Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2012 г. N 09АП-4551/12

г. Москва

29 марта 2012 г.

Дело N А40-72199/11-129-308

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 марта 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей Т.Т. Марковой, Л.Г. Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем

судебного заседания Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества "Москонверспром"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2012

по делу N А40-72199/11-129-308, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по заявлению Открытого акционерного общества "Москонверспром" (ОГРН 1037700064918; 123056, Москва г, ул. Красина, д. 9, стр. 1)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве (ОГРН 1047703058435; 123100, г. Москва, ул. Анатолия Живова, д. 2, 6)

о признании незаконными решения и требования

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованного лица - Новоселова Н.Л. по дов. N 06-24/12-019д от 21.03.2012; Шишов Д.А. по дов. N 06-24/12-018д от 21.03.2012; Коновалов С.А. по дов. N 14 от 18.01.2012

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Москонверспром" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве о признании незаконными решения инспекции от 31.01.2011 N12-28/11.1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; требования от 14.04.2011 N1226 об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

Арбитражный суд города Москвы решением от 11.01.2012 в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований общества, указывая на следующие обстоятельства.

Судом первой инстанции не исследованы доводы общества о том, что спорные контрагенты общества в проверяемый период работали с более, чем 1 000 организациями, в том числе, с Минбороны России, Управление делами Президента РФ, ФСБ, получали денежные средства от них и ни одна из данных компаний не была привлечена к налоговой ответственности; при оценке допросов руководителей организаций спорных контрагентов не учтено, что в материалах дела имеются документы, подтверждающие, что ООО "ТехСтройИнвест" выдавало доверенность на Кабаева Ю.К., а ООО "МонтажСтройПроект" выдавало доверенность на Камерцель (дело N А40-65060/10-76-2765); не дана оценка доводам общества о допросе Черняева В.Н., который уже не работает в организации общества; суд не установил, что Билык А.С. (проектировщик) не выполнял проектные работы на объектах, на которых выполнял работы субподрядчик ООО "МонтажСтройПроект"; при оценке показаний Васильевой И.М. не учтено, что сметы по реконструкции корпуса Приморский она не составляла; судом не дана оценка доводам общества о том, что в акты выполненных работ входила стоимость материалов и механизмов; субподрядные организации были согласованы с заказчиком в устной форме; не дана оценка платежам общества в рамках рассмотрения дела; не учтено, что ООО "ТехСтройИнвест" закупало бетон у ООО "Югавтотрейд"; не учтено, контрагенты имели лицензии на выполнение необходимых строительных работ; в обществе отсутствовали необходимые специалисты для выполнения строительно-монтажных работ и субподрядные организации вправе были привлекать сторонние организации для проведения работ; суд не дал оценку заявлению общества о фальсификации доказательств; выводы суда сделаны не на основании подлинных документов, подлинные документы суд не обозревал; не дана оценка справкам инспекции об отсутствии задолженности по налогам у общества; судом не учтены доводы общества о том, что с целью максимально качественного исполнения заказов и, чтобы обезопасить общество от возможной гражданско-правовой ответственности, общество часто подписывало акты выполненных работ с субподрядчиками позднее, т.е. после сдачи выполненных работ заказчику и подписания заказчиком акта выполненных работ, что по действующему законодательству не является нарушением; судом не дана оценка действиям налогового органа по изъятию документов общества в результате проведения их выемки, которые, по мнению общества, проведены с нарушением действующего законодательства; общество выполнило обязательства перед заказчиками; судом не рассмотрены доводы общества, приведенные по каждому объекту, например, что общество заключило договор с ООО "МонтажСтройПроект" до того, как заключило договор с заказчиком, обосновывается устным требованием заказчика и т.п.; вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-65060/10-76-2765 установлено, что ООО "МонтажСтройПроект" не является фирмой-однодневкой; выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, отсутствуют в решении инспекции, которое основано на единственном выводе - о не проявлении обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов.

В письменных пояснениях инспекция просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители инспекции возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, заслушав представителей инспекции, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 2007 по 2009 годы. По результатам проверки составлен акт и 31.01.2011 вынесено решение N 12-28/11.1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым были начислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость в общей сумме 94 523 725 руб., пени и санкции по указанным налогам в сумме 29 423 646 руб. и 10 853 012 руб.

