Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2012 г. N 09АП-5667/12

город Москва

3 апреля 2012 г.

Дело N А40-26156/10-115-176

Резолютивная часть постановления объявлена 29.03.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.04.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

Судей Т.Т. Марковой, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2012

об отказе в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам

по делу N А40-26156/10-115-176, принятое судьей Л.А. Шевелевой,

по заявлению Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, 191002, г. Санкт-Петербург, ул.Достоевского, 15)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании недействительным решения и требования обязании вернуть сумму излишне взысканного штрафа и процентов;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Болдинова Е.С. по дов. N 12-350 от 27.08.2009; Филимонов А.С. по дов. N 12-879 от 30.08.2011

от заинтересованного лица - Окороков М.В. по дов. N 05-05/000851 от 25.01.2012

УСТАНОВИЛ:

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам, вступившее в законную силу решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2010 по настоящему делу.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2012 в удовлетворении требований инспекции отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным определением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить, принять новый судебный акт которым удовлетворить заявление инспекции о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам, вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2010 по настоящему делу, указывая на то, что судом при вынесении определения нарушены нормы процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором не соглашаясь с доводами жалобы, просил оставить определение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность вынесенного определения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268, 272 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2010 г. по делу N А40-26156/10-115-176 удовлетворено заявление ОАО "Ростелеком" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) к инспекции о признании недействительными решения от 20.10.2009 N 6/13-75 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" и требования N 292 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.12.2009, а также об обязании налогового органа возвратить сумму излишне взысканного штрафа в размере 838 871,76 руб. с начисленными на нее в соответствии со ст. 79 НК РФ процентами в размере 4 021,99 руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.02.2011 решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2010 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010 по настоящему делу оставлены без изменения.

14.11.2011 инспекция обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по делу N А40-26156/10-115-176 по вновь открывшимся обстоятельствам и с ходатайством о восстановлении пропущенного срока для подачи заявления о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Суд апелляционной инстанции считает, что Арбитражный суд г. Москвы правомерно отказал в удовлетворении ходатайства инспекции о восстановлении пропущенного срока на подачу заявления о пересмотре решения суда по вновь открывшимся обстоятельствам.

По мнению налогового органа, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2011 и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2011 по делу N А40-13097/10-76-25 установлены обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для настоящего дела. Таким образом, с учетом положений ст.ст. 180, 271 АПК РФ, датой появления вновь открывшихся обстоятельства будет являться дата вступления в законную силу постановления Девятого арбитражного апелляционного суда по указанному делу, т.е. 20.05.2011.

В соответствии с п. 1 ст. 312 АПК РФ заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам подается в арбитражный суд, принявший данный судебный акт, лицами, участвующими в деле, в срок, не превышающий трех месяцев со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием пересмотра судебного акта. Следовательно, установленный п.1 ст. 312 АПК РФ срок подачи заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам начинает исчисляться с 21.05.2011 и оканчивается 21.08.2011 (с учетом требований п. 4 ст. 113 и ст. 114 АПК РФ).

Как видно из заявления о пересмотре решения Арбитражного суда г. Москвы по вновь открывшимся обстоятельствам и ходатайства о восстановлении пропущенного срока, оба эти документа датированы 14.11.2011.

Следовательно, по состоянию на дату подачи в суд заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, установленный п. 1 ст. 312 АПК РФ срок истек.

Согласно п. 2 ст. 312 АПК РФ по ходатайству лица, обратившегося с заявлением, пропущенный срок подачи заявления может быть восстановлен арбитражным судом при условии, если ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием пересмотра, и арбитражный суд признает причины пропуска срока уважительными.

Пункт 2 ст. 312 АПК РФ свидетельствует о том, что оба основания для восстановления пропущенного срока (не прошло 6 месяцев со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра судебных актов и признание арбитражным судом причин пропуска срока уважительными) должны существовать одновременно. По состоянию на дату подачи ходатайства о восстановлении пропущенного срока в Арбитражный суд г. Москвы 6 месяцев со дня появления или открытия соответствующих обстоятельств еще не прошло, они истекли бы 21.11.2011 года (т.е. через 1 неделю после подачи в суд рассматриваемого ходатайства). Однако какие-либо уважительные причины пропуска предусмотренного п. 1 ст. 312 АПК РФ срока у налогового органа отсутствовали.

В качестве причины пропуска срока для подачи заявления о пересмотре судебного акта по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам налоговый орган ссылается на то, что он ожидал результатов разрешения дела N А40-13097/10-76-25 в арбитражном суде кассационной инстанции (окончательного подтверждения правильности позиции судов первой и второй инстанции).

