срока полезного использования нематериального актива, не предусмотрены требованиями налогового законодательства.

Налоговый орган необоснованно переквалифицировал работы по модификации программного продукта, выполненные подрядчиком ООО "МРЭ", в работы по настройке программного продукта, поскольку критерии, которые налоговый орган использовал при квалификации работ, не основаны на законе и практике хозяйственных отношений.

Цена работ не является критерием для квалификации работ как настройки или как модернизации, особенно если работы выполнялись в период экономического кризиса. Рыночную стоимость работ по модификации программы налоговый орган не определял.

В ходе налоговой проверки, а также в решении анализ фактически выполненных работ, изменений, произведенных в программном продукте, инспекцией не производился, в связи с чем переквалификация спорных работ является необоснованной.

Суд первой инстанции, признавая незаконным решение инспекции, правомерно указал, что налоговый орган при осуществлении спорных доначислений нарушил требования ст. 89 НК РФ, так как вышел за период налоговой проверки. Спорный программный продукт был поставлен на учет и обществом был определен срок его полезного использования, которые оспариваются инспекцией, в 2007 г.

При этом период выездной налоговой проверки общества установлен с 01.01.2008 по 31.12.2009.

На тот факт, что спорный нематериальный объект поставлен на учет и срок его полезного использования определен в налоговом периоде, не входящем в период налоговой проверки, указано также в оспариваемом решении инспекции.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что позиция инспекции, изложенная в мотивировочной части решения налогового органа, противоречит выводам, изложенным в резолютивной части решения инспекции.

Как правильно установлено судом первой инстанции, налоговый орган в мотивировочной части решения произведенные работы квалифицирует как "настройку", затраты на которые единовременно включаются в состав расходов текущего периода. Однако в расчете, положенном в основу резолютивной части решения, инспекция указывает, что спорные затраты на модификацию программного продукта носят капитальный характер и должны увеличивать первоначальную стоимость нематериального актива, такие расходы списываются инспекцией через амортизацию.

Суд первой обоснованно указал на то, что при вынесении решения налоговый орган допустил существенное нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, отразив в решении новые основания для доначисления налогов, не изложенные в акте проверки.

Таким образом, заявитель был лишен права представить свои возражения относительно доводов, фактически положенных в основу оспариваемого решения. Данное обстоятельство в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что является основанием для признания решения незаконным.

Как правильно установлено судом первой инстанции, заявитель правомерно, руководствуясь положениями ст. ст. 256-258 НК РФ определил срок полезного использования СПО АЛИС КУЭ, исходя из полезного срока использования нематериального актива, обусловленного соответствующими договорами.

Согласно п. 1 ст. 256 НК РФ имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации, признаются амортизируемым имуществом.

В соответствии с п. 1 ст. 258 НК РФ сроком полезного использования амортизируемого имущества признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи.

В соответствии с п. 2 ст. 258 НК РФ определение срока полезного использования объекта нематериальных активов производится исходя из срока действия патента, свидетельства и (или) из других ограничений сроков использования объектов интеллектуальной собственности в соответствии с законодательством Российской Федерации или применимым законодательством иностранного государства, а также исходя из полезного срока использования нематериальных активов, обусловленного соответствующими договорами.

Только по тем нематериальным активам, по которым невозможно на дату ввода в эксплуатацию определить срок полезного использования объекта нематериальных активов, нормы амортизации устанавливаются в расчете на срок полезного использования, равный 10 годам (но не более срока деятельности налогоплательщика).

Таким образом, в п. 2 ст. 258 НК РФ законодатель определил перечень документов, являющихся основанием для определения срока полезного использования нематериального актива в соответствии с содержащимися в данных документах ограничениями: исходя из срока действия патента; исходя из срока действия свидетельства; исходя из срока использования объектов в соответствии с законодательством РФ или применимым законодательством иностранного государства; исходя из срока использования объектов, обусловленного соответствующими договорами.

Таким образом, нормы ст. ст. 256-258 НК РФ предусматривают то, что при определении срока полезного использования нематериального актива налогоплательщик должен исходить из того срока полезного использования, который установлен в перечисленных документах на момент ввода объекта в эксплуатацию. Таким образом, налогоплательщик определяет срок, в течение которого в соответствии с приведенными документами актив будет приносить доход (выгоду) от его использования.

При этом, как правомерно указал суд первой инстанции, налогоплательщик вправе установить максимальный срок полезного использования нематериального актива в расчете на 10 лет только в том случае, если ни в одном документе, перечисленном в п. 2 ст. 258 НК РФ, не содержится ограничительных сроков для его использования.

Обществом при определении срока полезного использования нематериального актива соблюдены все перечисленные требования, установленные ст.ст. 256-258 НК РФ.

Как установлено материалами дела, в 2004 г. обществом заключены договоры простого товарищества с дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть", предметом которых являлось объединение сторонами своих вкладов и совершение совместных действий с целью создания автоматизированной информационно-измерительной системы (АИИС) автоматизированной системы коммерческого учета электроэнергии (АСКУЭ) на объектах дочерних обществ ОАО "АК "Транснефть" (т. 2, л.д. 73-88, т. 39, л.д. 33-150, т. 40, л.д. 1-30).

Во исполнение данных договоров обществом заключены договоры генерального подряда с ЗАО "Ордината" на выполнение комплексной работы по созданию и вводу в промышленную эксплуатацию автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии (АИИС КУЭ), соответствующей регламентам и техническим требованиям, действующим на момент сдачи АИИС КУЭ в промышленную эксплуатацию, и договору о присоединении к торговой системе оптового рынка, применительно к дочерним обществам ОАО "АК "Транснефть" - абонентам общества (т. 2, л.д. 89-109, т. 38, л.д. 1-146).

Таким образом, из условий указанных договоров простого товарищества и договоров генерального подряда следует, что спорный нематериальный актив создавался исключительно для использования в рамках договорных отношений между заявителем и дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть".

Согласно технической документации на АИИС КУЭ одним из компонентов, входящим в состав АИИС КУЭ, созданной для предприятий ОАО "АК "Транснефть", является специальное программное обеспечение.

Использование программного обеспечения неразрывно связано с использованием оборудования, на котором оно установлено.

Факт того, что созданное специализированное программное обеспечение предназначалось для работы в составе создаваемой по договорам простого товарищества АИИС КУЭ и нигде более не могло быть использовано, подтверждается документами, представленными обществом.

В материалы дела представлено техническое задание на разработку СПО АИИС КУЭ (т. 40, л.д. 31-35). В п. 1.3. данного документа определены цели его создания, а именно: разработка СПО АИИС КУЭ вызвана отсутствием на рынке программного обеспечения для автоматизированных систем, удовлетворяющих требованиям к АИИС КУЭ для предприятий с распределенной и разнородной инфраструктурой. Большинство рыночных АИИС КУЭ разработаны для целей автоматизации измерений и не включают в себя модель измерений потребления электрической энергии предприятия. Создаваемая АИИС КУЭ должна решить задачи коммерческого учета электроэнергии с точки зрения информационной системы и обеспечить единое представления полного объема статической информации, согласно которой выполняются процедуры коммерческого учета электроэнергии субъекта ОРЭ.

Таким образом, довод инспекции об универсальности СПО АИИС КУЭ и возможности его использования с иными покупателями электроэнергии несостоятелен, поскольку СПО АИИС КУЭ разработана ЗАО "ОРДИНАТА" под специфические требования заявителя и ОАО "АК "Транснефть".

Также представлена технологическая инструкция на АИИС КУЭ, утвержденная разработчиком - ЗАО "Ордината" (т. 2 л.д. 110-114). В разделе общие сведения о АИИС КУЭ указано, что автоматизированная информационно-измерительная система коммерческого учета электроэнергии общества разработана в целях организации коммерческого учета электроэнергии предприятий ОАО "АК "Транснефть" в соответствии с техническими требованиями НИ "АТС" и предназначена для автоматизированного учета потребляемой предприятиями "ОАО "АК "Транснефть" электроэнергии и мощности на оптовом рынке электроэнергии и мощности (ОРЭ)".

