Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2012 г. N 08АП-899/12

город Омск

26 марта 2012 г.

Дело N А46-14146/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-899/2012) открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" на решение Арбитражного суда Омской области от 22.12.2011 по делу N А46-14146/2011 (судья Аристова Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Микрорайон" (ОГРН 1025501392388, ИНН 5507033972) к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" (ОГРН 1055406226237, ИНН 5406323202), третьи лица: Муниципальное предприятие города Омска "Тепловая компания" (ОГРН 1025500609200, ИНН 5501016762), Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Омской области (ОГРН 1045504000838, ИНН 5503077584) о взыскании 1 392 369 руб.19коп. долга и неустойки,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - представитель Игнатова И.Е. по доверенности N03-03/36 от 01.01.2012 сроком действия до 31.12.2012,

от общества с ограниченной ответственностью "Микрорайон" - представитель Галахов Ю.И. по доверенности от 30.01.2012 сроком действия 1 год,

от Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Омской области - представитель Осинцев С.Д. по доверенности N 02-Д от 10.01.2012 сроком действия до 31.12.2012,

от Муниципального предприятия г.Омска "Тепловая компания" - представитель не явился,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Микрорайон" (далее - ООО "Микрорайон") 27.10.2011 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК-11") о взыскании 50 000 руб., в том числе: 40 000 руб. задолженности по договору на оказание услуг по передаче тепловой энергии по тепловым сетям ООО "Микрорайон" от 01.11.2002 N 5-1000-У за период с апреля по сентябрь 2011 г.. и 10 000 руб. договорной неустойки за период с 18.05.2011 по 30.11.2011.

Определением суда от 22.11.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное предприятие города Омска "Тепловая компания" (далее - МП г.Омска "Тепловая компания") и Российская Федерация в лице Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Омской области (далее - ТУ Росимущества в Омской области).

До принятия судом решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил размер исковых требований, просил взыскать с ответчика основной долг в размере 1 329 168 руб. 29 коп. и договорную неустойку в сумме 185 860 руб. 70 коп. за указанный в исковом заявлении период; а также 20 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя (л.д.135, 67-68 т.1); затем истец заявил об уменьшении размера исковых требований до 1 213 123 руб. 05 коп. основного долга и 179 246 руб. 14 коп. договорной неустойки за период с 18.05.2011 по 30.11.2011 (л.д.46 т.2, л.д.30 т.3).

Исковые требования рассмотрены судом с учетом принятых увеличения размера требований и последующего уменьшения их размера.

Решением Арбитражного суда Омской области от 22.12.2011 по делу N А46-14146/2011 с ОАО "ТГК-11" в пользу ООО "Микрорайон" взыскано 1 392 369 руб. 19 коп., в том числе: 1 213 123 руб. 05 коп. задолженности, 179 246 руб. 14 коп. договорной неустойки; а также 20 000 руб. судебных расходов, 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. С ОАО "ТГК-11" в доход федерального бюджета взыскано 24 923 руб. 69 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права. При этом ответчик указывает на ничтожность договора между истцом и ответчиком от 01.11.2002 N 5-1000-У, поскольку истцом не представлены доказательства принадлежности ему сетей, по которым осуществляется передача тепловой энергии ответчику; на участке от теплового источника ответчика до жилых домов по ул. Лукашевича, 14/1, 14/2, 14/3, и ул.Фугенфирова,4, сети истца отсутствуют; в результате расторжения договоров ответчика с потребителями количество переданной тепловой энергии не соответствует количеству отпущенной. Ответчик также полагает, что предусмотренная договором неустойка значительно превышает установленный законом размер процентов за пользование чужими денежными средствами, что является основанием для её снижения по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемое решение суда оставить без изменения, в удовлетворении жалобы ОАО "ТГК-11" отказать. К отзыву истец приложил: проект дополнительного соглашения к договору N 5-1000-У от 01.11.2002, содержащего распределение договорного количества тепловой энергии по месяцам (новая редакция приложения N 1 к договору); сопроводительное письмо к дополнительному соглашению ООО "Микрорайон" исх. N 133 от 25.07.2011 в адрес ответчика.