Вместе с тем, согласно сложившейся судебной практике уважительными причинами пропуска срока для обжалования признаются только такие причины, которые объективно препятствовали участнику процесса своевременно подать жалобу или заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам, т.е. не зависели от него (определения ВАС РФ от 16.08.2011 года N ВАС-11060/11 по делу N А75-6609/2010, от 02.03.2011 года N ВАС-2699/11 по делу N А41-2301/09, от 03.06.2011 года N ВАС-6395/11 по делу N А56-37737/2009 и др.).

С момента внесения в АПК РФ изменений, связанных с принятием Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ сам факт неполучения и несвоевременного получения судебного акта не может рассматриваться в качестве уважительной причины для пропуска срока, предусмотренного п. 1 ст. 312 АПК РФ. В соответствии с п. 6 ст. 121 АПК РФ, лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Все обстоятельства, которые налоговый орган рассматривает как вновь открывшиеся, были установлены решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2011, и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2011 по делу N А40-13097/10-76-25. Никаких изменений в указанные судебные акты постановлением ФАС Московского округа от 05.09.2011 внесено не было.

Суд апелляционной инстанции считает, что данный довод инспекции противоречит фактическим обстоятельствам дела, поскольку не объясняет, по каким причинам налоговый орган подал данное ходатайство в суд только 14.11.2011, тогда как постановление ФАС Московского округа по делу N А40-13097/10-76-25 датировано 05.09.2011.

Таким образом, данный довод налогового органа, не основан на законе и противоречит фактическим обстоятельствам дела. Поэтому данный довод не может рассматриваться в качестве уважительной причины для пропуска установленного законом срока на подачу в суд заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Поскольку какие-либо иные причины, по которым пропуск срока для подачи заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам мог бы быть признан уважительным, в ходатайстве налогового органа не приведены и документально не подтверждены, суд правомерно сделал вывод о том, что основания для восстановления срока инспекции для подачи указанного заявления в настоящее время отсутствуют.

Обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган как на основание для пересмотра решения суда, не являются вновь открывшимися, поскольку были известны всем сторонам дела на момент его рассмотрения и не имеют правового значения для настоящего дела.

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 311 АПК РФ под вновь открывшимися обстоятельствами понимаются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю. При этом как разъяснил Высший Арбитражный Суд РФ в п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам", существенность обстоятельств означает то, что указанные обстоятельства, если бы они были известны суду на момент рассмотрения дела, способны были бы повлиять на выводы суда при принятии судебного акта. При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

ВАС РФ также указал, что судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу п. 1 ч. 2 ст. 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

Из заявления инспекции о пересмотре решения Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2010 по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам следует, что его подача мотивирована тем, что после вступления в законную силу данного судебного акта решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2011 и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2011 по делу N А40-13097/10-76-25, по мнению налогового органа, было установлено обстоятельство, имеющее преюдициальное значение для дела N А40-22992/10-142-97. Таким образом, под вновь открывшимся обстоятельством в рамках данного дела налоговый орган понимает отказ судов по делу N А40-13097/10-76-25 в признании обязанности общества по уплате налоговых платежей за 1998 в т.ч. по НДС в размере 43 527 861,48 руб. "зависшие платежи" и во внесении соответствующих изменений в лицевой счет общества, отражающих отсутствие задолженности по данным платежам. Вынесенные по делу NА40-13097/10-76-25 судебные акты свидетельствуют о существовании у налогоплательщика задолженности в размере указанных "зависших платежей" и о правомерности ее отражения в его лицевых счетах. При этом инспекция ссылается на то, что в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-13097/10-76-25 судом был сделан вывод о том, что инспекция не имеет права отражать спорные платежи даже как условно уплаченные, исключать их из суммы задолженности, а также о том, что истечение сроков взыскания задолженности в бесспорном порядке не является основанием для списания данных сумм. Пропуск налоговым органом установленного ст. 46 НК РФ срока принятия решения о взыскании налога не свидетельствует об отсутствии у налогоплательщика недоимки, а также обязанности по ее погашению.

