Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2012 г. N 15АП-2164/12

город Ростов-на-Дону

02 апреля 2012 г.

дело N А32-18247/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевым А.М.

при участии:

от истца: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

от ответчика: директор Кониченко С.В., паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Северо-Кавказское предприятие "Росводоканалналадка"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.01.2012 г. принятое в составе судьи Дуб С.Н. по делу N А32-18247/2009 о взыскании 256 530 руб. и расторжении договора

по иску: Управления капитального строительства Администрации г. Сочи

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью Северо-Кавказское предприятие "Росводоканалналадка"

УСТАНОВИЛ:

Управление капитального строительства Администрации города Сочи (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью Северо-Кавказское предприятие "Росводоканалналадка" (далее - ответчик) о расторжении договора N 154 от 06.08.2008 г. и о взыскании 256 530 руб., в том числе 224 436 руб. неотработанного аванса и 32 094 руб. неустойки.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18 января 2012 г. требование о расторжении договора N 154 от 06.08.2008 г. оставлено без рассмотрения. С ответчика в пользу истца взыскано 25 404 руб. 92 коп., из них: 24 858 руб. неотработанного аванса и 546 руб. 92 коп. неустойки за период с 01.01.2009 г. по 22.01.2009 г. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ответчика в доход федерального бюджета взыскано 2 000 руб. 00 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью Северо-Кавказское предприятие "Росводоканалналадка" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции отменить, взыскать с заказчика стоимость неоплаченных по договору работ и неустойку.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что судом первой инстанции не было учтено, что заказчиком были нарушены принятые договорные обязательства. Заказчиком нарушен срок оплаты авансового платежа. Заказчиком в нарушение договора не было представлено техническое задание, нарушены сроки предоставления исходных данных, акт выбора земельного участка не согласован. Так как выполнение первого этапа работ сорвано по вине заказчика, то подрядчик не обязан в соответствии с п. 4.2. и п. 5.3. договора возмещать заказчику стоимость не выполненных работ. Судом первой инстанции была дана неверная оценка представленному в материалы дела экспертному заключению. В экспертном заключении указано, что стоимость возможной корректировки работ может составить до 20 %, т.е. окончательно экспертом не определена. В связи с изложенным, ответчик считает, что предлог "до" определяет сумму возможной корректировки от "0" руб. до 105 300 руб. Поскольку работа выполнена на сумму 526 499 руб., оплачено подрядчику 224 436 руб., заказчик должен выплатить подрядчику 302 063 руб. Кроме того, поскольку договор не расторгнут заказчик обязан уплатить неустойку в сумме 90 850 руб.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие истца.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку стороны не представили возражений в отношении проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, сторонами был заключен договор N 154 от 16.08.2008 г. на выполнение проектной и изыскательской продукции.

В соответствии с п. 1.1. договора заказчик, действуя в целях организации исполнения муниципального заказа для обеспечения муниципальных нужд города Сочи, поручает, а исполнитель принимает на себя разработку проектно-сметной документации по объекту: "Выполнение работ по проектированию: РП "Водозабор аула Наджиго Лазаревского района г. Сочи", лот N 383, на основании проведенных конкурсных торгов от 17.07.2008 г., зафиксированных протоколом N 46 и обязуется в установленные договором сроки выполнить ее собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с календарным планом работ (Приложение N 3).

В соответствии с п. 1.4 договора технические, экономические и другие требования к проектной продукции, являющейся предметом договора, должны соответствовать требованиям СНиП, других действующих нормативных актов Российской Федерации и администрации края в части состава, содержания и оформления проектно-сметной документации для строительства, а также утвержденному заданию на проектирование.

По условиям п. 3.1 договора стоимость работ, подлежащих выполнению ответчиком, составляет 748 120 руб., в том числе НДС 18 %. Указанная сумма является твердой договорной ценой.

Пунктом 3.3. договора определено, что оплата по договору производиться в следующем порядке: в течение 20-ти банковских дней с момента подписания договора заказчик производит авансовый платеж в размере 30 % от плана финансирования, т.е. 224 436 руб., в том числе НДС 18 %, с последующим удержанием его из оплачиваемых работ. Текущие платежи производятся заказчиком поэтапно за разработанную проектно-сметную документацию в соответствии с календарным планом работ не позднее 15 дней с момента подписания заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ по этапу. Окончательный расчет за разработанную проектно-сметную документацию (10 % от стоимости ПИР) после получения положительного заключения государственной вневедомственной экспертизы.