От третьих лиц отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Представитель МП г.Омска "Тепловая компания", извещенного надлежащим образом о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика - ОАО "ТГК-11" поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение суда отменить и отказать в удовлетворении исковых требований. Пояснил, что из пункта 2.1.4 договора не следует, что в случае предоставления справки-реестра начисления потребителям по истечении установленного договором срока перерасчет объема и стоимости услуг не производится согласно фактически оказанному. Предоставленный ещё в суде первой инстанции расчет и первичная документация должны быть приняты в любом случае при определении размера удовлетворяемых требований.

От истца поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу с приложением заверенных копий сопроводительного письма ОАО "ТГК-11" от 14.02.2012 N 30-01-30/985 и справки о стоимости услуг по передаче энергии по тепловым сетям ООО "Микрорайон" по договору N 5-1000-У от 01.11.2002.

Представитель истца - ООО "Микрорайон" высказался согласно отзыву (с дополнением), указав в том числе, что приведенным ответчиком в апелляционной жалобе доводам уже дана оценка во вступивших в законную силу судебных актах по ранее рассмотренным делам N А46-1705/2011, N А46-6262/2011, и обстоятельства не подлежат доказыванию вновь. Просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, решение суда оставить без изменения. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к отзыву и дополнению к нему в обоснование возражений относительно апелляционной жалобы.

Рассмотрев ходатайство, суд апелляционной инстанции удовлетворил его на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, приобщил к материалам дела документы, представленные истцом в обоснование возражений на апелляционную жалобу.

Представитель третьего лица - ТУ Росимущества в Омской области просит принять судебный акт по апелляционной жалобе на усмотрение суда. Пояснил, что отсутствие тепловых сетей истца в реестре федеральной собственности не свидетельствует о том, что указанное имущество не является федеральной собственностью.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, по условиям подписанного ООО "Микрорайон" (исполнитель) и открытым акционерным обществом "Акционерная компания "Омскэнерго" (далее - ОАО АК "Омскэнерго", заказчик) договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии по тепловым сетям ООО "Микрорайон" от 01.11.2002 N 5-1000-У, заказчик обязался производить и отпускать потребителям через сети исполнителя тепловую энергию от ТЭЦ-6 в количестве ориентировочно 71072,33 Гкал/год согласно заключённым договорам теплоснабжения, с учётом нормативных потерь при расчёте действующих тарифов на тепловую энергию, в зависимости от температуры наружного воздуха (л.д. 15-19 т.1).

В соответствии с пунктом 2.1.4 договора заказчик обязался ежемесячно до 7-го числа месяца, следующего за отчётным, предоставлять исполнителю в письменном или электронном виде реестр данных об объёмах пропущенной через сети исполнителя потребителям тепловой энергии, определённых по приборам учёта или по договорным величинам, о начисленных и фактически поступивших платежах за тепловую энергию от населения, проживающего во всех домах 4 микрорайона ЛБИ и жилого дома по ул.Фугенфирова,д.4, и прочих сторонних потребителей тепловой энергии, осуществляющих платежи за тепловую энергию по прямым договорам с заказчиком. В случае непредставления заказчиком таких данных исполнитель производит начисление за оказанные услуги по показаниям приборов учёта или, в случае их отсутствия, по договорным нагрузкам теплопотребления, указанным в приложениях N N 1,2 к договору.

Расчётным периодом является календарный месяц. Заказчик оплачивает исполнителю стоимость услуг по тарифу на услуги по передаче тепловой энергии потребителям по сетям исполнителя. Оплата услуг исполнителя производится заказчиком платёжным поручением, выставленным в банк на расчётный счёт исполнителя в течение пяти дней с момента получения счёта-фактуры исполнителя на оплату услуг (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.3 договора от 01.11.2002 N 5-1000-У стоимость услуг исполнителя определяется по тарифу на услуги по передаче тепловой энергии, установленному РЭК для исполнителя, и подтверждается актом выполненных работ, оформляемым исполнителем и подписанным заказчиком.