Также инспекция полагает, что суд первой инстанции при рассмотрении дела N А40-26156/10-115-176 неправомерно сослался на судебные акты по делам N А40-34019/06-98-226 и N А40-6046/06-129-375 как на доказательство того, что сумма "зависших платежей" не могла быть признана задолженностью налогоплательщика, поскольку в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-13097/10-76-25 судом был сделан вывод о том, что в рамках указанных дел вопрос о правомерности отражения или неотражения "зависших платежей" в КРСБ не рассматривался.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные обстоятельства не являются вновь открывшимися (т.е. существенными и неизвестными инспекции на момент рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции) и, соответственно, не могут рассматриваться как основание для пересмотра решения суда по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельством в связи со следующим.

Как следует из материалов дела общество 01.06.2009 представило в налоговый орган первую уточненную налоговую декларацию по НДС за сентябрь 2007 г., согласно которой доплата налога составила в размере 6 242 600 руб.

Одновременно с указанной декларацией им были также представлены уточненные налоговые декларации за октябрь 2006 и январь, февраль, апрель, июнь, ноябрь 2007 согласно которым сумма доначисленного налога составила 16 359 361 руб., и уточненные налоговые декларации за январь-июнь 2006, март, май, июль, август, октябрь 2007, по которым сумма НДС подлежала уменьшению, т.е. возмещению из бюджета, в размере 40 317 774 руб.

Сумма налога, подлежащая уменьшению, в соответствии с уточенными налоговым декларациями за январь-июнь 2006, март, май, июль, август, октябрь 2007 превышала сумму налога, подлежащую уплате в бюджет в соответствии с уточненными налоговыми декларациями за январь, февраль, апрель, июнь, сентябрь, ноябрь 2007 и октябрь 2006, на 17 715 813 руб. При этом сумма налога, подлежащая уменьшению по указанным налоговым декларациям, была подтверждена самим налоговым органом по результатам камеральных налоговых проверок и должна была быть зачтена в счет будущих платежей по налогу после возникновения у общества обязанности по его уплате, о чем инспекция сообщила заявителю письмами от 07.05.2009 N 58-11-11/10153, от 19.05.2009 N 58-11-11/10995, от 31.08.2009 N 58-11-11/20772, от 31.08.2009 N 58-11-11/20763, от 28.08.2009 N 58-11-11/20531, от 25.06.2009 N 58-11-11/14726 (т. 1 л.д. 72-77).

Общий размер переплаты по НДС по состоянию на 01.06.2009 составлял 54 046 005, 22 руб. и складывался из переплаты по налогу в размере 40 317 774 руб., образовавшейся в связи с представлением уточненных налоговых деклараций по НДС за январь-июнь 2006, март, май, июль, август, октябрь 2007, и переплаты в размере 13 795 664 руб., а образовавшейся в связи с излишней уплатой налога за 4 квартал 2008 (т. 3 л.д. 88-91).

Инспекция после представления обществом уточненных налоговых деклараций по НДС за январь, февраль, апрель, июнь, сентябрь, ноябрь 2007 и октябрь 2006 должна была самостоятельно зачесть суммы налога, подлежащие доплате в бюджет, в счет ранее подтвержденной переплаты, в результате чего обязанность общества по уплате сумм доначисленного налога по уточненной налоговой декларации за сентябрь 2007 была бы исполнена. Поскольку излишняя уплата налога образовалась в большей части в результате представления уточненных налоговых деклараций, по которым сумма начисленного налога подлежала уменьшению, за более ранние налоговые периоды, чем сентябрь 2007, представление уточненных налоговых деклараций, по которым производилось доначисление налога, не могло привести к образованию у общества недоимки по уплате налога.

По мнению инспекции размер переплаты общества по налогу по состоянию на 01.06.2009 г. составлял только 10 270 466, 74 руб. Несоответствие данных налогового органа, отраженных в КРСБ, данным общества, обусловлено тем, что согласно Акту сверки от 05.10.2009 N 1629 за период с 01.01.2009 по 31.05.2009 налоговый орган не отразил и не учитывал в КРСБ сумму оплаты НДС денежными средствами, списанных в 1998 г. ОАО АБ "Инкомбанк" с расчетного счета заявителя, но не поступивших в бюджет по вине банка, в размере 43 527 861, 48 руб., а также ряд сумм НДС, доначисленных ответчиком по результатам камеральных проверок, которые впоследствии были признаны недействительными в судебном порядке и в отношении которых ответчиком никаких возражений не заявлялось.

Налоговый орган полагает, что общество неправомерно не уплатило сумму налога, подлежащую доплате по указанной декларации, и пени, ссылаясь на наличие у него переплаты по налогу в размере, превышающем сумму налога, подлежащую доплате, в связи с тем, что в образовании данной переплаты, по мнению инспекции, участвуют "зависшие платежи", уплаченные обществом в 1998 г. со своего расчетного счета в ОАО "АБ "Инкомбанк", но не поступившие в бюджет из-за недостаточности средств на корсчете указанного банка.