Сдача разработанной проектно-сметной документации осуществляется по этапам, состав и сроки которых определяется в календарном плане работ. Сроком выполнения работ по договору определен период 3 месяца 10 дней (п. 4.1 договора).

Во исполнение условий договора истцом был перечислен аванс в размере 224 436 руб., что подтверждается платежным поручением N 476 от 10.09.2008 г. (л.д. 14).

В связи с тем, что ответчик не выполнил определенные договором работы в срок, установленный календарным планом, истец обратился с иском в суд о взыскании суммы неотработанного аванса и неустойки.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из того, что по своей правовой природе, заключенный между сторонами спора договор, является договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, в связи с чем, правоотношения сторон подлежат урегулированию в соответствии с положениями параграфа 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из положений параграфа 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, на проектировщике по договору подряда на выполнение проектных работ лежат следующие обязанности: выполнить работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты работ (пункт 1 статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положениями ст. 762 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции установил, что из представленной сторонами переписки следует, что истцом в адрес ответчика направлялись письма с требованием своевременно выполнить работы по договору (претензия от 10.11.2008 г. N 22-01-13/2272/ 1 и пр.). В письмах ответчика указано, что работы им выполняются, нарушение срока выполнение работ связано с действиями (бездействиями) заказчика.

По результатам выполненных работ ответчиком представлена истцу проектно-сметная документация, которая последним не принята как не соответствующая требованиям законодательства (письмо от 15.12.2008 г. N 22-01-13/2649).

Уведомлением от 17.03.2009 г. N 22-01-13/614 заказчик отказался от исполнения договора, в связи с допущенной исполнителем просрочкой.

Положениями ч. 5 ст. 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Положениями ст. 82 АПК РФ предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с тем, что у сторон возникли разногласия относительно объема, стоимости и качества, выполненных по договору работ, ответчик заявил ходатайство о назначении по делу экспертизы.

По ходатайству ответчика определением от 29.10.2009 г. судом первой инстанции была назначена экспертиза для выяснения вопросов о том, каков фактический объем и стоимость выполненных ответчиком работ по договору N 154 от 06.08.2008 г., а также соответствия данных работ требованиям о качестве и стоимости устранения недостатков.

Производство экспертизы поручено ООО "Стройпроект-XXI".

По результатам экспертного исследования в материалы дела было представлено экспертное заключение от 10.05.2011 г. N 300/01-2.

В соответствии с представленным экспертным заключением стоимость выполненных работ составляет 526 499 руб. и складывается из стоимости выполненных отдельных позиций согласно смете на проектирование работы. Анализ объема и стоимости выполненных работ представлен в таблице 1 заключения.

По вопросу качества проектных работ эксперт указал, что не выполнены разделы проектов "Топографические и инженерно-геодезические изыскания" (в составе проекта нет соответствующего отчета и нет топосъемки, заверенной печатью исполнителя) и "Инженерно-геологические и гидрогеологические изыскания (нет отчета в составе проекта). Топографические и инженерно-геологические изыскания являются основой для выполнения проекта водозабора и при их отсутствии нельзя подтвердить, что все принятые при проектировании водозабора технические решения являются правильными, то есть нельзя подтвердить качество выполненных проектных работ. Без отчета по инженерно-геологическим и гидрогеологическим изысканиям невозможно получение положительного заключения государственной экспертизы, такой проект даже не будет принят к рассмотрению государственной экспертизой. В связи с вышеизложенным, эксперт указал, что выполненные проектные работы следует считать выполненными некачественно. Подтвердить их качество возможно только после выполнения в полном объеме изыскательских работ, предусмотренных сметой на проектные работы, но не исключено, что принятые в проекте решения необходимо будет откорректировать по результатам изысканий.

Оценив названое экспертное заключение, суд первой инстанции с учетом отсутствия возражений сторон счел возможным назначить по делу дополнительную экспертизу.

Определением суда от 02.08.2011 г. по делу была назначена дополнительная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО Стройпроект-XXI" Жерлицыну Андрею Михайловичу.

По результатам экспертного исследования в арбитражный суд поступило заключение эксперта N 727/01-2 от 14.10.2011.

