Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2012 г. N 15АП-977/12

город Ростов-на-Дону

28 марта 2012 г.

дело N А32-30328/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевым А.М.

при участии:

от истца: представитель Телятников И.Н., паспорт, доверенность от 19.09.2011

от ответчика: представитель Лошкарева М.Н., паспорт, доверенность от 24.01.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ейская тепловая электростанция"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.12.2011 принятое в составе судьи Баганиной С.А. по делу N А32-30328/2011 о взыскании 2 561 316 руб. 82 коп.

по иску: общества с ограниченной ответственностью "Новали"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Ейская тепловая электростанция"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Новали" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ейская тепловая электростанция" (далее - ответчик) о взыскании 2 310 883 руб. 92 коп., в том числе 2 036 021 руб. 08 коп. основного долга, 274 862 руб. 84 коп. пени за нарушение сроков оплаты за период с 01.07.2011 г. по 15.11.2011 г., а также 25 000 руб. расходов на оплату услуг представителя (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01 декабря 2011 г. с ответчика в пользу истца взыскано 2 310 883 руб. 92 коп., в том числе 2 036 021 руб. 08 коп. и 274 862 руб. 84 коп. пени за период с 01.07.2011 г. по 15.11.2011 г., а также 34 554 руб. 42 коп. расходов на оплату госпошлины, 5 000 руб. расходов на оплату юридических услуг. Истцу из федерального бюджета возвращена 1 377 руб. 58 коп. излишне оплаченной госпошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Ейская тепловая электростанция" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что спорный договор является незаключенным, поскольку отсутствует согласованная сторонами техническая документация, т.е. отсутствует условие о предмете договора - конкретные виды работ, их объем и пр. Суд первой инстанции ошибочно взыскал в ответчика пеню в размере 274 862 руб. 84 коп. Удовлетворяя требования истца в части взыскания суммы пени, суд первой инстанции не учел, что в соответствии с п. 8.3. договора за нарушение сроков оплаты работ заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1 % от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 5 % от неоплаченной суммы. Таким образом, с учетом суммы задолженности ответчика размер пени составляет 101 801 руб. 05 коп. Заявитель также указывает, что заявленный истцом размер пени явно несоразмерен последствиям нарушения обязательств и может быть уменьшен судом на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о том, что согласно утвержденной программы проведения пусконаладочных работ на Ейской ТЭС специалистами ООО "Новали", подготовленной начальником производственного отдела ООО "Новали" Шибикиным С.В. наладка системы управления должна была проводиться совместно со специалистами фирмы "Вяртсила". Документов, подтверждающих совместное проведение пуско-наладочных работ ООО "Новали" не представило. Заявитель указывает, что он не располагает достоверными сведениями, что ООО "Новали" вправе самостоятельно выполнять работы по наладке систем управления электростанции WOIS-1000, управления установкой двигатель-генератора WEIS-8000. Программа WECS является разработкой и интеллектуальной собственностью компании Вяртсиля, поэтому все изменения в программе и в настройках внутри программы WECS должны производиться силами специалистов компании Вяртсиля, и среда разработки не передается третьим лицам. Поэтому, условия дополнительного соглашения N 2 от 22.09.2010 г. к договору N ПНР-Е18-09/93 от 21.09.2001 г. являются не согласованными сторонами из-за отсутствия у ООО "Новали" соответствующей лицензии на выполнение пусконаладочных работ финского оборудования. Следовательно, у истца отсутствуют основания требовать оплаты работ, которые им не выполнены лично. Заявитель указывает, что допустимым доказательством факта наличия в результатах подрядных работ недостатков является заключение эксперта, в связи с чем просит назначить судебную техническую экспертизу по вопросу фактического проведения наладки системы управления электростанции и двигателя-генератора, а также проведения испытаний этого оборудования.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме и доводы дополнений к апелляционной жалобе, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представитель ответчика ходатайствовал о проведении судебной технической экспертизы по делу.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в возражениях, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представитель истца возражал против удовлетворения ходатайства о назначении судебной технической экспертизы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами был заключен договор N ПНР-Е18-09/93 от 21.09.2009 г., по условиям которого истец (подрядчик) обязался выполнить пусконаладочные работы на оборудовании фирмы WARTSILA, установленном на тепловой электростанции г. Ейск, за исключением теплотехнического оборудования; наладку системы управления электростанций WOIS - 1000; наладку системы управления установкой двигатель-генератор WECS- 8000; проведение силами специалистов подрядчика комплексных испытаний оборудования общей стоимостью 12 371 865,70 руб. (п. 1.2. договора с учетом дополнительного соглашения N 2 от 22.09.2010 г.).