Кроме того, в приложении А к инструкции указаны сведения о местах организации информационно-вычислительного комплекса (ИВК), в состав которого входит специальное программное обеспечение, и типах используемых устройств сбора и передачи данных (УСПД). Согласно данным сведениям местами организации ИВК значатся дочерние общества ОАО "АК "Транснефть", перечень которых является закрытым.

Заявителем представлен технорабочий проект на создание АИИС КУЭ и специального программного обеспечения, утвержденный обществом и ЗАО "Ордината" (т. 2, л.д. 115-117)

В пояснительной записке к техническому проекту в разделе "общие положения" указано, что специальное программное обеспечение ИВК Автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии общества для предприятий ОАО "АК "Транснефть".

В формуляре на СПО ИИС КУЭ к эксплуатационной документации в разделе "Основные характеристики. Перечень реализуемых функций" определено, что СПО ИВК ТНС предназначено для работы в составе автоматизированной информационно-измерительной системы общества, осуществляющей коммерческий учет электроэнергии, потребляемой по точкам поставки.

В разделе "общие сведения" также указано, что специальное программное обеспечение информационно-вычислительного комплекса Автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии общества для предприятий ОАО "АК "Транснефть".

Также обществом представлено описание типа средств измерений, утвержденного ГЦИ СИ ФГУП "ВНИИМС по итогам проведения испытаний системы АИИС КУЭ (т. 2, л.д. 118-127). Утверждение типов средств измерений, планируемых для производства и использования, является одной из форм обязательного государственного метрологического контроля.

Согласно ст. 14 Закона РФ "Об утверждении типа средств измерений" средства измерений должны пройти обязательные испытания и получить сертификат Госстандарта России об утверждении типа средств измерений.

В соответствии с порядком проведения испытаний и утверждения типа средств измерений, утвержденным постановлением Госстандарта России от 08.02.1994 N 8, описание типа средства измерений является неотъемлемой частью сертификата об утверждении типа средств измерений. Утвержденный тип средств измерений вносится в Государственный реестр средств измерений.

Таким образом, государственный реестр средств измерений является официальным информационным ресурсом, содержащим сведения о разрешенных к гражданскому обороту и применению средствах измерений, а также их характеристиках.

В таблице N 1 описания типа средств измерения приведен перечень измерительно-вычислительных комплексов, входящих в состав АИИС КУЭ и свидетельствующий о том, что созданная АИИС КУЭ предназначена для коммерческого учета электроэнергии на объектах дочерних обществ ОАО "АК "Транснефть".

В приложении N 2 к настоящему документу содержится информация о комплектности АИИС КУЭ, согласно которому специализированное программное обеспечение является неотъемлемой частью АИИС КУЭ.

Таким образом, из описания типа средств измерений, являющееся неотъемлемым приложением к сертификату об утверждении АИИС КУЭ в качестве типа средства измерения прямо следует, что СПО АИИС КУЭ было специально создано для использования в рамках договорных отношений между обществом и дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть".

На основании исследования представленных в материалы дела договоров простого товарищества, договоров генерального подряда и технических документов на программный продукт, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что СПО АИИС КУЭ разрабатывалось под нужды дочерних обществ ОАО "АК Транснефть" и предназначалось для использования исключительно в системе ОАО "АК Транснефть".

Создатели АИИС КУЭ не предусматривали и не планировали проведения каких-либо модификаций как самой системы, так и программного обеспечения, входящее в ее состав.

Как правильно установил суд первой инстанции, в связи с тем, что область применения созданного нематериального актива ограничена возможностью его использования исключительно в рамках поставки электроэнергии дочерним обществам ОАО "АК "Транснефть", общество при установлении срока полезного использования СПО АИИС КУЭ вынуждено было исходить из срока действия доходных договоров электроснабжения, заключенных с дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть" (т. 2, л.д. 128-138, т. 37, л.д. 1-109).

При этом, действовавшие на дату ввода в эксплуатацию нематериального актива договоры с дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть", предусматривали срок действия до 24 часов 00 мин. 31.12.2010 года.

На основании того, что срок действия договоров электроснабжения ограничен 31.12.2010, а СПО АИИС КУЭ введено в эксплуатацию 28.06.2007, что подтверждается приказом от 28.06.2007 N 1/НМА (т. 2, л.д. 139-140) и актом от 28.06.2007 N 1 (т. 2, л.д. 142-143), общество правомерно, руководствуясь п. 2 ст. 258 НК РФ, определило срок полезного использования нематериального актива в расчете на 3,5 года (с момента ввода в эксплуатацию до момента окончания срока действия доходных договоров).

Таким образом, в соответствии с п. 2 ст. 258 НК РФ обществом правомерно установлен срок полезного использования СПО АИИС КУЭ в расчете на 3,5 года, исходя из полезного срока использования данного нематериального актива, обусловленного соответствующими договорами - договорами на поставку электрической энергии дочерним обществам ОАО "АК "Транснефть".

У заявителя отсутствовали какие-либо законные основания для определения срока полезного использования нематериального актива иначе, как 3,5 года, поскольку данный нематериальный актив специально создан для использования в рамках данных договорных отношений.

На момент ввода СПО АИИС КУЭ в эксплуатацию руководство общества располагало информацией о том, что данные договоры по истечении срока их действия не будут перезаключены.

Факт незаключения в последствии новых договоров с дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть" инспекцией не оспаривается.

На основании информации, что договоры на поставку электроэнергии с дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть" будут расторгнуты досрочно, руководством общества принято решение о модификации СПО АИИС КУЭ в целях изменения программного продукта и получения возможности его использования в отношениях с иными организациями и на ином оборудовании - потребителями электроэнергии. Данное обстоятельство подтверждается приказом от 01.12.2008 N 001/М (т. 2, л.д. 144).

С целью проведения модификации программного продукта обществом заключен договор подряда с ООО "МРЭ" от 01.12.2008 N 01/12-08 (т. 2, л.д. 148-150, т. 3, л.д. 1-5) на выполнение работ по созданию моделей объектов измерения по иным группам точек поставки потребителей общества (не входящим в структуру ОАО "АК "Транснефть") и (а не только) внесению изменений в базу данных специального программного обеспечения АИИС КУЭ.

В Техническом задании, являющемся приложением к договору подряда, указано, что модель объекта измерений должна быть разработана в соответствии со структурой базы данных СПО АИИС КУЭ ТИС. Только после проведение модификации, получившееся программное обеспечение стало возможным использовать в рамках договорных отношений с потребителями, не входящими в структуру ОАО "АК "Транснефть".

При этом согласно п. 27 ПБУ 14/2007 "Учет нематериальных активов", утвержденного приказом от 27.12.2007 N 153н в случае существенного изменения продолжительности периода, в течение которого организация предполагает использовать актив, срок его полезного использования подлежит уточнению.

В этой связи, обществом обоснованно пересмотрен срок полезного использования нового программного обеспечения и установлен в расчете на 10 лет.

Данные обстоятельства доказывают отсутствие у общества не только намерения, но и в принципе технической возможности эксплуатации программного обеспечения вне системы "АК Транснефть" вплоть до выполнения работ по модификации. Вместе с тем, налоговый орган не оспаривает факт выполнения указанных работ, равно как и их необходимость для применения во взаимоотношениях с иными покупателями электроэнергии.

Доводы налогового органа, о возможности СПО АИИС КУЭ обслуживать иные объекты учета в период действия договоров с дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть", оценены и обоснованно признаны судом первой инстанции необоснованными.

В обоснование своей позиции налоговый орган приводит сведения, полученные с сайта "ЭнергоПроект". Однако, как обоснованно указал суд первой инстанции, на данном сайте представлена презентация АИИС КУЭ разработки НПО "Мир" (иного разработчика, не имеющего отношения к настоящему делу), СПО которого не может быть идентично по своим характеристикам с СПО АИИС КУЭ ТНС, поскольку последнее разрабатывалось ЗАО "Ордината" и внедрялось исключительно под специальные требования дочерних обществ ОАО "АК "Транснефть".

Инспекция указывает, что в результате произведенных работ внесены изменения только в базу данных программы, что является ее настройкой, а не модификацией. Однако данные доводы инспекции опровергаются представленными заявителем документами.