Подписанным к договору N 5-1000-У от 01.11.2002 дополнительным соглашением от 15.06.2007 внесены изменения в договор, и к нему составлено новое приложение с перечнем потребителей, согласно которому, потребление тепловой энергии определено в размере 70833,407 Гкал/год (л.д.17-19 т.1).

В пункте 6.2 договора от 01.11.2002 N 5-1000-У установлена ответственность заказчика на неисполнение обязательств по оплате услуг (в виде уплаты исполнителю пени в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, начиная с 6-го дня, после поступления счёта-фактуры исполнителя заказчику).

В связи с реорганизацией ОАО АК "Омскэнерго" права и обязанности по договору N 5-1000-У от 01.11.2002 переданы открытому акционерному обществу "Омская электрогенерирующая компания", которое, в свою очередь, реорганизовано в форме присоединения к ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11". Данные обстоятельства установлены вступившим в законную силу судебным актом (решением Арбитражного суда Омской области от 15.07.2009 по делу NА46-9786/2009).

В обоснование предъявленного иска ООО "Микрорайон" указало, что во исполнение обязательств по договору N 5-1000-У от 01.11.2002 в период с апреля по сентябрь 2011 г.. им были оказаны ответчику - ОАО "ТГК-11" услуги по передаче тепловой энергии. В связи с непредставлением последним информации для расчёта объёмов переданной тепловой энергии по сетям истца (пункт 2.1.4 договора), объёмы переданной тепловой энергии определены по договорным нагрузкам.

Согласно расчету истца, размер задолженности за указанный период составил 1 213 123 руб. 05 коп. (с учётом заявления об уменьшении размера исковых требований и уточненного расчета на л.д.46,48-50 т.2).

В связи с неоплатой ОАО "ТГК-11" услуг, оказанных за период с апреля по сентябрь 2011 г.., истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Требования истца основаны на договоре возмездного оказания услуг по передаче тепловой энергии от ответчика к его потребителям, и к правоотношениям, возникшим между сторонами, подлежат применению нормы главы 39 ГК РФ (возмездное оказание услуг), о чём правильно указано судом первой инстанции.

Руководствуясь статьями 779, 781, пунктом 1 статьи 782 ГК РФ, оценив в совокупности и взаимной связи представленные истцом доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции установил наличие непогашенной ответчиком задолженности в указанном истцом размере, а также её обоснованность, в связи с чем принятым решением суд полностью удовлетворил заявленные исковые требования.

При повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение правильным, соответствующим по своим выводам фактическим обстоятельствам.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика в апелляционной жалобе об отсутствии доказательств, подтверждающих передачу тепловой энергии к потребителям именно через сети, принадлежащие истцу, в связи с чем, по его мнению, договор является ничтожным.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ доказыванию подлежат как требования, так и возражения. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (часть 1 статьи 66 АПК РФ).

Возможность оказания услуг по передаче тепловой энергии не предполагает безусловную необходимость наличия у истца на сети, по которым осуществляется передача, права собственности, данные услуги могут оказываться также и лицом, у которого сети находятся на ином праве.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Отнесение обстоятельств к преюдициально установленным означает запрет заново устанавливать, оспаривать или опровергать те же обстоятельства с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные.

Взаимоотношения сторон - ООО "Микрорайон" и ОАО "ТГК-11" в связи с оказанием услуг по передаче тепловой энергии в соответствии с договором N 5-1000-У от 01.11.2002, были предметом рассмотрения по делам Арбитражного суда Омской области по искам ООО "Микрорайон" к ОАО "ТГК-11" о взыскании задолженности по оплате услуг, оказанных истцом ответчику в предшествующие периоды: за ноябрь-декабрь 2010 года (дело NА46-1705/2011) и за январь-март 2011 года (дело NА46-6262/2011). Принятыми по данным делам судебными актами, вступившими в законную силу, исковые требования ООО "Микрорайон" удовлетворены.

Обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делу N А46-1705/2011 (решение Арбитражного суда Омской области от 13.07.2011, оставленное без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2011 и постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.12.2011), а также по делу N А46-6262/2011 (решение Арбитражного суда Омской области от 24.10.2011, оставленное без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2012), также учитываются судом апелляционной инстанции по правилам части 2 статьи 69 АПК РФ как не подлежащие доказыванию вновь при рассмотрении настоящего дела N А46-14146/2011 о взыскании задолженности за услуги по передаче тепловой энергии, оказанные ответчику - ОАО "ТГК-11" в апреле-сентябре 2011 года.

Предъявленный ООО "Микрорайон" иск возник из договора N 5-1000-У от 01.11.2002, заключенного сторонами, исполнение которого не ставилось в зависимость от факта принадлежности истцу тепловых сетей, что следует как из самого договора, так и подтверждено вступившими в законную силу судебными актами по делам N А46-1705/2011, N А46-6262/2011.

В связи с чем вопрос о принадлежности истцу тепловых сетей выходит за пределы доказывания по рассматриваемому делу о взыскании задолженности за оказанные услуги.

Соответственно и ссылки ОАО "ТГК-11" на недоказанность истцом законности владения тепловыми сетями, с чем ответчик связывает своё утверждение о ничтожности договора N 5-1000-У от 01.11.2002, не могут быть учтены при разрешении настоящего спора.

В установленном законом порядке договор N 5-1000-У от 01.11.2002 не оспорен и недействительным не признан, является действующим, на основании этого договора ООО "Микрорайон" оказывает ответчику - ОАО "ТГК-11" услуги по передаче тепловой энергии потребителям, от оплаты которых ответчик систематически уклоняется, приводя одни и те же доводы, что подтверждено имеющимися по делам N А46-1705/2011, N А46-6262/2011 вступившими в законную силу судебными актами, которыми с ОАО "ТГК-11" в пользу ООО "Микрорайон" взыскана задолженность за услуги, оказанные в ноябре-декабре 2010 года, январе-марте 2011 года.

В рассматриваемом деле N А46-14146/2011 факты оказания услуг по передаче тепловой энергии потребителям ответчика в исковой период (с апреля по сентябрь 2011 г..) подтверждены в ходе судебного разбирательства и ответчиком по существу не опровергнуты.

Истец, исполняя договор, обеспечил ответчику возможность передачи тепловой энергии до потребителей, то есть исполнил свои обязательства по договору. Следовательно, ответчик, получив результат оказанных услуг, обязан как в силу закона, так и в силу договора, оплатить их стоимость.

Перечень объектов потребления согласован сторонами в приложении к договору. В материалы дела представлены схемы разграничения границ балансовой принадлежности сетей, согласованные истцом, ответчиком и третьим лицом (тепловой компанией). Доказательств изменения схемы теплоснабжения в спорный период, исключающего оказание услуг в рамках заключенного сторонами договора, в материалы дела не представлено, равно как и доказательств внесения изменений в договор в части определения перечня объектов теплоснабжения.

Ответчик, приводя доводы о том, что договоры теплоснабжения по указанным в жалобе объектам расторгнуты, не представил каких-либо доказательств, что оказание услуг по передаче тепловой энергии к спорным домам осуществляется иным лицом, а также наличие обязательственных отношений с данным лицом, либо предъявления данным лицом к ответчику требований о взыскании стоимости оказанных услуг.

Приложение N 1 к договору N 5-1000-У от 01.11.2002 в редакции дополнительного соглашения от 15.06.2007 содержит разбивку теплопотребления по каждому потребителю с указанием на наименование и адрес; в числе прочих потребителей указаны также спорные дома N 14/1, N14/2, N14/3 по ул. Лукашевича, и N 4 по ул. Фугенфирова.