Однако денежные средства в размере 43 527 861,48 руб., списанные с расчетного счета общества в 1998 г. в счет уплаты НДС, но не поступившие в бюджет по вине ОАО "АБ "Инкомбанк" (далее - "зависшие платежи"), в переплату по НДС в размере 54 046 005,22 руб., которая имелась у общества по состоянию на 01.06.2009, заявителем не включались и в расчетах с бюджетом не использовались.

В рамках дела N А40-13097/10-76-25 рассматривалось требование общества о признании незаконным отказа инспекции в признании обязанности обществом по уплате налоговых платежей за 1998 г. исполненной с момента списания денежных средств банками со счетов заявителя, и требование об устранении допущенных нарушений путем признания указанной обязанности исполненной с внесением соответствующих изменений в лицевой счет общества, отражающих отсутствие задолженности по данным налоговым платежам.

Предметом судебного разбирательства являлась задолженность общества по уплате НДС в сумме 43 527 861, 48 руб., возникшая в 1998 г. в связи с неперечислением в бюджет налоговых платежей обществом по платежным поручениям от 25.08.98 N 260, от 27.10.98 N 298 и от 25.11.98 N 13, которые были предъявлены заявителем в ОАО "Инкомбанк" и ООО "Русский акцептный банк", но не исполнены по причине отсутствия денежных средств на корсчетах указанных банков. Указанные обстоятельства в рамках рассмотрения дела NА40-13097/10-76-25 сторонами не оспариваются.

Таким образом, задолженность, возникшая в результате непоступления в бюджет сумм "зависших платежей" в размере 43 527 861, 48 руб., относится к 1998 г. и не может быть принудительно взыскана по причине истечения сроков, установленных НК РФ для ее принудительного взыскания.

В соответствии с п.6 ст.78 НК РФ возврат налогоплательщику суммы излишне уплаченного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных НК РФ, производится только после зачета суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки (задолженности).

Поскольку с момента установленного срока для уплаты налоговых платежей за 1998 год прошло более 12 лет, на настоящий момент срок для принудительного взыскания налоговых платежей за 1998 год как в бесспорном порядке путем выставления инкассовых поручений, так и в судебном порядке, в том числе и путем зачета в счет имеющейся у общества переплаты по налогу, истек (данный срок истек в 2001).

В постановлении Президиума ВАС РФ от 01.09.2009 N 4381/09 указано, что сумма задолженности с истекшим сроком взыскания должна отражаться в справке о состоянии расчетов налогоплательщика с бюджетом с указанием на невозможность ее взыскания, и, следовательно, не должна влиять на состояние расчетов налогоплательщика с бюджетом.

Следовательно, даже в связи с отказом судом в удовлетворении требований общества по делу N А40-13097/10-76-25, задолженность по "зависшим платежам" в сумме 43 527 861, 48 руб. не может быть взыскана с общества. Поэтому переплата по налогу в размере 40 317 774 руб. не может быть зачтена в счет погашения этой задолженности.

Это означает, что исход судебного разбирательства по делу N А40-13097/10-76-25 не может оказать никакого влияния на наличие у общества переплаты по налогу на дату подачи уточненной декларации за сентябрь 2007.

Из текста судебных актов, вынесенных по делу N А40-13097/10-76-25 видно, что они не являются основанием для взыскания налоговым органом спорных сумм "зависших платежей" по причине истечения всех установленных налоговым законодательством сроков для их принудительного взыскания.

Результаты рассмотрения судебного дела N А40-13097/10-76-25 не могли оказать никакого влияния на наличие у общества переплаты по налогу на дату подачи уточненной декларации за сентябрь 2007 года, а, следовательно, обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган в своем заявлении, не являются существенными и правомерно не были приняты во внимание при рассмотрении настоящего дела.

Инспекция также указывает на то, что согласно данным налогоплательщика по состоянию на дату представления уточненных деклараций, т.е. на 01.06.2009, у общества имелась излишняя уплата налога на добавленную стоимость в размере 54 046 005,22 руб., которая превышает сумму налога, подлежащую уплате в бюджет по вышеуказанным уточненным декларациям. Следовательно, основная сумма расхождений переплаты на 01.06.2009 между инспекцией и заявителем составляет 43 527 861, 48 руб. При этом налоговый орган отметил, что указанная сумма относится к денежным средствам, списанным с расчетного счета заявителя, но не поступившим в бюджет по вине банка, а также то, что в данный момент нет судебного решения о признании обязанности по уплате налога исполненной, в связи с чем у общества не было переплаты в размере 54 046 005,22 руб. на 01.06.2009 по налогу на добавленную стоимость.