Как следует из договора подряда, заключенного с ООО "МЭР" от 01.12.2008 N 01/12-08, в целях использования программного продукта в договорных отношениях с новыми организациями - потребителями электроэнергии, требуется произвести целый комплекс работ по созданию моделей объектов измерения, в том числе обследование и актуализация данных по объектам измерения; разработка модели измерений; внесение изменений в базу данных СПО АИИС КУЭ ТНС; испытание СПО АИИС КУЭ ТНС.

Таким образом, довод инспекции о том, что в рамках спорных работ только вносились изменения в базы данных, опровергается содержанием данного договора подряда.

Инспекция также ссылается на то, что внесенные в СПО АИИС КУЭ ТНС изменения не могли существенным образом повлиять на срок его использования, поскольку были недорогими и носили незначительный характер по сравнению с первоначальной стоимостью нематериального актива.

Однако стоимость произведенных работ не является критерием, позволяющим квалифицировать произведенные работы как модификацию или как "настройку". При этом налоговый орган не исследовал и не определял рыночную стоимость работ по модификации.

Фактически налоговый орган только на основании стоимости, в отсутствии детального анализа произведенных работ делает вывод о "настройке" программного продукта. Анализ и описание работ, которые налоговый орган квалифицирует как "настройку", в решении отсутствует.

Доводы инспекции о наличии отдельных факторов, указывающих на невозможность надежно определить срок полезного использования СПО АИИС КУЭ, противоречат НК РФ, основаны на предположениях и опровергаются представленными заявителем документами.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что срок полезного использования СПО АИИС КУЭ невозможно надежно определить, поскольку невозможно установить срок действия прав на программу для ЭВМ в связи с невозможностью определить точный срок жизни автора; указанный срок зависит от планируемого срока осуществления обществом своей деятельности. Решения о прекращении деятельности организации с 31.12.2010 участником общества не принималось; обществом при установлении срока не учтены факторы возможной пролонгации действующих договоров.

Данные доводы налогового органа обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Как правильно указал суд первой инстанции, определяя срок полезного использования нематериального актива, заявитель не обязан исходить обязательно из срока действия прав на программу, как на это указывает инспекция. Налоговым законодательством установлено несколько альтернативных оснований для определения срока полезного использования.

При определении срока полезного использования программного продукта общество руководствовалось п. 2 ст. 258 НК РФ, согласно которому срок полезного использования нематериального актива определяется, в том числе, исходя из полезного срока использования данного актива, обусловленного соответствующими договорами.

Аналогичные выводы содержатся в постановлении ФАС Московского округа от 30.11.2010 N КА-А41/14382-10, в котором суд указал, что п. 2 ст. 258 НК РФ определено, что срок полезного использования нематериального актива определяется, в том числе, исходя из полезного срока использования нематериальных активов, обусловленного соответствующими договорами. Однако установленные законом сроки - в течение всей жизни автора и 70 (для авторских и 50 (для смежных) лет после его смерти - обуславливают не срок полезного использования рекламного ролика, а период, в течение которого компания-правообладатель могла использовать предоставленные права.

В данном случае, срок действия авторских прав при определении срока полезного использования объективно не мог рассматриваться обществом, поскольку возможность использование данного актива ограничено сроком действия доходных договоров, что подтверждается технической документацией на программу.

Таким образом, единственным возможным критерием для установления обществом срока полезного использования актива являлся срок, в течение которого спорный актив мог приносить налогоплательщику экономический доход (выгоду), непосредственно зависящий от срока действия доходных договоров с дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть" для которых данный программный продукт создавался.

Общество не намеревалось прекращать деятельность после истечения срока действия доходных договоров с дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть". При установлении срока полезного использования данный критерий не рассматривался.

Основным и единственным критерием для установления срока полезного использования СПО АИИС КУЭ являлось использование созданного актива при поставке электроэнергии дочерним обществам ОАО "АК "Транснефть" в рамках действия доходных договоров.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, приведенные доводы инспекцией являются несостоятельными, поскольку не имеют правового значения для установления срока полезного использования СПО АИИС КУЭ.

Инспекцией на основании оценки срока эксплуатации СПО АИИС КУЭ, произведенной в 2009 г. начальником отдела программного обеспечения департамента АИИС КУЭ и технического обеспечения Фадеева Е.А. от 15.01.2009, сделан вывод о наличии определенных факторов, которые не были учтены обществом при определении срока полезного использования НМА в расчете на 3,5 года.

Судом первой инстанции правильно установлено, что факторы, изложенные Фадеевым Е.А., не могли быть учтены обществом при определении срока полезного использования СПО АИИС КУЭ поскольку срок полезного использования определяется на момент ввода нематериального актива в эксплуатацию. На данный момент единственным законным основанием для определения срока полезного использования актива являлся ограничительный срок действия доходных договоров с дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть"; данная оценка произведена 15.01.2009, то есть после проведения модификации (существенного изменения) СПО АИИС КУЭ. Следовательно, факторы, изложенные Фадеевым Е.А. в качестве основания для определения срока полезного использования смодифицированной программы, не могли быть учтены и применены в 2007 г. к СПО АИИС КУЭ, созданного под специальные требования дочерних обществ ОАО "АК "Транснефть".

При этом выводы инспекции о наличии факторов, свидетельствующих о невозможности точно определить срок полезного использования НМА, основаны на предположениях. Доводы налогового органа не основаны на законе и не подтверждены материалами дела.

Доводы инспекции о наличии иных объектов учета в период действия договоров с дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть" являются необоснованными и опровергаются материалами дела.

Налоговой орган на основании договора от 01.10.2007 N 21, заключенного между обществом и ЗАО "Компания "Открытый мир" (т. 3, л.д. 6-11) делает вывод о существовании иных объектов учета в период действия договоров с дочерними обществами ОАО "АК "Транснефть".

Данный довод инспекции не соответствует материалам дела.

Согласно договору от 01.10.2007 N 21 ЗАО "Компания "Открытый мир" (исполнитель) приняло на себя обязательства по оказанию услуг по сопровождению СПО АИИС КУЭ ТНС.

В соответствии с техническим заданием к указанному договору целью сопровождения являлось обеспечение бесперебойного функционирования СПО АИИС КУЭ ТНС, обеспечение достоверности результатов измерений.

Кроме того, в ответ на запрос инмпекции ЗАО "Компания "Открытый мир" в сопроводительном письме в ИФНС N 10 по г. Москве от 06.08.2010 исх. 06-08-112 пояснило, что было привлечено с целью приведения показателей системы АИИС КУЭ ТНС в соответствии с требованиями, предъявляемыми к системам АИИС КУЭ. Для чего необходимо было привести в соответствие работу программного обеспечения, а также провести дооборудование технических средств для повышения надежности работы программы. Фактически ЗАО "Компания "Открытый мир" привлечена для организации перечисленных работ, точнее для их руководства.

На основании представленных документов суд первой инстанции правильно установил, что ЗАО "Компания "Открытый мир" обеспечивало функционирование уже существующей программы. Никаких работ по ее изменению, в результате чего общество могло обслуживать на основе программы для ОАО "АК "Транснефть" других потребителей, произведено не было, доказательств обратного инспекция не представила.

Доводы налогового органа об использовании спорного нематериального актива в договорных отношениях с иными потребителями электроэнергии (не входящих в систему ОАО АК "Транснефть"), таких как ОАО "Славнефть-Ярославнефтеоргсинтез", ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" носят предположительный характер и не соответствуют материалам дела.

Как правильно установлено судом первой инстанции, только после проведения работ по изменению программного продукта, а именно созданию моделей объектов измерения, внесение изменений в базу данных и так далее, спорный продукт стал возможным к использованию применительно к иным потребителям. Данное обстоятельство подтверждается договором на проведение соответствующих работ по модификации от 01.12.2008 N 01/12-08.

Материалы, полученные инспекцией в рамках встречной проверки, подтверждают тот факт того, что спорный программный продукт в период действия договоров с дочерними обществами ОАО АК "Транснефть" не использовался для учета электроэнергии с иными потребителями.

Так, из пояснений, данных ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" следует, что снятие показаний со средств учета осуществлялись собственниками, в лице персонала подразделений. При использовании СПО АИИС КУЭ сбор показаний со средств учет и их обработка осуществляется автоматически, без вмешательств человека. Далее в пояснениях указано, что акты учета перетоков формировались по данным АИИС КУЭ для энергоснабжения ОАО "Сибнефтепровод" (то есть общества, входящего в систему ОАО АК "Транснефть").