На основании указанного решения инспекцией выставлено обществу требование N 1226 от 14.04.2001 об уплате недоимки на общую сумму 134 800 383 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г.Москве от 08.04.2011 N 21-19/034318 решение инспекции оставлено без изменения, жалоба заявителя без удовлетворения (л.д. 34-47 т. 2).

Суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные инспекцией доказательства и учитывая возражения общества, полагает, что инспекцией доказано получение обществом необоснованной налоговой выгоды в виду следующего.

Поставив под сомнение реальность финансово-хозяйственных операций, оказанных обществу именно ООО "МонтажСтройПроект", ООО "Инвесткомп", ООО "ДорСтройМонтаж", ООО "ТехСтройИнвест", инспекция пришла к выводу о неправомерном заявлении обществом расходов по оказанным ему услугам, что и явилось основанием для принятия обжалуемого обществом решения. При этом инспекция исходила из недоказанности обществом факта оказания ему услуг данными спорными контрагентами, поскольку указанные организации не имеют материально-технической базы для ведения финансово-хозяйственной деятельности; налоги в бюджет организациями не уплачивались.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что представленные обществом документы не подтверждают реальность хозяйственных операций с ООО "МонтажСтройПроект", ООО "Инвесткомп", ООО "ДорСтройМонтаж", ООО "ТехСтройИнвест".

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда обоснованными исходя из следующего.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ предусмотрено, что налоговые вычеты,

предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 N 129- ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций,

установлены статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Данные первичных документов, составляемых при совершении

хозяйственных операций, должны соответствовать фактическим

обстоятельствам, отражать конкретные факты хозяйственной деятельности.

Исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности и во взаимосвязи, руководствуясь положениями статей 169-172, 247, 252 НК РФ, статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", суды пришли к выводу, что документы, представленные обществом в подтверждение расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС, содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций, в связи с чем не могут являться основанием для соответствующей корректировки налоговой базы по налогу на прибыль и НДС.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что фактически за проверяемый период общество занималось осуществлением строительно-монтажных работ и проектированием зданий.

Налоговая проверка проведена выборочным методом на основании представленных первичных документов. Документы, в отношении ООО "Инвесткомп" и ООО "ТехСтройИнвест", обществом не были представлены по требованию инспекции от 06.05.2010 N 12-07/23, пояснив, что местонахождение документов ООО "Инвесткомп" не известно, а документы по ООО "ТехСтройИнвест", были направлены в г.Сочи по требованию органов милиции.

В рамках проведения такой проверки в отношении общества принято постановление о выемке документов и предметов от 03.06.2010 N 13-22/1. Налоговым органом составлен протокол выемки документов и предметов от 03.06.2010 N 1.

Инспекция со ссылкой на статью 94 НК РФ мотивировала постановление о выемке документов и предметов от 03.06.2010 непредставлением обществом документов в установленные сроки по требованиям от 10.02.2010 б/н и от 06.05.2010 N 12-07/23.

При проведении инспекцией выемки документов и предметов были изъяты документы по взаимоотношениям с ООО "МонтажСтройПроект", ООО "Инвесткомп", ООО "ДорСтройМонтаж", ООО "Стройклуб".

Обществу-налогоплательщику после изъятия подлинных документов инспекцией были изготовлены копии с изъятых документов, были заверены и направлены по почте обществу сопроводительным письмом от 08.06.2010 N 12-07/28642, что согласуется с положениями абзаца второго п. 8 ст. 94 НК РФ.

В рассматриваемом случае инспекция приводит доводы, свидетельствующие не только о недостоверности документов, представленных обществом в подтверждение оказания услуг у ООО "МонтажСтройПроект", ООО "Инвесткомп", ООО "ДорСтройМонтаж", ООО "ТехСтройИнвест" (как подписанных от имени контрагента лицом, отрицающим факт их подписания, а также свою причастность к учреждению и деятельности организации - протоколы опросов: от 27.05.2010 Мякотина Р.С., от 27.05.2010 Дановой И.В., от 10.08.2010 Суркова Ю.И., от 06.05.2010 Правдина С.В.), но и о доказанности отсутствия реальной возможности исполнить такими контрагентами сделок, заключенных ими с обществом.