Результат работ передан заказчику по актам о приемке выполненных работ N 1, 2, 3, 4 от 18.12.2009 г., N5, 6, 7 от 02.08.2010 г., от 30.12.2010 г.

Согласно справкам о стоимости выполненных работ от 18.12.2009 г., от 02.08.2010 г., от 30.12.2010 г. общая стоимость работ составила 12 371 865,70 руб.

Ответчиком произведена частичная оплата выполненных работ на общую сумму 10 335 844,62 руб.

Истцом дважды были направлены претензия и акт сверки взаимных расчетов от 24.06.2011 г. и 17.08.2011 г. с требованием оплатить возникшую задолженность, которые оставлены ответчиком без удовлетворения.

Наличие у ответчика перед истцом задолженности в сумме 2 036 021,08 руб. явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Правоотношения сторон по договору регулируются общими положениями о договоре подряда (ст.ст. 702-729 ГК РФ).

По правилам ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязан принять результат работы и оплатить его.

Удовлетворяя требования истца в части основного долга, суд первой инстанции исходил из того, что истец выполнил свои обязательства по договору, а ответчик принял результат работ, что подтверждается надлежащими доказательствами, оцененными судом по правилам ст.71 АПК РФ. Претензий по объему, качеству и срокам выполнения работ заказчиком не заявлено.

Поскольку акты приемки выполненных работ сторонами подписаны, у истца возникло право требовать оплаты этих работ, а у ответчика - обязанность произвести их оплату.

Так как доказательства оплаты выполненных работ в полном объеме не представлены, судом первой инстанции правомерно были удовлетворены требования в части взыскания основного долга в сумме 2 036 021 руб. 08 коп.

Между тем, апелляционный суд не может в полном объеме согласиться с выводами суда первой инстанции в части правомерности заявленных истцом требований о взыскании пени.

В соответствии с п. 8.3 договора за нарушение сроков оплаты работ заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1 % от неуплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 5 % от неоплаченной суммы.

Истцом заявлено требование о взыскании пени за период с 01.07.2011 г. по 15.11.2011 г. в сумме 274 862 руб. 84 коп.

Удовлетворяя требования истца в названой части, суд первой инстанции указал, расчет пени проверен судом и признан верным.

Между тем, апелляционный суд установил, что судом первой инстанции не было учтено, что в силу п. 8.3. договора пеня за нарушение сроков оплаты начисляется в размере 0,1 % от неуплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 5 % от неоплаченной суммы.

Таким образом, начисление пени необходимо было производить от неуплаченной суммы долга, а также учесть то, что размер пени в любом случае не должен быть более 5 % от неоплаченной суммы.

С учетом п. 8.3. договора об ограничении размера пени не более 5 % от неоплаченной суммы и размера задолженности ответчика на момент предъявления иска (2 036 021 руб. 08 коп.), то размер пени должен составлять 101 801 руб. 05 коп.

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции подлежит изменению с уменьшением размера пени до 101 801 руб. 05 коп.

Доводы апелляционной жалобы о том, что спорный договор является незаключенным, поскольку отсутствует согласованная сторонами техническая документация, т.е. отсутствует условие о предмете договора - конкретные виды работ, их объем и пр., подлежат отклонению апелляционным судом.

Вопрос о незаключенности договора ввиду неопределенности в данном случае предмета договора следует обсуждать до его исполнения, поскольку неопределенность данного условия может повлечь невозможность исполнения договора. Если договор исполнен, условие о предмете не считается несогласованным, а договор незаключенным в исполненной части.

Судом установлено, что заказчик без замечаний подписал акты формы N КС-2, содержащие наименование, объем и стоимость работ, и справки формы N КС-3. При заключении и исполнении договора, принятии результата работ, частичной оплате стоимости принятых работ у сторон не возникало разногласий по объему, содержанию работ и срокам их выполнения, следовательно, спорный договор в исполненной части является заключенным и на отношения сторон в полном объеме распространяется его условие об уплате неустойки.