Ответчик, полагая, что названные дома не снабжаются тепловой энергией через присоединение к тепловым сетям истца, каких-либо возражений при согласовании и подписании дополнительного соглашения от 15.06.2007 к договору N 5-1000-У и приложения к нему не заявил.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что вследствие расторжения договоров купли-продажи тепловой энергии произошло отключение объектов от источников теплопотребления. Заявления абонентов о расторжении соответствующих договоров в качестве таких доказательств приняты быть не могут. Прекращение договора теплоснабжения с конкретным потребителем не прекращает процесс передачи тепловой энергии автоматически.

Кроме того, отсутствуют доказательства, что указанные абоненты находились в обособленных нежилых помещениях, что могло обусловить техническую возможность отключения данных абонентов от источников тепла всего здания в целом.

Соответствующие изменения в договор N 5-1000-У относительно перечня потребителей в установленном законом порядке не внесены.

Более того, приобщенные к материалам дела документы (представлены истцом с дополнением к отзыву на апелляционную жалобу) - сопроводительное письмо ОАО "ТГК-11" (от 14.02.2012 N 30-01-30/985) и составленная ОАО "ТГК-11" уточненная справка о стоимости услуг по передаче тепловой энергии по тепловым сетям ООО "Микрорайон" по договору N 5-1000-У от 01.11.2002, свидетельствуют о признании ответчиком фактов оказания истцом услуг по спорным домам: ул. Лукашевича,14/1, 14/2, 14/3, ул. Фугенфирова, 4.

Ответчик в нарушение пункта 2.1.4 договора N 5-1000-У не представил истцу соответствующие сведения для расчёта объёма переданной тепловой энергии (показания проборов учета).

Таким образом, начисление истцом платы за оказанные в апреле-сентябре 2011 г.. услуги по договорным нагрузкам теплопотребления, установленным в приложении N 1 к договору (в редакции дополнительного соглашения от 15.06.2007) суд находит обоснованным.

Согласно уточненному расчету истца задолженность ответчика за апрель-сентябрь 2011 г. составила 1 213 123 руб. 05 коп. (л.д. 48-50 т. 2).

Расчет истцом произведен исходя из величин теплопотребления, установленных договором N 5-1000-У с применением тепловых нагрузок по месяцам года, установленных постановлением Мэра г.Омска от 29.04.2002 N 244-п.

Судом установлено, что данное постановление утратило силу в связи с изданием постановления Администрации г.Омска от 12.11.2010 N 1071-п.

Однако, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, ответчик, ссылаясь на данное обстоятельство, не представил со своей стороны доказательства передачи тепловой энергии в спорный период в меньшем объёме, контррасчет с применением иной методики расчета также ответчиком суду не представлен.

Более того, следует учитывать, что использованная истцом методика расчёта не противоречит действующему законодательству и обстоятельствам теплопотребления, поскольку потребление тепловой энергии не одинаково в течение года и не может быть определено путем простого деления общегодового объёма на количество месяцев.

Возражая против данного расчёта, ответчик должен был представить и обосновать иную методику расчёта, что последним не сделано.

В силу пунктов 1, 2 статьи 9 АКП РФ, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В связи с чем, суд первой инстанции правильно пришёл к выводу о том, что применение в расчёте недействующего правового акта не повлекло неправильность произведённого истцом расчёта объёма переданной тепловой энергии.

Представленные ответчиком в материалы настоящего дела справки-реестры о потреблении тепловой энергии в порядке пункта 2.1.4 договора в обоснование меньшего объема тепловой энергии (л.д.34-145 т.3), чем рассчитано истцом на основании договорных нагрузок теплопотребления, не могут быть приняты во внимание как доказательства необоснованности расчета истца.

Применив установленные статьей 431 ГК РФ правила толкования договора, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Как видно из пункта 2.1.4 договора N 5-1000-У от 01.11.2002, начисление за оказанные истцом услуги производится по договорным нагрузкам теплопотребления в случае непредставления сведений об объемах теплопотребления самим ответчиком.

При этом возможность корректировки расчетов по смыслу пункта 3.2.1 договора (содержащего ссылку на пункт 2.1.4 и пункт 3.1) предусмотрена в случае изменения тарифа на услуги по передаче тепловой энергии либо в случае изменения объемов теплопотребления конечными потребителями, обязанность отслеживать которую возложена на ответчика. В остальных случаях, в том числе в связи с наличием судебного спора, возможность корректировки договором не предусматривается.