В обоснование понесенных расходов в проверяемый налоговый период обществом были представлены отдельные договоры с ООО "МонтажСтройПроект" и первичные документы, другая часть договоров и первичных документов по данному контрагенту были изъяты инспекцией на основании постановления о производстве выемки документов от 03.06.2010 N 13-22/1; договоры, заключенные обществом с ООО "Инвесткомп", ООО "ДорСтройМонтаж" и первичные документы были также изъяты у общества в ходе производства по выемке документов на основании постановления от 03.06.2010, договоры с ООО "ТехСтройИнвест" и первичные документы не были представлены налоговому органу по причине, указанной представителем при опросе налоговым органом.

Расходы по договору, заключенному с:

"МонтажСтройПроект" (ИНН 7724546478) составили за 2007 год - 35 284 169 руб., за 2008 - 12 460 506 руб.;

ООО "Инвесткомп" (ИНН 7715549793) составили 23 437 905 руб.;

ООО "ДорСтройМонтаж" (ИНН 7702613018) составили за 2007 - 8 724 055 руб., за 2008 - 78 560 733 руб.;

ООО "ТехСтройИнвест" (ИНН 77145558989) составили за 2007 - 66 835 897 руб.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено следующее.

ООО "МонтажСтройПроект", ООО "Инвесткомп", ООО "ДорСтройМонтаж", ООО "ТехСтройИнвест" не могли оказать услуги в виду отсутствия основных средств, производственных активов, транспортных средств, технического и управленческого персонала.

В ходе встречной налоговой проверки данных контрагентов установлено, что справки по форме 2-НДФЛ не представлялись, налоговые декларации по ЕСН представлены "нулевые", денежные средства поступали за товары (работы, услуги) разнопланового характера, в соответствии с данными выписками по расчетным счетам данных организаций обороты организаций в несколько раз превышают заявленную выручку от реализации товаров (работ, услуг); платежи, подтверждающие фактическую деятельность (коммунальные платежи, аренда, заработная плата) не производились.

Инспекцией получены в порядке ст. 90 НК РФ протоколы допроса свидетеля:

от 20.10.2010 Черняева В.Н., возглавлявшего работы по проектированию спорных объектов, который пояснил, что все проектные работы выполнялись непосредственно сотрудниками общества, в том числе, на проверяемых объектах (т.8, л.1-49);

от 21.10.2010 Васильевой И.М., возглавлявшей сметный отдел с марта 2006 по 10.07.2009, непосредственно занималась составлением смет и актов выполненных работ, которая сообщила, что проверяла акты выполненных работ с субподрядными организациями и некоторые акты субподрядчиков выполняла сама по распоряжению генерального директора общества (т.8, л.59-65);

от 22.10.2010 Билыка А.С., который работал в должности инженера в период с мая 2006 по 2009, пояснивший, что все проектные работы выполнялись непосредственно сотрудниками общества, в том, числе на спорных объектах, которые ему известны (т.8, л.66-74).

Кроме того, Черняев В.Н. и Билык А.С.сообщили, что общество закупало дорогостоящую технику; для закупок которой был создан специальный отдел; закупленная техника находилась, например, на территории санатория "Приморский" в г.Сочи.

Таким образом, данным сотрудникам общества ООО "МонтажСтройПроект", ООО "Инвесткомп", ООО "ДорСтройМонтаж", ООО "ТехСтройИнвест" не известны, в проектных работах и в строительно-монтажных работах их участие им не известно.

Свидетельские показания признаются судом допустимыми доказательства по делу, противоречий в свидетельских показаниях не выявлено, получены налоговым органом в установленном законом порядке, соответствуют требования НК РФ.

Факт выполнения обществом работ собственными силами, без привлечения субподрядчиков, например, ООО "МонтажСтройПроект", подтверждается также следующим.

Налоговым органом были запрошены титульные листы эскизного проекта, который должен был изготовить ООО "МонтажСтройПроект" в соответствии с договором, заключенным обществом от 20.01.2007 и от 10.10.2007 по определенным строительным объектам, у ГУ НИИЭМ им. Н.Ф.Гамалеи РАМН, у ФГУП "Объединенный санаторий "Сочи", и установлено, что титульные листы эскизного проекта подписаны сотрудниками общества.

На основании данных фактов, налоговый орган пришел к выводу о том, что все работы. Проведенные обществом, были выполнены собственными силами и свидетельствуют о направленности действий на соблюдение формальных условий для получения налоговой выгоды.

Кроме того, инспекцией установлено, что обществом не была проявлена осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов (не оценены деловая репутация контрагентов, их платежеспособность и т.п.).

Таким образом, доводы общества о том, что решение инспекции основано на единственном выводе - о не проявлении обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов, не соответствует фактическим обстоятельствам.

Довод общества о том, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, отсутствуют в решении инспекции, также подлежит отклонению.

В целях дополнительного выяснения вопроса о реальности хозяйственных взаимоотношений с указанными контрагентами обществом суду были представлены дополнительные доказательства по делу, которые, как установил суд, не были представлены инспекции в ходе налоговой проверки, в связи с чем, инспекцией проведен анализ и сопоставление данных документов с имеющимися в распоряжении у инспекции (представленных в ходе проведения проверки и изъятых в ходе выемки - т.10 по т.13) и даны пояснения суду.

Судом первой инстанции правомерно оценены дополнительные доказательства, представленные обществом, и принятые с учетом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которому указано, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (п. 2).

В данном случае, судом первой инстанции были исследованы как дополнительные доказательства, представленные обществом, так и оценены доводы инспекции по таким доказательствам.

В частности, судом первой инстанции установлено на основании представленных обществом в материалы дела документах и доводах инспекции, следующее.

Поименованные в актах работы были сданы заказчику еще до момента заключения обществом договора с ООО "МонтажСтройПроект", общество заключило договор с ООО "МонтажСтройПроект" до того, как заключило контракт с заказчиком.

Например, государственный контракт N С16-М09-23/06 на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации реконструкции корпуса 6 под 2-х уровневую стоянку со служебными помещениями и столовой по адресу: г. Москва ул. Пруд Ключики, вл. 2 был заключен от 07.07.2006 (т.18, л.3-9), а договор N Р16-М35-40.1/07 на разработку рабочей документации по реконструкции корпуса под закрытую автостоянку со служебными помещениями и столовой по адресу: г. Москва ул. Пруд Ключики, вл. 2 подписан 01.09.2007 (т.18, л. 10-11).

В материалы дела представлены 3 копии договоров с ООО "МонтажСтройПроект", каждая из которых имеет различие в подписи на последнем листе; обществом не представлены документы, подтверждающие принятие работ у ООО "МонтажСтройПроект" (акты приема-передачи); общество заключило договор с ООО "МонтажСтройПроект" и выставило в его адрес счет-фактуру задолго до того, как заключило контракт с заказчиком (например, Представительством администрации Смоленской области при Правительстве РФ).

По одним и тем же видам работ обществом представлено 2 акта выполненных работ с разными датами и номерами договора (т.10, л.14-24 и т.10, л.57-62; т.10, л.55-56), представлены акты с одинаковой датой и суммой, но с разными видами работ (т. 10, л.97-104);

По взаимоотношениям с ООО "Инвесткомп" судом первой инстанции дополнительно установлено, что выполненные по контракту с ФГУП "Дирекция по строительству и реконструкции объектов федеральных государственных органов" УД Президента РФ работы не могли быть выполнены силами ООО "Инвесткомп", поскольку из представленных документов (акты выполненных работ) следует, что стоимость приобретаемых у ООО "Инвесткомп" работ значительно выше дохода, полученного обществом за идентичные работы от заказчика, соответственно, отсутствует разумная деловая цель, направленная на получение прибыли; общество не представило доказательства принятия у ООО "Инвесткомп" работ на сумму 2 612 122 руб.

По взаимоотношениям с ООО "Дорстроймонтаж" в ходе выемки инспекцией изъяты и представлены в материалы дела:

договор от 01.09.2007 N 12-12с/07 на выполнение строительно-монтажных работ (разработка грунта, устройство дорог из ж/б плит) по реконструкции корпуса "Приморский", объединенного санатория "Сочи" УДП РФ;

договор от 01.09.2007 N 12-12с/07 на выполнение строительно-монтажных работ (устройство подстилающих и выравнивающих слоев, разработка грунта, устройство подпорных стенок из сборных бетонных блоков) по реконструкции корпуса "Приморский", объединенного санатория "Сочи" УДП РФ;

счета-фактуры N 0000039 от 30.04.2008, N 0000048 от 30.05.2008, N 0000045 от 20.05.2008,N 0000036 от 31.03.2008, N 0000032 от 20.03.2008, N 0000014 от 07.04.2008, N 0000068 от 14.12.2007, N 0000063 от 20.12.2007, N 0000063 от 20.12.2007, N 0000084 от 26.12.2007, N 0000060 от 30.12.2007, N 0000061 от 29.12.2007, N 0000045 от 30.09.2007, N 0000061 от 14.12.2007, N 0000072 от 20.12.2007, N 0000071 от 20.12.2007, N 0000070 от 20.12.2007, N 0000075 от 26.12.2007, N 0000064 от 01.12.2007.

В материалы дела обществом в подтверждение реальности выполнения работ представлены дополнительно следующие документы:

- контракт N 110-04/06/ДСР от 03.04.06 на выполнение СМР по реконструкции корпуса "Приморский" в ФГУ "объединенный санаторий Сочи" УДП РФ;

- акты выполненных работ.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что выполненные по контракту с ФГУП "Дирекция по строительству и реконструкции объектов федеральных государственных органов" УД Президента РФ работы не могли быть выполнены силами ООО "ДорСтройМонтаж", поскольку из представленных документов (актов выполненных работ) следует, что поименованные в актах работы были сданы заказчику ранее, чем был заключен договор и приняты работы у ООО "ДорСтройМонтаж".

Кроме того, инспекцией в материалы дела были представлены договоры с одинаковыми номерами и датами, но с различной стоимостью выполняемых работ. Кроме того, в ходе произведения выемки документов инспекцией были изъяты первичные документы, по которым невозможно установить их принадлежность к тому либо иному договору.

По взаимоотношениям с ООО "ТехСтройИнвест" судом первой инстанции правомерно учтено, что обществом не представило документальных доказательств, подтверждающих доводы общества о невозможности представить документы относительно финансово-хозяйственных взаимоотношений с такой организацией (счета-фактуры, договор, документы, подтверждающие передачу выполненных работ заказчику) в виду того, что документы были направлены обществом в г. Сочи по требованию органов милиции.

Поэтому, представленные общество в материалы дела акт N 1 от 20.12.07 на сумму 11 228 183 руб. (т.16, л. 19-29), акт N 2 от 20.12.06 на сумму 3 834 664 руб. (т.16, л. 30-32), акт N 3 от 29.12.06 на сумму 3 995 523 руб. (т.16, л. 33-41), не могут быть оценены судом самостоятельно, без других первичных документов.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание тот фат, что по условиям государственных контрактов заявителя с заказчиками, в рамках которых привлекались спорные субподрядчики, общество было обязано согласовать привлечение таких организаций и получить письменное разрешение от заказчика.

В данном случае документальных подтверждений такого согласования субподрядчиков обществом не представлено.

Доводы общества о том, что субподрядные организации были согласованы с заказчиком в устной форме, не могут быть приняты во внимание судом, учитывая условия контрактов в части необходимости согласования субподрядчиков с заказчиками.

Например, в соответствии с условиями государственного контракта от 03.04.2006 N 110-04/06/ДСР на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции корпуса "Приморский" в ФГУ "Объединенный санаторий "Сочи" Управления делами Президента Российской Федерации по адресу: Краснодарский край, г.Сочи, ул. Виноградная, д. 27, заключенный обществом (генподрядчик) с ФГУП "Дирекция по строительству и реконструкции объектов федеральных государственных органов Управления делами Президента Российской Федерации (заказчик-застройщик), стороны предусмотрели, что генподрядчик выполнит своими силами и средствами все работы в объеме, сроки и на условиях, определенных контрактом (п. 6.1 контракта, л.д. 54 т. 2); генподрядчик проинформирует заказчика-застройщика о намерении заключить договоры с субподрядчиками и (или) поставщиками с целью получения согласия заказчика-застройщика (п. 6.17 контракта, л.д. 55 т. 2).

Невыполнение таких условий контракта, также свидетельствует, о том, что спорные контрагенты не могли быть исполнителями работ (спорными контрагентами) по проектированию, строительству и реконструкции в рамках выполнения работ по государственным контрактам.

Обществом в данном случае также документально не подтверждено проявление им должной степени осмотрительности и осторожности при выборе спорных контрагентов, не обоснован выбор данных контрагентов, с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечение их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Доводы общества о том, что спорные контрагенты общества в проверяемый период работали с более, чем 1 000 организациями, в том числе, с Минбороны России, Управление делами Президента Российской Федерации, ФСБ, получали денежные средства от них и ни одна из данных компаний не была привлечена к налоговой ответственности, не могут быть приняты во внимание судом в виду отсутствия документальной подтвержденности приведенных доводов.

Как установлено налоговым органом в ходе проведения контрольных мероприятий спорные контрагенты не представляли справки по форме 2-НДФЛ и отчетность по ЕСН (т.3, л.45; т.5, л.95-96; т.6, л.97; т.7, л.3-22), что подтверждает отсутствии трудовых ресурсов у организации. Также судом первой инстанции установлено, что на Интернет-сайтах лицензирующих органов отсутствует информация о выданных лицензиях спорным контрагентам на выполнение необходимых строительных работ.

При таких обстоятельствах, доводы общества о том, что судом не учтено, контрагенты имели лицензии на выполнение необходимых строительных работ, несостоятельны и отклоняются. Более того, документально заявленный довод обществом также не подтвержден.

Другие доводы общества, а именно, что общество выполнило обязательства перед заказчиками; им были произведены платежи спорным контрагентам; об отсутствии задолженности по налогам у общества, сами по себе не могут служить основанием для отмены судебного акта, поскольку не опровергают установленные инспекцией и судом обстоятельства о том, что спорные контрагенты общества не могли оказать обществу услуги и общество самостоятельно могло их выполнить, учитывая наличие материально-трудовых ресурсов. Более того, из показаний свидетелей - бывших сотрудников общества, явно следует, что сотрудниками общества выполнялись самостоятельно необходимые строительные и другие работы.

Доводы общества, приведенные в апелляционной жалобе по каждому строительному объекту, были подробно исследованы судом первой инстанции и оснований для их переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает. Приведенные доводы общества не опровергают сделанные выводы судом первой инстанции.

Доводы общества о том, что общество заключило договор с ООО "МонтажСтройПроект" до того, как заключило договор с заказчиком, обосновывается устным требованием заказчика, не могут быть приняты во внимание, поскольку документально не подтверждены.

Из показаний свидетеля Морозовой И.Е, опрошенной судом первой инстанции, которая занимает должность заместителя генерального директора общества, следует, что свидетель не встречалась со спорными контрагентами (протокол судебного заседания от 12.12.2011 (л.д. 12-13 т. 26).

Доводы общества о том, что с целью максимально качественного исполнения заказов и, чтобы обезопасить общество от возможной гражданско-правовой ответственности, общество часто подписывало акты выполненных работ с субподрядчиками позднее, т.е. после сдачи выполненных работ заказчику и подписания заказчиком акта выполненных работ, что по действующему законодательству не является нарушением, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными с учетом других, установленных обстоятельств по настоящему спору обстоятельств, свидетельствующих о противоречивости документов общества по спорным контрагентам и невозможности их соотнести между собой.

Более того, данные документов, составляемых при совершении

хозяйственных операций, должны соответствовать фактическим

обстоятельствам, отражать конкретные факты хозяйственной деятельности.

Непоследовательность действий участников хозяйственных операций не может оправдываться последствиями возможной гражданско-правовой ответственностью, предусмотренной законом.

Доводы общества относительно противоречивости и недостоверности показаний свидетелей - бывших сотрудников общества, отклоняются в виду их недоказанности.

Тот факт, что Билык А.С. не выполнял проектные работы на объектах, на которых выполнял работы субподрядчик ООО "МонтажСтройПроект", не опровергает его другие показания, согласно которым все проектные работы выполнялись непосредственно сотрудниками общества, в том, числе на других спорных объектах, которые ему известны (т.8, л.66-74).

Доводы общества о том, что при оценке показаний Васильевой И.М. не учтено, что сметы по реконструкции корпуса Приморский она не составляла, не опровергает его показание о том, что некоторые акты субподрядчиков она выполняла сама по распоряжению генерального директора общества (т.8, л.59-65).

Факт увольнения в настоящее время свидетеля Черняева В.Н. из организации заявителя, не может подтверждать недостоверность его показаний, учитывая, что свидетель давал показания по определенному проверяемому периоду, в котором у Черняева В.Н. имелись трудовые отношения с обществом, и по которому им и были даны показания.

Доводы общества о том, что судом не дана оценка доводам общества о том, что в акты выполненных работ входила стоимость материалов и механизмов; не учтено, что ООО "ТехСтройИнвест" закупало бетон у ООО "Югавтотрейд", отклоняются как документально неподтвержденные. Более того, договоры с ООО "ТехСтройИнвест" и первичные документы вообще не были представлены налоговому органу в ходе налоговой проверки, а в материал дела обществом представлены лишь акты, которые были оценены судами.

Доводы общества о том, что суд не дал оценку заявлению общества о фальсификации доказательств; выводы суда сделаны не на основании подлинных документов, подлинные документы суд не обозревал, отклоняются судом апелляционной инстанции, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Судом первой инстанции в установленном порядке рассмотрено ходатайство общество и правомерно отклонено с учетом приведенных доводов об отсутствии оснований для проверки достоверности заявления общества, отраженных в протоколе судебного заседания от 27.12.2011 (л.д. 120-121 т. 29).

В определении суда и в протоколе судебного заседания от 30.11.2011 судом отражено, что налоговый орган представил подлинники документов на обозрение суда (л.д. 109-110 т. 25). Кроме того, судом первой инстанции дополнительно данный вопрос был рассмотрен в ходе судебного заседания, что отражено в протоколе от 27.12.2011 (л.д. 120-121 т. 29) и правомерно отклонены заявленные доводы общества.

Доводы общества о том, что судом не дана оценка действиям налогового органа по изъятию документов общества в результате проведения их выемки, которые, по мнению общества, проведены с нарушением действующего законодательства, не могут являться основанием для отмены судебного акта, поскольку данные обстоятельства являются самостоятельным вопросом, который общество вправе было рассмотреть в рамках обжалований действия сотрудников инспекции по производству выемки документов и принятых инспекцией в этой связи актов. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что общество обжаловало указанные действия инспекции по производству выемки документов. Представитель инспекции в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции пояснил, что действия инспекции по производству выемки документов и принятые в связи с этим, акты инспекции, не были обжалованы обществом и не признаны незаконными.

Ссылки общества на решение Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-65060/10-76-2765, в котором рассматривались обстоятельства деятельности ООО "МонтажСтройПроект" и представленные в этой связи материалы встречной налоговой проверки в отношении данной организации, не могут быть приняты во внимание судом, поскольку также не опровергают доказательства, добытые налоговым органом в отношении данного контрагенты, которые были исследованы судами по настоящему спору.

Таким образом, доводами апелляционной жалобы правильность выводов суда первой инстанции не опровергается.

Учитывая нормы ст. 247, 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе отнести на расходы суммы затрат, понесенных по взаимоотношениям с конкретным контрагентом.

Материалы налоговой проверки и установленные судом первой инстанции обстоятельства, позволяют сделать вывод о нереальности хозяйственных операций, документальной неподтвержденности и необоснованности расходов, несоответствии счетов-фактур требованиям ст. 169 НК РФ, в связи с чем, требование общества удовлетворению не подлежит.

Поскольку решение налогового органа N 12-28/11.1 от 31.01.2011 признано судом законным и обоснованным, следовательно, выставленное на основании указанного решения требование N 1226 по состоянию на 14.04.2011, правомерно.

Таким образом, суды, применяя положения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, исходят из того, что совокупность представленных в дело доказательств свидетельствует об обоснованности выводов инспекции о нарушении заявителем требований ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, в связи с чем суммы по указанным в решении договорам не могут быть отнесены на расходы, учитываемые при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, и не могут быть применены налоговые вычеты по заявленным контрагентам.

При названных обстоятельствах оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 11.01.2012, в связи с чем апелляционная жалоба общества удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2012 по делу N А40-72199/11-129-308 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Солопова

Судьи

Т.Т.Маркова Л.Г.Яковлева