Доводы апелляционной жалобы о том, что согласно утвержденной программы проведения пусконаладочных работ на Ейской ТЭС специалистами ООО "Новали", подготовленной начальником производственного отдела ООО "Новали" Шибикиным С.В. наладка системы управления должна была проводиться совместно со специалистами фирмы "Вяртсила". Документов, подтверждающих совместное проведение пуско-наладочных работ ООО "Новали" не представило. Заявитель указывает, что он не располагает достоверными сведениями, что ООО "Новали" вправе самостоятельно выполнять работы по наладке систем управления электростанции WOIS-1000, управления установкой двигатель-генератора WEIS-8000 и пр., также подлежат отклонению.

Апелляционным судом установлено, что названые доводы ответчика и представленные в их подтверждение дополнительные доказательства в суде первой инстанции им заявлены не были. Кроме того, они не имеют правого значения с учетом принятия ответчиком в соответствии с представленными актами результатов работ без каких-либо замечаний по объему и качеству.

Довод жалобы о том, что заявленный истцом размер пени явно несоразмерен последствиям нарушения обязательств и может быть уменьшен судом на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, также подлежит отклонению.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 1 Постановления Пленума от 22.12.2011 г. N 81, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом обязанность по представлению доказательств явной несоразмерности взыскиваемой неустойки возложена на ответчика.

Пунктом 3 указанного постановления установлено, что заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Между тем, в материалах дела отсутствует ходатайство ответчика о снижении судом взыскиваемой истцом суммы неустойки. При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для уменьшения неустойки, заявленной ответчиком.

Заявленное ответчиком в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении судебной технической экспертизы по вопросу фактического проведения наладки системы управления электростанции и двигателя-генератора, а также проведения испытаний этого оборудования, рассмотрено и отклонено судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Таким образом, лицо, представляющее в суд апелляционной инстанции новое доказательство, то есть не исследованное в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции, должно обосновать, во-первых, невозможность его представления суду первой инстанции; во-вторых, невозможность повлиять на причины непредставления доказательства суду первой инстанции; и, в-третьих, уважительный характер этих причин.

Ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлял ходатайств об истребовании дополнительных доказательств, а также не заявлял ходатайства о назначении по делу какой-либо экспертизы.

При рассмотрении апелляционной жалобы ответчик не представил доказательств, что у него отсутствовала возможность заявить такие ходатайства в суде перовой инстанции, а также не указал уважительных причин невозможности, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения, заявленных ходатайств в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, заявитель не доказал, что действуя разумно и добросовестно, он столкнулся с обстоятельствами, которые ему не позволили оспорить объем и качество выполненных истцом работ. Бездействия заявителя возлагают на него риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий. При таких обстоятельствах удовлетворение заявленного ответчиком ходатайства, могло бы нарушить принцип равноправия сторон (ст. 8 АПК РФ), нарушить права иных лиц, участвующих в деле, подорвать значение судебного акта, поскольку нивелирует предусмотренный законом порядок представления доказательств в суд первой и апелляционной инстанций. Риск неблагоприятных последствий в данном случае должен возлагаться на сторону, не совершившую определенные процессуальные действия, а не на иных участников процесса.

С учетом частичного изменения решения суда первой инстанции судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01 декабря 2011 г. по делу N А32-30328/2011 в части взыскания с ответчика в пользу истца пени и судебных расходов по иску изменить.

Уменьшить подлежащую взысканию с общества с ограниченной ответственностью "Ейская тепловая электростанция" (ОГРН 1022301123503; ИНН 2306022510) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Новали" (ОГРН 1072311000750; ИНН 2311096186) сумму пени за нарушение сроков оплаты до 101 801 руб. 05 коп., сумму расходов на оплату госпошлины по иску до 31 966 руб. 64 коп., сумму расходов на оплату юридических услуг до 4 626 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01 декабря 2011 г. по делу N А32-30328/2011 оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новали" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ейская тепловая электростанция" 149 руб. 60 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко В.В. Ванин