Таким образом, в период действия договоров с дочерними обществами ОАО АК "Транснефть" и до проведения соответствующих работ по модификации у данной программы не существовали и не могли существовать иные объекты учета (не входящие в структуру ОАО "АК "Транснефть").

Тот факт, что для дальнейшей эксплуатации нематериального актива заявителю потребовалось выполнить работы по его модификации, дополнительно подтверждает отсутствие у общества не только намерения, но и технической возможности использования программного продукта вне системы "АК "Транснефть".

Довод инспекции о том, что затраты на модификацию программы не могли увеличить первоначальную стоимость нематериального актива не свидетельствуют о возникновении у общества недоимки. В такой ситуации у общества возникло право единовременно списать в состав расходов произведенные затраты, что привело к переплате по налогу на прибыль, а не к недоимке.

Также инспекция ссылается на то, что если программа не могла быть использована изначально для иных потребителей, кроме "Транснефть", то общество после модификации программы для других потребителей должно было прекратить использований данной программы, а на учет должна быть поставлена новая программа. Однако данный довод инспекции также свидетельствует не о недоимке, а о переплате налога, поскольку в соответствии с пп. 8 п. 1 ст. 265 НК РФ недоамортизированная стоимость нематериального актива в такой ситуации подлежит единовременному списанию в состав расходов.

Таким образом, обществом не допущено неуплаты или неполной уплаты налога.

Суд первой инстанции, сделал обоснованный вывод о том, что ответчик при осуществлении спорных доначислений нарушил требования ст. 89 НК РФ, так как вышел за период налоговой проверки.

В соответствии с п. 1 ст. 258 НК РФ срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи и с учетом классификации основных средств, утвержденной правительством Российской Федерации.

СПО АИИС КУЭ введено в эксплуатацию 28.06.2007, что подтверждается актом о приемке-передаче объекта нематериального актива (т. 2, л.д. 142-143)., а также приказом от 28.06.2007 N 1/НМА (т. 2, л.д. 139-140). Срок полезного использования объекта в расчете на 3,5 года установлен приказом генерального директора общества от 28.06.2007 N 2/НМА (т. 2, л.д. 141)

Таким образом, спорный программный продукт поставлен на учет и обществом определен срок его полезного использования в 2007 г., что инспекцией не оспаривается. При этом выездная налоговая проверка заявителя проводилась за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

Кроме того, порядок определения срока полезного использования СПО АИИС КУЭ проверялся инспекцией в ходе выездной налоговой проверки за 2007 г. и каких-либо претензий к установленному обществом сроку полезного использования актива у инспекции отсутствовали.

Так, осуществляя проверку правильности определения в 2007 г. срока полезного использования СПО АИИС КУЭ, налоговый орган фактически повторно устанавливает и переоценивает юридические факты и обстоятельства, которые находятся за пределами проверяемого периода.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что позиция налогового органа, изложенная в мотивировочной части решения, противоречит расчетам и выводам, изложенным в резолютивной части решения.

Инспекция в оспариваемом решении ссылается на то, что расходы по модификации специального программного обеспечения должны быть квалифицированы как расходы на "настройку", затраты на которую включаются в состав расходов текущего периода.

В соответствии с указанным подходом налоговый орган был обязан увеличить сумму прочих расходов, связанных с производством и реализацией, за февраль 2009 г. на стоимость затрат (как утверждает налоговый орган) по "настройке" программного обеспечения.

Таким образом, сумма переплаты, которая должна была быть выявлена налоговым органом в решении, должна была при таком подходе формироваться не только из сумм амортизационных отчислений, но и увеличиваться на сумму текущих расходов в размере 1 360 000 руб. (стоимость затрат по договору от 01.12.2008 N 01/12-08).

В соответствии с п. 4 ст. 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В свою очередь, в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, в том числе это означает и осуществление контроля за правильностью исчисления налогоплательщиком сумм налога, подлежащего уплате.

В силу ст. 6 Закона РФ N 943-1 "О налоговых органах РФ" главной задачей налоговых органов является контроль за соблюдением налогового законодательства. Контроль предполагает учет не только допущенных налогоплательщиком нарушений, но и максимальный учет его прав, поэтому налоговые органы должны стремиться к максимальной реализации прав налогоплательщика. Соответственно, налоговый орган при таком подходе был обязан в ходе проверки не только доначислять неуплаченные налоги и сборы в случае выявления ошибок, но и учитывать выявленные в ходе проверки переплаты.

Однако фактически в мотивировочной части решения инспекция квалифицирует спорные работы как "настройку", затраты на которую учитываются в составе текущих расходов; однако в расчете, положенном в основу резолютивной части Решения, налоговый орган квалифицирует спорные работы как капитальные, затраты на которые должны относиться на расходы через начисление амортизации.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что при вынесении решения по данному эпизоду налоговый орган допустил существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Принимая решение, налоговый орган изменил основания для доначисления налога на прибыль, указав новые претензии в обоснование своей позиции со ссылками на обстоятельства, о которых обществу не могло быть известно на стадии рассмотрения материалов проверки.

В акте налоговый орган указывал, что срок полезного использования невозможно было определить, поскольку программный продукт мог использоваться для других, отличных от дочерних обществ "АК "Транснефть" потребителей как до, так и после модернизации программы.

Однако в решении инспекция приводит новые основания для отказа в признании расходов - оспаривает квалификацию произведенных работ: не модификация программы, а простая настройка.

Установив в решении новые основания для доначисления налога, налоговый орган не уведомил об этом общество, и принял решение, минуя обязательную стадию отражения данного обстоятельства в акте проверки, в результате чего общество было лишено права представить свои пояснения и возражения относительно новых установленных налоговым органом фактов.

Как правильно указал суд первой инстанции данные обстоятельства в силу п. 14 ст. 101 НК РФ являются нарушением существенного условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, и в силу прямого указания закона являются основанием для отмены решения налогового органа в данной части.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что доводы инспекции о неправомерном определении обществом срока полезного использования НМЛ необоснованны и незаконны.

По п.1.1. решения - расходы на приобретение услуг на оптовом рынке электроэнергии.

Налоговый орган признал неправомерным уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму затрат по услугам по оперативному сопровождению работы заказчика на оптовом рынке электроэнергии, оперативному прогнозированию потребления электроэнергии указанными в договоре потребителями, разработке торговой стратегии поведения на рынке на сутки вперед (РСВ) в отношении указанных в договоре потребителей. Услуги оказаны по договорам возмездного оказания услуг, заключенным обществом с ООО "КУН", в лице управляющей компании ОАО "Управляющая компания А.Б. Финанс".

В результате допущенного нарушения неуплаченная сумма налога на прибыль составила 26 371 322 руб. Кроме того, налоговым органом доначислены соответствующие суммы пени и штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ.

По мнению налогового органа, общество в нарушение ст. 252 НК РФ отнесло в состав расходов экономически необоснованные и документально неподтвержденные затраты. Как указывает инспекция о документальной неподтвержденности затрат свидетельствует (при наличии надлежаще оформленных актов приемки передачи оказанных услуги, счетов-фактур, отчетов и других документов) отсутствие рабочей документации, оформлявшейся в процессе оказания услуг; об экономической необоснованности затрат свидетельствует то, что информация, полученная от контрагента, имеет статистический характер и не влияет на текущую деятельность общества. Также инспекция ссылается на возможность общества не привлекать контрагента к оказанию услуг, а принять в штат высококвалифицированных сотрудников для оказания аналогичных услуг.

Данные доводы были предметом исследования суда первой инстанции и правомерно им отклонены.

Как правильно установлено судом первой инстанции, контрагент общества стоит на налоговом учете, сдает отчетность, уплачивает налоги. Данные обстоятельства не оспариваются налоговым органом и подтверждаются документами, представленными контрагентом, а именно: учредительными документами, свидетельствами о регистрации и постановки на налоговый учет; копиями бухгалтерской и налоговой отчетности, представленной контрагентом.

Выручка по спорному договору задекларирована контрагентом общества. С нее уплачены все налоги.

По запросу общества контрагентом, в подтверждение данных обстоятельств, представлены выписки из книги продаж и регистров бухгалтерского учета, подтверждающие отражение выручки от реализации спорных услуг.