Установленная в договоре обязанность в случае непредставления сведений об объемах теплопотребления оплатить оказанные услуги исходя из договорных нагрузок теплопотребления, принята ответчиком на себя добровольно.

Такие сведения ответчиком истцу за период с апреля по сентябрь 2011 г.. не были представлены, по этой причине начисление оплаты за оказанные услуги произведено истцом исходя из договорных нагрузок, и в связи с неисполнением ответчиком обязанности по оплате истец обратился за её взысканием в судебном порядке.

Представляя справки-реестры о потреблении тепловой энергии только в суд, ответчик не привёл причин, по которым не выполнил обязанность представить такие сведения истцу ранее, до обращения последнего с иском.

Поскольку обязанность оплатить услуги исходя из договорных нагрузок уже возникла и срок её исполнения наступил, последующее поведение ответчика (представление им справок-реестров в суд) не может повлечь освобождение ответчика от исполнения этой обязанности, добровольно принятой им на себя по условиям договора.

Извлечение лицами выгоды из своего недобросовестного поведения несовместимо с публичным порядком Российской Федерации.

Недобросовестность поведения участников гражданских правоотношений и допускаемое ими злоупотребление правами лишает таких участников защиты в случаях судебного спора.

Поскольку в нарушение статей 309, 781 ГК РФ оплата оказанных истцом услуг ответчиком за исковой период не произведена, требование истца о взыскании задолженности в сумме 1 213 123 руб. 05 коп. обоснованно.

Поэтому суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы в части, касающейся удовлетворения требования истца о взыскании 1 213 123 руб. 05коп. задолженности за оказанные в апреле-сентябре 2011 г.. услуги.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 6.2 договора N 5-1000-У стороны согласовали, что за нарушение сроков оплаты исполнитель вправе требовать уплаты заказчиком пени в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, начиная с 6-го дня после поступления счета-фактуры заказчику. По условиям пункта 3 договора оплата производится по тарифу на услуги по передаче тепловой энергии, установленному для исполнителя, на основании актов выполненных работ. Расчетным периодом является календарный месяц, оплата производится заказчиком в течение пяти дней с момента получения счета-фактуры на оплату. Доказательства предъявления счетов-фактур к оплате имеются в материалах дела (л.д. 27-62 т. 1).

Поскольку ответчик допустил просрочку в исполнении обязательств по оплате, истец обоснованно предъявил требование о взыскании с ответчика неустойки (пени) за нарушение срока оплаты указанных услуг за период с 18.05.2011 по 30.11.2011 в размере 179 246 руб. 14 коп. (л.д. 50 т. 2).

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика в апелляционной жалобе о необходимости уменьшения размера подлежащей взысканию пени.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 " О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и т.п.).

В пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что к последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки, другие имущественные и неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором.

Критериями для установления явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др. (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 14.10.2004 N 293-О, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной её несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в третьем абзаце пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Ответчик - ОАО "ТГК-11" заявил о применении статьи 333 ГК РФ в дополнении к отзыву на иск (л.д.51 т.2), указав на значительное превышение размера договорной неустойки - 0,1 % над установленным законом размером процентов за пользование чужими денежными средствами.

Однако доказательств явной несоразмерности ответчик в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представил. Утверждение о превышении размера договорной неустойки 0,1 % над установленным законом размером процентов за пользование чужими денежными средствами не может служить мотивом к обоснованию чрезмерности договорной неустойки.

Взыскав с ответчика неустойку в заявленном истцом размере, суд первой инстанции основывался на правильном применении норм материального права и исходил из фактических обстоятельств дела.

В части взыскания 20 000 руб. расходов по оплате услуг представителя решение суда ответчиком в апелляционная жалобе по существу не оспаривается.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции оставляет решение суда без изменения и отказывает в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе согласно статье 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 22.12.2011 по делу N А46-14146/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич