Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2012 г. N 15АП-3082/12

город Ростов-на-Дону

30 марта 2012 г.

дело N А53-12914/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Кузнецова С.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саниной Е.А.

при участии:

от истца - представитель Павленко К.А. по доверенности от 11.01.2012;

от ответчика - директор Жирнов В.С.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПМК Волгастрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.01.2012 по делу N А53-12914/2011

по иску ФГУ комбината "Атлас" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Южному Федеральному округу

к ответчику - ООО "ПМК Волгастрой"

о взыскании неустойки и по встречному иску

принятое в составе судьи Бирюковой В.С.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное учреждение комбинат "Атлас" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Южному Федеральному округу обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Передвижная механизированная колонна "Волгастрой" о взыскании неустойки в размере 312971 руб. 18 коп. (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 4 л.д. 18).

В свою очередь, ООО "Передвижная механизированная колонна "Волгастрой" обратилось в суд с встречным иском о взыскании с Федерального государственного учреждения комбинат "Атлас" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Южному Федеральному округу задолженности в размере 2067337 руб. 58 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 76279 руб. 21 коп. (т. 2 л.д. 3-4).

Решением от 17.01.2012 первоначальный иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 312971 руб. 18 коп. неустойки. В удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что подрядчиком нарушены сроки выполнения работ, работы выполнены некачественно и не в полном объеме. Несоответствие результата выполненных частично работ требованиям по качеству подтверждено выводами экспертизы, проведенной по заказу истца. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств, к ответчику применена договорная ответственность в виде взыскания пени. Требования по встречному иску оставлены без удовлетворения в связи с тем, что работы выполнены некачественно и оплате не подлежат.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что неисполнение обязательств по контракту произошло вследствие действий заказчика. Заказчик необоснованно отказался от приемки частично выполненных работ и ограничил допуск на спорный объект. По мнению заявителя жалобы, вина подрядчика в нарушении срока выполнения работ отсутствует, так как заказчик отказался от приемки выполненных работ, заказчик неправомерно отказался от подписания составленных подрядчиком смет и потребовал изменить техническое задание на выполнение работ, в связи с чем подрядчик приостановил выполнение работ. Судом не дана оценка переписке сторон. Представленное истцом экспертное заключение является недостоверным, поскольку составлено некомпетентным лицом, объем фактически выполненных работ экспертом не установлен. Ответчик не имел возможности ознакомиться с названным экспертным заключением и представить свои возражения, недостоверность заключения подтверждена заключением от 30.01.2012, выполненным по заказу ответчика.

Кроме того, заявитель указал на то, что при взыскании неустойки судом не применена статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал.

Представитель истца доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 03.05.2011 между ФГУК "Атлас" (заказчик) и ООО "ПМК "Волгастрой" (подрядчик) заключен государственный контракт по капитальному ремонту дорог и тротуаров (технологическая территория) ФГУ комбинат "Атлас" Росрезерва (т. 1 л.д. 44-50), согласно которому подрядчик обязался выполнить комплекс подрядных работ по капитальному ремонту дорог и тротуаров (технологическая территория) комбината, расположенного по адресу: Ростовская область, Каменский район, п. Молодежный, Комбинат "Атлас" Росрезерва в соответствии с порядком и условиями, предусмотренными контрактом, в объеме указанном в техническом задании, являющимся приложением N 1 к контракту (работы), а заказчик обязался оплатить надлежащим образом выполненные работы.

В соответствии с пунктом 2.1 цена контракта составляет 4954200 рублей. Цена контракта включает в себя стоимость работ, включая стоимость всех материалов и оборудования, необходимых для производства работ, все налоги, сборы и другие обязательные платежи (пункт 2.3).

Согласно пункту 2.4 контракта платеж за выполненные работы производится по факту выполнения работ в соответствии со сметой, являющейся приложением N 2 к контракту. Условием платежей является представление подрядчиком заказчику: акта сдачи приемки выполненных работ, подтверждающего выполнении подрядчиком определенного объема работ за соответствующий период, оформленного по форме N КС-2, утвержденной постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 (акт сдачи-приемки выполненных работ по форме N КС-2), подписанного ответственным представителем заказчика по контракту, уполномочены представлять интересы заказчика по контракту и подрядчиком; счета и счета-фактуры. При соблюдении данных условий заказчик в течение 3-х банковских дней оплачивает счет подрядчика. Датой оплаты считается списание денежных средств с расчетного счета заказчика (пункт 2.5).

В пункте 3.1.1 контракта установлен срок выполнения работ до 01.07.2011. Работы должны быть произведены в срок с момента подписания контракта до 01.07.2011. Отдельные виды работ должны быть произведены в сроки, предусмотренные графиком производства работ, являющимся приложением N 3 к настоящему контракту (пункт 4.1).

В соответствии с пунктом 9.3.1 контракта заказчик вправе требовать от подрядчика уплаты неустойки в случае несоответствия произведенных работ установленному контрактом объему в размере 0,1 % от цены контракта. Заказчик также вправе требовать уплаты неустойки в случае производства работ ненадлежащего качества в размере 1 % от цены контракта (пункт 9.3.2). В случае выполнения работ с нарушением сроков, установленных графиком выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере одного процента от цены контракта за каждый день просрочки срока, установленного графиком выполнения работ (пункт 9.3.3).

Стороны подписали к государственному контракту техническое задание (т. 1 л.д. 51-52) и график производства работ (т. 1 л.д. 53).

Во исполнение названного контракта подрядчик направил заказчику акт N АКТ-300 от 02.06.2011 о приемке выполненных работ на сумму 2067337 руб. 58 коп. (т. 1 л.д. 56) и счет-фактуру N 12 от 23.06.2011 (т. 1 л.д. 57).

В письме исх. N 564 от 07.06.2011 заказчик отказался подписать акты выполненных работ, в связи с нарушением срока выполнения работ, некачественным выполнением работ, ненадлежащим составлением акта формы КС-2 и актов на скрытые работы (т. 1 л.д. 63-66).

В ответ на указанное письмо подрядчик приостановил выполнение работ с 03.06.2011 в связи с неисполнением заказчиком обязательств по контракту по предоставлению сметы, подписанию акта о приемке выполненных работ от 02.06.2011 и приемке работ (т. 1 л.д. 67-68).

В письме от 10.06.2011 заказчик потребовал от подрядчика представить общий журнал работ, обязательный журнал, счета и счета-фактуры на аренду техники (т. 1 л.д. 69). В связи с неисполнением графика производства работ, завышением объемов работ, указанных в акте формы КС-2, заказчик уведомил подрядчика об отказе от исполнения контракта в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Полагая, что подрядчиком нарушены сроки выполнения работ, работы выполнены не в полном объеме и с нарушением требований по качеству, ФГУ комбинат "Атлас" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, ООО ПМК "Волгастрой" также обратилось в суд с встречным иском.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Истцом заявлено требование о применении к ответчику договорной ответственности в виде взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 287343 руб. 60 коп, за ненадлежащее качество выполненных работ в размере 20673 руб. 38 коп., за несоответствие объема выполненных работ контракту в размере 4954 руб. 20 коп.

Согласно статье 763 Кодекса, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709).

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 4.1 спорного государственного контракта подрядчик обязался выполнить работы в сроки, установленные графиком производства работ.

Согласно графику производства работ с 15.05.2011 по 20.05.2011 подрядчик обязался выполнить следующие виды работ: розлив вяжущих материалов - 0,15 тонн, устройство покрытия из мелкозернистой асфальтобетонной смеси высотой 5 см - 503 кв.м.

С 20.05.2011 по 01.06.2011 подрядчик обязался выполнить следующие виды работ: планировка площадей механизированным способом - 6555 кв.м; устройство однослойного основания из щебня фракции 40-70 мм высотой 16 см - 6555 кв.м; устройство покрытия мелкозернистой асфальтобетонной смеси высотой 7 см - 6555 кв.м.

В акте N АКТ-300 от 02.06.2011 о приемке выполненных работ указано, что работы выполнялись с 19.05.2011 по 03.06.2011. По акту подрядчиком за указанный период выполнены следующие виды работ: планировка площадей механизированным способом - 6555 кв.м; устройство щебеночного основания фракция 40-70 мм слой 16 см - 6555 кв.м., планировка площадей механизированным способом - 135 кв.м, устройство щебеночного основаниям слой 15 см - 135 кв.м.

Таким образом, подрядчиком к 01.06.2011 не выполнены работы по розливу вяжущих материалов и устройству покрытия мелкозернистой асфальтобетонной смеси высотой 5 см, которые подлежали выполнению в срок до 20.05.2011, а также работы по устройству покрытия мелкозернистой асфальтобетонной смеси высотой 7 см, которые подлежали выполнению в срок до 01.06.2011.

Кроме того, подрядчиком нарушен начальный и конечный срок выполнения указанных в акте работ, поскольку срок работ по акту определен самим подрядчиком с 19.05.2011 по 03.06.2011.

Расчет неустойки произведен истцом за период с 02.06.2011 по 15.07.2011 по каждому виду работ, что составляет 287343 руб. 60 коп.

Ссылка заявителя жалобы на отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

На наличие обстоятельств непреодолимой силы заявитель жалобы не ссылается.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, генподрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность завершения работ в срок, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Доказательства уведомления заказчика о приостановлении выполнения работ в связи с отсутствием сметы в материалах дела отсутствуют.

Первоначально письмо подрядчика о приостановлении выполнения работ направлено после установленного срока для выполнения работ по первому и второму этапам - 02.06.2011.

Впоследствии, письмом от 07.06.2011 подрядчик указал на приостановление работ с 03.06.2011. Однако, указанное письмо направлено заказчику в течении срока, установлено в пункте 4.10 срока для проверки результата выполненных работ (5 рабочих дней с момента направления акта о приемке выполненных работ от 02.06.2011).

При таких обстоятельствах, названные выше письма не могут быть приняты как доказательства соблюдения подрядчиком порядка приостановления выполнения работ, в связи с чем ссылка заявителя жалобы на наличие обстоятельств, препятствующих своевременному их выполнению, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Довод заявителя жалобы о неисполнении заказчиком обязательств по предоставлению сметы к спорному государственному контракту, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как в контракте не предусмотрена обязанность заказчика предоставить подрядчику смету на производство работ.

В силу пункта 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Локальная смета N ЛС-508 составлена подрядчиком и направлена заказчику 24.05.2011, то есть по истечении начального срока выполнения работ, а также после того, как подрядчик приступил к выполнению работ по контракту.

Указание в пункте 14.2 государственного контракта на то, что смета является неотъемлемой частью контракта, при отсутствии в контракте условий о порядке ее составления и утверждения, не свидетельствует о том, что обязанность по составлению сметы или ее утверждению возложена на заказчика работ.

Кроме того, в конкурсной документации заказчик указал виды подлежащих выполнению работ, их объем и максимальную стоимость подлежащих выполнению работ.

Подрядчиком не совершены действия, предусмотренные пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации. В связи с тем, что подрядчик данную обязанность не исполнил, он не вправе ссылаться на невозможность выполнения работ по независящим от него причинам.

В данном случае подрядчик также не воспользовался предоставленным ему правом, предусмотренным статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 4.10 спорного контракта установлено, что заказчик в течение 5 рабочих дней проверяет совместно с подрядчиком качество и объемы выполненных работ, а затем: принимает работы и подписывает акт сдачи-приемки выполненных работ для последующей оплаты; при наличии замечаний заказчика к представленному акту сдачи-приемки выполненных работ, возвращает документы подрядчику для внесения изменений в соответствии с результатами приемки; направляет подрядчику в письменном виде мотивированный отказ принять работы и подписать акт сдачи-приемки выполненных работ.

О наличии замечаний к качеству выполненных работ по акту от 02.06.2011 заказчик уведомил подрядчика письмом от 07.06.2011, то есть в установленный контрактом срок. В письме указаны конкретные возражения по видам выполненных подрядчиком работ.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии с пунктом 3.4.2 контракта заказчик вправе привлекать экспертов, специалистов и иных лиц, обладающих необходимыми знаниями в области сертификации, стандартизации, безопасности, оценки качества и т.п., для проверки соответствия выполненных подрядчиком работ требованиям, установленным настоящим контрактом.

Для определения объема и качества выполненных подрядчиком работ по контракту в заказчиком привлечен эксперт ООО "Эксперт" Исаичкина Л.М.

Согласно выводам эксперта насыпанный произвольно по существующему основанию нестандартный щебень без предварительной планировки основания, уплотнения щебня катками, согласно ТЕР27-04-007-1 и ТЕР27-04-007-4, не является самостоятельным видом работ, данные работы выполнены с нарушением технологии и государственных стандартов. Качество и объемы выполненных работ условиям государственного контракта N 9 от 03.05.2011, требованиям СНиП 3.06.03-85, ГОСТ 7392-85 не соответствуют. Работы по устройству щебеночного основания выполнены с нарушением технологии, СНиП 3.06.03-85, ГОСТ 7392-85, условий контракта N 9 от 03.05.2011. Расклинцовка щебеночного основания щебнем фракции 10-20, 10-16 не производилась, планировка оснований механизированным способом не производилась, работы по укладке щебеночного основания выполнены с нарушением технологии СНиП 3.06. 03 -85, ГОСТ 7392-85, контракта N 9 от 03.05.2011.

О проведении экспертного осмотра спорного объекта подрядчик извещался телеграммой от 31.10.2011, от участия в осмотре уклонился.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции сторонам неоднократно предлагалось рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы по делу в целях выяснения объема, качества и стоимости фактически выполненных ответчиком работ, от проведения судебной экспертизы по настоящему делу стороны отказались.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Экспертное исследование ООО "Эксперт" проводилось в ходе рассмотрения дела по заказу истца, ответчик возражений относительно проведения экспертизы ООО "Эксперт" не заявлял, что подтверждено представителем ответчика в судебном заседании апелляционной инстанции.

При таких условиях, суд первой инстанции правомерно принял указанное экспертное заключение как надлежащее доказательство некачественного выполнения работ. Доказательств обратного заявителем жалобы не представлено, в суде первой инстанции ответчик отказался от проведения судебной экспертизы.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

По смыслу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия выполненных работ требованиям по качеству возложено на подрядчика. При рассмотрении дела подрядчик ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения качества выполненных работ не заявил. При этом заказчик в соответствии с пунктом 3.4.2 спорного контракта вправе привлечь для определения качества выполненных работ эксперта.

Приложенное к апелляционной жалобе экспертное заключение не принимается во внимание судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела ходатайство о назначении судебной экспертизы ответчиком не заявлялось, о проведении экспертизы ООО "Эксперт" ответчик был извещен, действий по получению копии экспертного заключения не предпринял.

Представленное экспертное заключение составлено после принятия обжалуемого решения. Указанные в заключении обстоятельства не приводились ответчиком в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Квалификация эксперта ООО "Эксперт" и наличие специального образования подтверждены приложенными к заключению копиями дипломов и удостоверений.

В силу статьи 12 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" государственным судебным экспертом является аттестованный работник государственного судебно-экспертного учреждения, производящий судебную экспертизу в порядке исполнения своих должностных обязанностей.

В статье 40 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" установлено, что в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами. На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона.

В данном случае экспертиза проводилась вне государственного судебно-экспертного учреждения, в связи с чем требования статьи 12 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" на лицо, проводившее экспертное исследование не распространяются.

Конкретные доводы, свидетельствующие о недостоверности выводов эксперта ООО "Эксперт" заявителем жалобы не названы.

Таким образом, требование о взыскании неустойки на нарушение качества выполненных работ удовлетворено судом первой инстанции правомерно. Расчет неустойки произведен исходя из стоимости работ по акту от 02.06.2011.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки за выполнение работ не в полном объеме.

Подрядчиком к приемке заявлена часть работ на сумму 2067337 руб. 58 коп., иные работы к приемке не заявлялись, доказательств выполнения работ в большем объеме не представлено, в связи с чем отклоняется ссылка заявителя жалобы на отсутствие в заключении ООО "Эксперт" выводов о фактическом объеме выполненных работ. В данном случае факт выполнения работ не в полном объеме подтвержден самим ответчиком, отсутствие сведений о завышении либо занижении объемов работ по акту формы КС-2 не имеет правового значения.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в пункте 9.3.1 указано, что неустойка за невыполнение объемов работ определена исходя из стоимости работ по контракту в целом, расчет неустойки истца в данной части соответствует условиям спорного контракта.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

В суде первой инстанции ООО "ПМК Волгастрой" о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявляло, доказательств несоразмерности заявленной к взысканию неустойки не представляло.

Возражений по методике определения суммы неустойки в апелляционной жалобе заявлено.

По встречному иску ООО "ПМК "Волгастрой" заявлено требование о взыскании стоимости работ по одностороннему акту о приемке выполненных от 02.06.2011.

По смыслу норм статей 702 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для оплаты выполненных работ по договору подряда является выполнение предусмотренных договором работ и их принятие заказчиком. Вместе с тем, работы, выполненные с нарушением требований по качеству, результат которых не может быть использован заказчиком в соответствии с их назначением, оплате не подлежат.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции об удовлетворении требования о взыскании неустойки и отказе в удовлетворении требования о взыскании задолженности правомерен, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

Ссылка заявителя жалобы на несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Законодательством не предусмотрен обязательный досудебный порядок урегулирования споров, возникающих из отношений по договору подряда.

В пункте 13.1 контракта предусмотрено, что споры и разногласия, возникающие в процессе исполнения настоящего контракта, разрешаются посредством переговоров. Разногласия, по которым стороны не достигли договоренности, передаются на рассмотрение Арбитражного суда Ростовской области в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации (пункт 13.2).

Между тем, исходя из буквального толкования содержащихся в названном пункте договора слов и выражений (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации) не следует, что истец и ответчик установили обязательный досудебный порядок урегулирования спора, обуславливающий передачу спора в суд с фактом проведения переговоров сторонами. Положения данного пункта не регламентируют четкий претензионный порядок (срок, форма и т.д.).

Претензионный порядок урегулирования спора можно признать установленным только в случае, если в договоре определены конкретные требования к форме претензии, а также порядку и срокам ее предъявления и рассмотрения. Иной досудебный порядок можно признать установленным, если договор содержит четкую запись об установлении такого порядка. Указание на рассмотрение спора путем переговоров не может быть расценено как установление обязательного досудебного порядка урегулирования споров, поскольку условия, порядок и сроки проведения переговоров в договоре не определены.

Оснований для оставления искового заявления без рассмотрения не имелось, обжалуемое решение отмене не подлежит.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.01.2012 по делу N А53-12914/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Кузнецова С.А. Чотчаева Б.Т.