Контрагент общества имел и имеет все необходимые ресурсы для оказания спорной услуги, так как входит в крупнейший энергетический холдинг страны.

Контрагент общества фактически оказывал спорные услуги. По данному вопросу производился допрос генерального директора контрагента общества. Данные обстоятельства подтверждаются протоколом допроса, проведенным налоговым органом в рамках проверки.

Генеральный директор ООО "КУН" подтвердил, что услуги фактически оказаны, пояснил каким образом и кем из сотрудников они оказывались, с кем из сотрудников общества происходило взаимодействие, какие документы составлялись в рамках оказания услуг.

Услуги приобретены в рамках основной деятельности общества - оптовой торговли электроэнергией, что свидетельствует об экономической обоснованности расходов.

Ссылки налогового органа отдельные недочеты в документации общества необоснованны и не могут свидетельствовать о документальной неподтвержденности расходов, так как услуги фактически были оказаны и подтверждены рядом документов, а также самими исполнителями, в частности: актами сдачи-приемки; счетами-фактурами; платежными поручениями; ежемесячными отчетами; исполнительной документацией, оформлявшейся исполнителем в рамках договора; протоколами допросов и др. документами.

Оценка целесообразности, рациональности принимаемых обществом управленческих решений не входит в компетенцию проверяющих.

Как пояснил заявитель, нанять в штат людей, которые по договору с исполнителем оказывали обществу услуги, невозможно, так как они уже наняты другим юридическим лицом. Аналогичных высококвалифицированных сотрудников найти на рынке не представляется возможным.

Изложенные обстоятельства подтверждены материалами дела.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, между обществом и ООО "Компания по управлению недвижимостью" в лице ОАО "Управляющая компания "АБ.Финанс", заключены договоры возмездного оказания услуг от 03.12.2007 N 31, от 01.04.2008 N 37, от 01.07.2008 N 47 (т. 3, л.д. 12-30).

Согласно условиям заключенных договоров исполнитель (ООО "КУН") обязался оказывать услуги для заказчика по оперативному сопровождению работы заказчика на оптовом рынке электроэнергии в целях реализации внедрения комплекса мер по снижению стоимости отклонений фактических величин потребления Заказчика от плановых; разработке торговой стратегии поведения Заказчика на рынке на сутки вперед (РСВ); оперативному прогнозированию потребления электроэнергии контрагентами общества; вознаграждение определялось в соответствии со статьей 5 договоров и устанавливалось в твердой сумме.

Суд первой инстанции правильно установил, что затраты по оказанным консультационным услугам были правомерно признаны обществом в составе расходов в целях налогообложения прибыли.

Общество, руководствуясь пп. 15 п. 1 ст. 264 НК РФ, признавало в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, затраты, понесенные по названным договорам возмездного оказания услуг, заключенных с ООО "КУН" в лице ОАО "Управляющая компания "АБ.Финанс".

Как установлено материалами дела, данные организации являются действующими хозяйствующими субъектами, которые состоят на налоговом учете, сдают отчетность и уплачивают законно установленные налоги. От налогового контроля не скрываются и, как следует из акта проверки и оспариваемого решения, представляют документы и информацию в ходе мероприятий налогового контроля.

Так, в подтверждение данных обстоятельств ООО "КУН" и ОАО "Управляющая компания "АБ.Финанс" по запросу общества (т. 3, л.д. 31 - 32) представлены уставы, свидетельства о регистрации в качестве юридического лица, свидетельства о постановке организаций на налоговый учет, выписки из ЕГРЮЛ (т. 3, л.д. 33 - 59, т. 3, л.д. 60-72), бухгалтерская отчетность (бухгалтерский баланс по форме 1 и отчет о прибылях и убытках по форме 2), с протоколами, подтверждающими представление ООО "Компания по управлению недвижимостью" и ОАО "Управляющая компания "АБ.Финанс" данной отчетности в налоговые органы за 2007 - 2009 гг. (т. 3, л.д. 73 -121).

Также представлены копии первых листов налоговых деклараций по налогу на прибыль и НДС за период 2008 - 2009 гг. с протоколами, подтверждающими сдачу деклараций в налоговые органы (т. 3 л.д. 122 - 132); выписки из регистров бухгалтерского учета ООО "Компания по управлению недвижимостью", подтверждающие отражение выручки ООО "Компания по управлению недвижимостью" от реализации услуг, оказанных обществу по договорам; выписки из книг продаж ООО "Компания по управлению недвижимостью", подтверждающие начисление НДС по оказанным услугам, по договорам.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что ООО "КУН" отражало выручку от реализованных обществу услуг и уплатило с данных сумм налоги. Общество не является ни взаимозависимым, ни аффинированным лицом по отношению к ООО "КУН" и ОАО "Управляющая компания АБ.Финанс".

В этой связи, и общество, и его контрагент являются добросовестными налогоплательщиками и у налогового органа отсутствуют законные основания для сомнений в обоснованности заявленных обществом расходов.

Общество, в свою очередь, для подтверждения своего права на признание расходов для целей налогообложения представило налоговому органу полный комплект надлежаще оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах.

Суд первой инстанции правильно установил, что спорные услуги фактически оказаны, а расходы общества являются документально подтвержденными.

Обществом представлены налоговому органу первичные документы, оформленные надлежащим образом, и подтверждающие расходы на приобретение услуг и факт их оказания.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Заявителем в целях подтверждения факта реальности нения расходов представлены акты приема-передачи от 31.03.2008, от 30.06.2008, от 30.09.2008, которые полностью соответствуют законодательству (т. 3, л.д. 137 -139); счета - фактуры от 31.03.2008 N 214, от 30.06.2008 N 375, от 30.09.2008 N 550 (т. 3 л.д. 140 - 142); платежные поручения (т. 3, л.д. 143 - т. 4, л.д. 6); сводные отчеты ООО "КУН", отражающие объемы оказанных услуг (т. 5, л.д. 1 -т. 25, л.д. 121); приложения к сводным отчетам.

В целях подробного раскрытия оказанных услуг отчет сформирован и включает в себя описательную часть и в качестве приложений систематизированную информацию в виде таблиц и графиков (т. 5, л.д. 1 - т. 25 л.д. 121).

Представлены базовый расчет объемов и стоимости электроэнергии (мощности) в регулируемом и нерегулируемом секторах НОРЭМ; расчет объемов и стоимости поставки электроэнергии по РД; Расчет объемов и стоимости поставки мощности по РД; расчет и сравнение объемов и стоимости нагрузочных потерь, покупаемых на НОРЭМ и компенсируемых в стоимости услуг по передаче; сводный отчет о прогнозировании планового почасового потребления с учетом экзогенных факторов; итоги торгов на оптовом рынке электроэнергии; отчет о купле-продаже отклонений фактического почасового потребления от планового почасового потребления на балансирующем рынке электроэнергии; расчет объемов и стоимости покупки/продажи мощности по свободным ценам на НОРЭМ.

Как правомерно установлено судом, из отчетов следует, что обществу оказаны следующие услуги (на примере сводного отчета N 3.2. (ОАО "Черномортранснефть" по Кранодарскому краю) об оказании услуг за май 2008 г.).

В целях планирования и учета затрат заказчика на оптовом рынке электрической энергии производился расчет базовых объемов и стоимости покупки энергии в разрезе каждого потребителя по балансовым величинам на соответствующий месяц, утвержденным в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) ФСТ РФ. В приложении N 1 к отчету приводятся расчетные данные, отражающие, в том числе, плановую стоимость и прогнозные цены на электрическую энергию.

Осуществлялся анализ стоимости поставок. В приложении N 2 к сводному отчету содержится систематизированная информация об объемных показателях и тарифах электрической энергии, мощности и нагрузочных потерь.

Осуществлялось прогнозирование планового почасового потребления электроэнергии (мощности). Так, в приложении N 4 указываются данные о прогнозном количестве потребляемой электроэнергии. Как следует из приложения на каждую отдельную дату исполнителем производился анализ фактического потребления электроэнергии в предыдущие сутки и предшествующие предыдущим сутки, определялся коэффициент корреляционной сопоставимости и на основе проведенного анализа и, применив коэффициент, Исполнитель определял прогнозное потребление электроэнергии потребителем. Поскольку отчет составлен по итогам периода оказания услуг в указанном приложении содержится также информация о фактическом потреблении электроэнергии на каждую дату.