Следует, что налоговый орган полагал, что сумма "зависших платежей" либо входит в состав переплаты общества по НДС, в связи с чем для ее подтверждения необходимо судебное решение о признании обязанности общества по уплате "зависших платежей" исполненной, либо, что она может уменьшать переплату налогоплательщика по налогу как задолженность, т.е. обстоятельство, которое налоговый орган представляет как вновь открывшееся, было ему не только известно, но и неоднократно обсуждалось в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Довод налогового органа о том, что сумма "зависших платежей" либо входит в состав переплаты общества по НДС, в связи с чем для ее подтверждения необходимо судебное решение о признании обязанности общества по уплате "зависших платежей" исполненной, либо, что она может уменьшать переплату налогоплательщика по налогу как задолженность, был рассмотрен судом первой инстанции и правомерно признан ошибочным, т.е. уже был предметом судебного разбирательства по данному делу, в связи с чем направлен на переоценку ранее установленных судом обстоятельств.

Суд первой инстанции правильно указал, что по данным налогоплательщика, размер переплаты по НДС на момент представления уточненных налоговых деклараций, т. е. на 01.06.2009 составлял 54 046 005, 22 коп., а не 10 270 466 руб. 74 коп., как указывает налоговый орган, т.е. значительно превышал сумму налога, подлежащую уплате в бюджет по указанным налоговым декларациям. Причины расхождений между данными общества и налогового органа в отношении суммы переплаты по налогу заключаются в том, что не учитывает в КРСБ ряд платежей, произведенных заявителем.

В частности, денежные средства в размере 43 527 816,48 руб., списанные с расчетного счета заявителя в 1998 году в счет уплаты НДС, но не поступившие в бюджет по вине ОАО "АБ "Инкомбанк" "зависшие платежи", в переплату по НДС в размере 54 046 005,22 руб., которая имелась у общества по состоянию на 01.06.2009, заявителем не включались и в расчетах с бюджетом не использовались.

Суд пришел к обоснованному выводу, что суммы "зависших платежей" не имеют никакого значения для определения состояния текущих расчетов налогоплательщика по налогам, поскольку срок для их принудительного взыскания истек.

Суд также отметил, что основная часть переплаты в размере 40 317 774 руб. образовалась в связи с представлением уточненных налоговых деклараций по НДС за январь-июнь 2006, март, май, июль, август, октябрь 2007, а оставшаяся часть в размере 13 795 664 руб. - в связи с излишней уплатой налога за 4 квартал 2008.

На основании данных обстоятельств суд первой инстанции обосновано пришел к выводу, что у общества по состоянию на 01.06.2009 г. имелась переплата по налогу в размере, достаточном для оплаты налога, подлежащего уплате по уточненным налоговым декларациям за январь, февраль, апрель, июнь, сентябрь, ноябрь 2007 и октябрь 2006.

Кроме того, суд кассационной инстанции отметил, что вопрос о неисполненной обязанности по уплате налогов за 1998 г. через неплатежеспособный банк не имеет значения для данного спора, поскольку установленный ст. 46 Налогового кодекса Российской Федерации срок взыскания недоимки на день подачи спорной налоговой декларации истек, а также, отказ судебных органов по делу N А40-13097/10-76-25 в признании обязанности общества по уплате "зависших платежей" за 1998 г. исполненной не может повлиять на выводы суда при принятии судебного акта по настоящему делу, в связи с чем данное обстоятельство не является существенным.

По мнению налогового органа, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2011 года по делу N А40-13097/10-76-25 установлены факты, которые не должны доказываться вновь при рассмотрении данного дела. При этом из текста заявления налогового органа неясно, какие именно факты он считает установленными.

Тот факт, что сумма НДС в размере 43 527 861 руб. является задолженностью с истекшим сроком давности неоднократно обсуждался не только в рамках дела N А40-13097/10-76-25, но и в рамках других дел с участием общества и инспекции (А40-22992/10-142-97, А40-22996/10-142-98, N А40-26154/10-140-200, МА40-24521/10-112-162, N А40-24523/10-112-163).

Таким образом, заявленные требования были правомерно удовлетворены судом первой инстанции, определение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу определения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2012 по делу N А40-26156/10-115-176 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Т. Маркова М.С. Сафронова