Оптимальные заявки для трансляции на торги на РСВ, представляющие собой ежедневные рабочие документы, оформляемые исполнителем при оказании услуг. В связи с тем, что заявки направлялись исполнителем в электронном виде и не сохранились у общества, общество повторно запросило у ООО "КУН" данные ценопринимающие заявки. ООО "КУН" направило в адрес общества заверенные ценопринимающие заявки на бумажном носителе, которые были предоставлены в период оказания спорных услуг. Общество представило данные документы налоговому органу с возражениями (т. 28, л.д. 57 - т. 32, л.д. 150).

Суд первой инстанции правомерно указал, что в соответствии с п. 5 ст. 38 под услугой понимается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Оказание услуг осуществлялось ООО "КУН" непрерывно в период всего действия договоров (ежедневно) и, соответственно, отчеты составлялись по окончанию их оказания с фиксацией и описанием проделанной работы как свершившегося факта. Данный порядок оформления документов полностью соответствует законодательству и подтверждает, что услуги были фактически оказаны.

В этой связи, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что являются необоснованными доводы налогового органа о том, что сводные отчеты содержат информацию статистического характера, представление которой никакого влияния на текущую деятельность общества не оказывало.

Суд первой инстанции правомерно указал, что факт оказания контрагентом спорных услуг также прямо подтверждается протоколом допроса руководителя ООО "КУН" (проведенным налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки общества), который пояснил обстоятельства оказания услуг, указал, кем из сотрудников они оказывались и какие документы оформлялись в процессе оказания. Также у контрагента общества имелись все необходимые условия для оказания услуг по договору с обществом.

В материалы дела представлен протокол допроса Пантюхина И.И. - генерального директора ООО "КУН" (т. 36, л.д. 27 - 34).

Пантюхин И.И. подтвердил факт оказания услуг, указал какими сотрудниками, фактически оказывались услуги и какие документы оформлялись в процессе оказания услуг.

Также общество обратилось к контрагенту с просьбой представить документы, подтверждающие оказание услуг и взаимоотношения с обществом, в том числе документы, подтверждающие наличие условий для оказания услуг (сотрудников их квалификацию).

В ответ ООО "КУН" предоставило обществу справку от 03.02.2011 N 19/КУН (т. 4, л.д. 10) о том, что функции единоличного исполнительного органа в обществе исполняет ОАО "Управляющая компания "АБ.Финанс"", действующая на основании договора о передачи полномочий исполнительных органов от 14.07.2006 и в период с 01.01.2007 по 31.12.2008 среднесписочная численность сотрудников ОАО "УК "АБ.Финанс" составляла 31 человек, из них: 2 юриста, 5 специалистов в области энергетики, 5 экономистов.

Также ОАО "УК "АБ.Финанс" предоставлена справка от 03.02.2011 N 2-е (т. 4, л.д. 11) о том, что Левитин Дмитрий Львович действительно работает в ОАО "УК "АБ.Финанс" с 01.07.2005 в должности первого заместителя председателя правления (приказ от 01.07.2005 N 18.2/к), с 20.01.2010 в должности председателя правления по настоящее время.

Как установлено материалами дела, Левитин Дмитрий Львович является высококвалифицированным специалистом в области электроэнергетики, имеющим большой опыт в данной сфере и имеющий все условия, необходимые для оказания обществу услуг.

Таким образом, как правомерно указал суд первой инстанции, у контрагента общества имелись все необходимые кадровые и технические условия для оказания обществу спорных услуг, а доводы налогового органа о том, что услуги фактически не оказывались, являются не обоснованными и не соответствующими материалам дела.

Инспекция в апелляционной жалобе ссылается на положения пп. г) п. 2 "Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода", утвержденных постановлением правительства РФ от 24.10.2003 N 643, и указывает на определение понятия "ценовая заявка".

Как указывает налоговый орган, ценовая заявка по пп. г) п. 2 - это документ, отражающий намерение участника оптового рынка купить или продать в определенной группе точек поставки электрическую энергию или продать мощность и устанавливающий планируемые участником к покупке (продаже) объемы электрической энергии на каждый час суток или объемы мощности на соответствующий период поставки мощности с указанием предлагаемых цен для каждого из планируемых объемов электрической энергии или мощности.

В период проверки инспекция обратилась с запросом в ОАО "Администратор торговой системы", которое в ответе указало, что заявитель в отношении энергопринимающего оборудования ОАО "МН Дружба" по Брянской, по Липецкой, по Ульяновской областям, ОАО "Черномортранснефть" по Краснодарскому краю, ОАО "Уралсибнефтепровод по Челябинской области, ОАО "Верхневолжскнефтепровод" по Нижегородской области и Республике Марий Эл ценовых заявок не представлял.

Однако, обществом в проверяемый период "ценовые заявки", предусмотренные пп. г) п.2 "Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода", утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 N 643, не использовались. Между тем это не означает, что никакие ценовые заявки не подавались.

В адрес ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы" и ОАО "Администратор торговой системы" подавались подготавливаемые исполнителем не "ценовые заявки", а "ценопринимающие заявки", предусмотренные правилами оптового рынка.

"Ценопринимающая заявка" - ценовая заявка участника оптового рынка, отражающая намерение данного участника купить или продать указанный в заявке объем электрической энергии по сложившейся в результате конкурентного отбора ценовых заявок цене.

Основное отличие "ценовых заявок" от "ценопринимающих заявок" состоит в том, что в ценовых указывается конкретная цена, по которой участник оптового рынка готов купить или продать электроэнергию, а в ценопринимающих указывается почасовой объем на соответствующем рынке. Цена по ценопринимающей заявке определяется после ее подачи по итогам конкурентного отбора. Под конкурентным отбором понимается процедура определения цен и объемов электрической энергии или мощности в результате отбора. В этой связи Исполнитель с целью минимизации расходов на приобретение электроэнергии приобретения продукции по минимальным ценам рекомендовал Обществу именно ценопринимающие заявки.

Тот факт, что в отношении потребителей ОАО "МН "Дружба" по Брянской, Липецкой и Ульяновской областям, ОАО "Черномортранснефть" по Краснодарскому краю, ОАО "Уралсибнефтепровод по Челябинской области, ОАО "Верхневолжскнефтепровод" по Нижегородской области и Республике Марий Эл "ценопринимающие заявки" подавались, подтверждается самими заявками. Данное подтверждение получено инспекцией и при проведении проверки, в том числе от ОАО "Администратор торговой системы" в ответе на запрос от 07.10.2010 (т. 4, л.д. 12 -17).

ОАО "Администратор торговой системы" сообщило, что общество ценовых заявок не предоставляло.

Однако налоговому органу также была предоставлена информация, что по обществу предоставлялись ценопринимающие заявки. При этом проверяющим не только была дана такая информация, но им были переданы и сами ценопринимающие заявки.

Более того, если, по мнению налогового органа, заявитель не подавал заявки на приобретение электроэнергии в отношении указанных потребителей, то в таком случае общество не смогло бы выполнять обязательства по договорам на поставку электроэнергии (мощности), и не получило бы доход. При этом налоговым органом установлено, что общество исполнило свои обязательства по поставке электроэнергии в адрес потребителей и получило соответствующую оплату.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что доводы налогового органа о том, что ценовые заявки обществом не подавались, является необоснованным.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт оказания услуг обществу, а также документальная подтвержденность расходов.

Инспекция приводит доводы о том, что представление ценопринимающих заявок не было предметом договоров на оказание услуг; подача ценопринимающих заявок является дискриминационной и ограничительной мерой в отношении субъектов оптового рынка занимающихся недобросовестной конкуренцией; ценопринимающие заявки не участвуют в конкурентном отборе заявок на рынке на сутки вперед; представленные обществом в подтверждение факта исполнения обязательств по договорам об оказании услуг ценопринимающие заявки не соответствуют ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете".

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции.

Как установлено материалами дела, ценопринимающие заявки входили в предмет договоров на оказание услуг.

Как уже было указано, в соответствии с пп. д) п. 2 "Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода", утвержденных постановлением правительства РФ от 24.10.2003 N 643, ценопринимающая заявка -это ценовая заявка участника оптового рынка, отражающая намерение данного участника купить или продать указанный в заявке объем электрической энергии по сложившейся в результате конкурентного отбора ценовых заявок цене.

Таким образом, постановлением правительства установлено, что ценопринимающая заявка является ценовой заявкой.

В соответствии с п. 4.1. договоров исполнитель представляет заказчику отчет, содержащий в том числе оптимальные ценовые заявки для трансляции на торги на РВС (рынок на сутки вперед).

ООО "КУН" в рамках исполнения обязательств по договорам передавало обществу оптимальные ценовые заявки для трансляции на торги на РВС в виде именно ценопринимающих заявок, которые в полном объеме представлены налоговому органу.

Представление ценопринимающих заявок не является дискриминационной и ограничительной мерой в отношении субъектов оптового рынка занимающихся недобросовестной конкуренцией.

Так, довод налогового органа о том, что общество не могло представлять для трансляции на торгах только ценопринимающие заявки, не соответствует закону.

Налоговый орган ссылается на п. 5 ст. 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", в соответствии с которым, в отношении субъектов оптового рынка, занимающих доминирующее и (или) исключительное положение либо манипулирующих и (или) имеющих возможность манипулирования ценами на оптовом рынке, в целях предупреждения злоупотреблений и недопущения манипулирования ценами могут быть применены в порядке, определенном правительством Российской Федерации, следующие меры, в том числе введение ограничения в виде условия о подаче только ценопринимающих заявок.

Однако, общество не относится к субъектам оптового рынка, занимающих доминирующее положение и (или) исключительное положение либо манипулирующих и (или) имеющих возможность манипулирования ценами на оптовом рынке.

Соответственно п. 5 ст. 25 ФЗ N 35-ФЗ не может быть применен в отношении общества.

Пунктом 5 ст. 25 ФЗ N 35-ФЗ закреплено, что подача только ценопринимающих заявок является мерой предупреждающей злоупотребление и недобросовестную конкуренцию на оптовом рынке электроэнергии.

Таким образом, законодатель предусмотрел, что подача только ценопринимающих заявок является более рыночным, с точки зрения ценообразования, способом торговли и мерой, которая предупреждает недобросовестную конкуренцию, а не является дискриминационной или ограничительной мерой.

Соответственно, суд первой инстанции правомерно признал, что деятельность общества по использованию в своей деятельности ценопринимающих заявок является наиболее рациональным способом ведения торгов на оптовом рынке электроэнергии, а доводы налогового органа о том, что информационные услуги имели признаки дискриминационных и ограничительных мер, не соответствуют закону.

Суд первой инстанции правильно указал, что довод налогового органа о том, что ценопринимающие заявки не участвуют в конкурентном отборе, не основан на законе.

В соответствии с п. 92 "Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода", утвержденных постановлением правительства РФ от 24.10.2003 N 643, при конкурентном отборе для балансирования системы учитываются следующие типы заявок: ценовые заявки и ценопринимающие заявки.

Налоговый орган ссылается на положения пп. в) п. 3 "Правил", в соответствии с которым торговля электрической энергией по свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым путем конкурентного отбора ценовых заявок покупателей и поставщиков, осуществляемого за сутки до начала поставки (далее -конкурентный отбор ценовых заявок на сутки вперед). Однако он не учитывает, что, как было указано, в соответствии с пп. д) п. 2 тех же "Правил" ценопринимающая заявка является ценовой заявкой. В этой связи ценопринимающие заявки являясь ценовыми заявками, участвуют в конкурентном отборе.

Довод налогового органа о том, что ценопримающие заявки должны обязательно содержать реквизиты, предусмотренные ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", не соответствует закону.

Ценопринимающие заявки не являются первичными документами в целях бухгалтерского учета. Соответственно, требования ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" на них не распространяются.

В целях бухгалтерского учета исполнителем услуг составлены акты сдачи-приемки оказанных услуг, которые полностью соответствуют ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" и содержат все обязательные реквизиты.

Требования к информации, которая должна содержаться в ценопринимающих заявках, установлены "Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода", утвержденными постановлением правительства РФ от 24.10.2003 N 643, в соответствии с которыми в ценопринимающей заявки должны быть указаны потребитель и объемы электроэнергии в разрезе каждого часа на каждые сутки. Представленные налоговому органу ценопринимающие заявки полностью соответствуют требованиям, предъявляемым действующим законодательством и содержат все обязательные реквизиты.

В этой связи, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что доводы налогового органа о необходимости содержания в ценопринимающих заявках всех реквизитов, предусмотренных ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", являются необоснованными и не соответствующими действующему законодательству.

Доводы налогового органа о том, что для оказания исполнителем услуг по договору ему требовался доступ к информации, составляющей коммерческую тайну покупателей электроэнергии, в связи с чем услуги не могли быть оказаны, представляется необоснованным.

Как установлено материалами дела, ООО "КУН" оказывало услуги на основании информации, полученной от общества. Данное обстоятельство подтверждается договорами N 31, 37 и 47. При этом данной информации было достаточно для оказания соответствующих услуг.

Доводы налогового органа о том, что для оказания услуг требовалась какая-то дополнительная информация и что данная информация обладает режимом коммерческой тайны и не могла быть передана обществом, не основаны на фактических обстоятельствах дела.

Так, в соответствии п. 2 ст. 3 ФЗ Федеральный закон от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), - сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Налоговый орган, приводя доводы относительного того, что для оказания услуг исполнителю требовалась информация, составляющая коммерческую тайну, считает, что сведения о производственных планах, нормах потребления электроэнергии, номенклатуры энергопринимающего оборудования, являются коммерческой тайной покупателей электроэнергии, при том, что самими обладателями данных сведений режим коммерческой тайны в отношении них введен не был.

Налоговые органы не наделены полномочиями самостоятельно определять, какая информация составляет коммерческую тайну, а какая нет. Данным полномочием обладают исключительно хозяйствующие субъекты, обладающие той или иной информацией.

Кроме того, вся необходимая информация передавалась исполнителю обществом и имелась у самого исполнителя, в силу того, что лица, оказывающие услуги, профессионально занимаются данной деятельностью

Суд первой инстанции обоснованно указал, что доводы налогового органа о противоречивости информации, изложенной в отчетах об оказанных услугах, являются необоснованными и не могут являться основанием для доначисления налогов. Кроме того, факт оказания услуг и несения расходов подтвержден представленными заявителем документами.

Так, налоговому органу представлены оптимальные ценовые заявки для трансляции на торги на РСВ, сформированные и представленные ООО "КУН". Данные заявки занесены на сайт системного оператора торговой сети, приняты и учтены им при проведении конкурентного отбора, что подтверждается выписками с сайта, отражающими ценовые заявки, занесенные на сайт, а также копиями ценопринимающих заявок, представленных налоговому органу ООО "АТС" в ходе встречной налоговой проверки.

Сотрудниками общества осуществлялось исключительно механическое кодирование на сайт ценовых заявок, сформированных и представленных ООО "КУН". Довод об использовании для занесения на сайт системного оператора заявок, полученных от потребителей, не соответствует действительности, поскольку, как следует из представленных документов, заявки, представленные в адрес системного оператора, не соответствуют заявкам, представленным потребителями, а, напротив, соответствуют заявкам, представленным ООО "КУН" в адрес общества. Информация, изложенная в заявках потребителей, только используются для формирования заявок, представляемых системному оператору, но не является той информацией, которая фактически подается системному оператору.

Таким образом, отчеты, представленные исполнителем по факту оказания услуг, содержат достоверные сведения и не противоречат иным представленным документам.

Довод налогового органа о том, что ООО "КУН" по встречной проверки представлены отчеты по потребителю ОАО "МН Дружба" по Ульяновской области об оказании услуг за апрель, май и июнь, которые относятся к договору N 31 от 03.12.2007, который в указанные периоды не действовал, является необоснованным, поскольку указанные отчеты составлены в рамках договора N 37 от 01.04.2008, который в указанных периодах действовал и предусматривал оказание услуг в отношении данного потребителя, данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела отчетами и договором.

Налоговый орган ссылается на протоколы допросов Авиловой СМ., Хомяк О.И., Аврова Р.В. Инспекция указывает на то, что данным свидетелям не известны обстоятельства оказания информационных услуг.

Однако данные выводы противоречат содержанию протоколов допроса указанных лиц. Свидетели, опрошенные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, указали на то, что им известны обстоятельства заключения и исполнения договоров об оказании информационных услуг, а также подтвердили их экономическую обоснованность и направленность на снижение расходов и увеличение прибыли.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что расходы общества на приобретение услуг являются экономически обоснованными и направленными на получение дохода.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, налоговым законодательством установлено, что экономически обоснованными расходами признаются любые расходы, если они произведены в рамках предпринимательской деятельности Общества.

Как установлено материалами дела, предпринимательская деятельность общества заключается в энергоснабжении крупных предприятий. В проверяемом периоде общество как участник оптового рынка электрической энергии (мощности) приобретало, в том числе. на оптовом рынке на сутки вперед (РСВ) электроэнергию с целью ее последующей продажи непосредственным потребителям.

В соответствии с концепцией развития оптового рынка электроэнергии, утвержденной правительством РФ, начиная с 2007-2008 гг. осуществляется постепенный отказ от торговли на оптовом рынке электроэнергии по регулированным ценам (тарифам) и переход к торговле по нерегулируемым (свободным) ценам.

В начале 2007 г. по нерегулируемым ценам реализовывалось только около 5% от объема производства электроэнергии. В 2008 г. этот объем резко возрос и достигал уже около 30% от всего объема производства электроэнергии. С 01.01.2011 предусматривался полный отказ от поставок на оптовом рынке электроэнергии по регулированным ценам (за исключением поставок населению).

В этой связи приобретение обществом услуг ООО "КУН" вызвано необходимостью изменения формата ведения хозяйственной деятельности в условиях изменения структуры торгов. ООО "КУН" оказывало обществу услуги, связанные с торгами электроэнергией на рынке по свободным (нерегулируемым) ценам. Предметом оказанных услуг являлось консультирование и сопровождение деятельности общества в измененных и новых для общества условиях торговли электроэнергией.

Таким образом, не может ставиться под сомнение экономическая обоснованность затрат, понесенных обществом в целях того, чтобы быть более конкурентоспособным и минимизировать предпринимательские риски, связанные с изменением, в том числе порядка ценообразования и условий осуществления предпринимательской деятельности на оптовом рынке электроэнергии.

В связи с тем, что торговля по свободным (нерегулируемым) ценам осуществляется в условиях, когда цена каждые сутки и в течение суток может меняться, а ранее общество приобретало электроэнергию преимущественно по регулируемым ценам, у общества возникла необходимость в выработке стратегии поведения и консалтинговой помощи в изменяющихся условиях ведения бизнеса.

Торговля электроэнергией по свободным ценам требует постоянного анализа и мониторинга оптового рынка. Поскольку если покупать электроэнергию в те часы, когда цена возрастает, это приведет к получению обществом убытков, и наоборот, если покупать электроэнергию в те часы, когда цена снижается, это приведет к увеличению прибыли, если правильно рассчитать объем закупок.

В этой связи обществом принято решение о привлечении специалистов, которые смогли бы оказать помощь и определить ежедневную стратегию поведения заявителя на оптовом рынке на сутки вперед (РСВ) с целью достижения максимального эффекта от купли-продажи электроэнергии как в текущих периодах так и в будущем. В результате обществом заключены договоры с 000 "КУН" в лице ОАО "Управляющая компания "АБ.Финанс" на оказание услуг от 03.12.2007 N 31, от 01.04.2008 N 37, от 01.07.2008 N 47.

Из условий заключенных договоров следует, что ООО "КУН" оказывает обществу услуги: по оперативному сопровождению работы на оптовом рынке электроэнергии в целях реализации и внедрения комплекса мер по снижению стоимости отклонений фактических величин потребления от плановых; разработке торговой стратегии поведения Заказчика на рынке на сутки вперед (РСВ); оперативному прогнозированию потребления электроэнергии.

Данные услуги, как правильно установлено судом первой инстанции, непосредственно связаны с основной деятельностью общества по торговле электроэнергией, что подтверждается, в том числе и учредительными документами.

Более того, общество в период проверки указывало на то, что по потребителям, в отношении которых оказывались спорные услуги, обществом за 9 мес. 2008 г. получена совокупная прибыль в размере 350 млн. руб., с которой обществом уплачен соответствующий налог на прибыль. В этой связи расходы общества были направлены на получение дохода, и доход был получен заявителем.

Экономическая обоснованность расходов на приобретение спорных услуг и факт их направленности на получение дохода подтверждается также свидетельскими показаниями Горшкова И.А., Москалева К.В., Авиловой СМ., Хомяк О.И., Аврова Р.В.

Как правильно указал суд первой инстанции, инспекция не в праве оценивать рациональность решения заявителя о привлечении ООО "КУН".

Инспекция, ссылаясь на положения ст. ст. 17, 41, 249 НК РФ, приводит довод о том, что для квалификации расходов в качестве экономически обоснованных обязательно, чтобы затраты привели к получению выручки от реализации электрической энергии.

Однако согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, который в абз. 5 п. 3 определений от 04.06.2007 N 320-О-П и N 366-О-П указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученных доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В этой связи, по смыслу указанных определений, целесообразность, рациональность, эффективность финансово-хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь сам налогоплательщик как субъект предпринимательской деятельности, поскольку рисковый характер предпринимательской деятельности не позволяет объективно определить наличие в ней деловых просчетов: "в силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8 ч. 1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Данный вывод также подтверждается правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", где в п. 4 указано на то, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что факт оказания услуг подтвержден показаниями свидетелей, допрошенных налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ (т. 4, л.д. 42 - 54).

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что доначисление налога на прибыль в размере 26 371 322 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафных санкций, является незаконным и необоснованным.

Налог на добавленную стоимость. По п. 1.2. решения - вычет НДС по приобретенным услугам на рынке электроэнергии.

Инспекцией установлено неправомерное применение обществом вычета НДС по услугам, оказанным ООО "Компания по управлению недвижимостью ". В результате допущенного нарушения неуплаченная сумма налога на добавленную стоимость составила 19 778 492 руб. Кроме того, налоговым органом доначислены соответствующие суммы пени и штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ.

Инспекция ссылается на нарушение обществом п. 2 ст. 171 НК РФ, поскольку заявитель применил налоговый вычет НДС по услугам, приобретенным не для осуществления операций облагаемых НДС.

При этом налоговый орган в решении не приводит конкретных обстоятельств правонарушения, а указывает, что они отражены в п. 1.1. решения (по п. 2.1.2. акта налоговой проверки).

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил, что налоговым органом отказано обществу в вычете НДС на основании того, что, по мнению налогового органа, общество неправомерно отнесло на расходы в целях налогообложения суммы по спорным услугам. А доводы апелляционной жалобы о неправильной трактовке претензии, изложенных в решении, не соответствуют действительности.

В апелляционной жалобе налоговый орган не приводит каких-либо доводов, опровергающих выводы, сделанные судом первой инстанции.

Судом первой инстанции установлены и оценены обстоятельства, которые послужили основанием для признания решения инспекции в указанной части недействительными.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что заявителем соблюдены все условия для принятия НДС к вычету, предусмотренные п. 1ст. 171, п. 2 ст. 172 НК РФ.

Обществом представлены налоговому органу счета-фактуры, а также документы, подтверждающие принятие на учет спорных услуг, составленные в полном соответствии с законом.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 19.02.2008 N 11174/07, право на применение налогового вычета по НДС никак не связано с отнесением соответствующей суммы на расходы по налогу на прибыль.

Более того, как указывалось, спорные услуги приобретены в рамках основной деятельности общества - торговли электроэнергией. Соответственно затраты общества на оказанные услуги были направлены на осуществление операций, облагаемых НДС -реализацию электроэнергии. Услуги носили реальных характер, и их приобретение было направлено на получение дохода.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что даначисление НДС в размере 19 778 492 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафных санкций, является незаконным и необоснованным.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием для отмены принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено.

Решение суда законно и обосновано.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2011 по делу N А40-94654/11-91-407 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Е.А. Солопова Л.Г. Яковлева