Согласно выводам эксперта стоимость выполненных ответчиком работ по договору N 154 от 06.08.2008 г. определена в размере 526 499 руб., стоимость устранения недостатков определена в размере 326 921 руб. Согласно экспертного заключения стоимость устранения недостатков складывается из стоимости невыполненных работ (221 621 руб.) и стоимости возможной корректировки выполненной проектной документации, после уточнения инженерно-геологического строения площадки и выполнения топосъемки 105 300 руб. В экспертном заключении также содержаться выводы о том, что проектные работы следует считать выполненными некачественно.

Оценив представленные в материалы дела экспертные исследования, наряду с другими доказательствами, суд первой инстанции признал их надлежащими доказательствами.

По результатам произведенной оценки суд первой инстанции пришел к выводу о том, что с учетом суммы перечисленного аванса 224 436 руб. и определенной экспертом стоимости устранения недостатков 326 921 руб. сумма неотработанного ответчиком аванса составляет 24 858 руб.

Поскольку ответчик не представил доказательств, подтверждающих выполнение работ по договору на сумму перечисленного аванса, а также не представил доказательств возврата денежных средств, то суд первой инстанции признал возможным исковые требования о взыскании неотработанного аванса удовлетворить в размере 24 858 руб.

Исходя из удовлетворенной суммы исковых требований, судом произведен перерасчет суммы неустойки в соответствии с п. 5.4. договора, по результатам которого суд признал возможным удовлетворить требования истца о взыскании неустойки в размере 546 руб. 92 коп.

В остальной части иска о взыскании неотработанного аванса и неустойки было отказано. Требование о расторжении договора N 154 от 06.08.2008 г., заключенного между Управлением капитального строительства Администрации города Сочи и ООО СКП "Росводоналадка" было оставлено без рассмотрения.

В части частичного отказа в удовлетворении иска и оставления без рассмотрения требования о расторжении договора N 154 от 06.08.2008 г. решение суда первой инстанции сторонами обжаловано не было.

Ввиду этого, суд апелляционной инстанции проверил судебный акт в оспариваемой части в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив доводы апелляционной жалобы ответчика, апелляционный суд признает их необоснованными в силу следующего.

Так, доводы апелляционной жалобы о том, что заказчиком нарушен срок оплаты авансового платежа. Заказчиком в нарушение договора не было представлено техническое задание, нарушены сроки предоставления исходных данных, акт выбора земельного участка не согласован и пр., подлежат отклонению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Доказательства уведомления заказчика о приостановлении разработки проектно-сметной документации, документы, свидетельствующие о том, что до истечения предусмотренных договором сроков подрядчик уведомил заказчика о невозможности выполнения работ в указанные сроки, в материалах дела отсутствуют. На момент заключения договора подрядчику был известен срок начала работ и определен момент их окончания - 3 месяца 10 дней.

Поскольку подрядчик обязанность по извещению заказчика о приостановки работ не исполнил, в силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации он не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований заказчиком ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчиком не представлены доказательства того, что он проявил всю степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру контракта.

Апелляционный суд также учитывает, что нарушение заказчиком срока оплаты авансового платежа по сравнению с допущенной подрядчиком просрочкой в сроках выполнения работ не было существенным. Так, авансовый платеж должен был осуществлен в течение 20-ти банковских дней с момента подписания договора (п. 3.3.1. договора). Поскольку авансовый платеж был осуществлен платежным поручением N 476 от 10.09.2008 г. путем списания денежных средств со счета плательщика 17.09.2008 г., то период просрочки заказчика по оплате аванса составил 10 банковских дней. Между тем, работы по спорному договору с учетом допущенной заказчиком просрочки в оплате аванса должны были быть завершены не позднее 28 декабря 2008 г. Однако в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащей сдачи заказчику результата работ в согласованные договором сроки, работы не сданы заказчику и по настоящий момент.

С учетом изложенного, довод подрядчика о наличии вины заказчика в нарушении сроков выполнения работ не находит подтверждения.

Представленные ответчиком доказательства (переписка с заказчиком) не свидетельствуют о том, что поведение заказчика обусловило фактическую либо юридическую невозможность выполнения образующих предмет спорного договора работ, обусловившую нарушение срока его исполнения подрядчиком, что исключает применение к спорным правоотношениям статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу, что заказчик в силу названых норм имел право отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, в связи с допущенной ответчиком просрочкой.

Из материалов дела усматривается, что в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ истец уведомлением от 17.03.2009 г. N 22-01-13/614 уведомил исполнителя об отказе от исполнения договора подряда N 154 и предложил прекратить производство работ и возвратить денежные средства, полученные от заказчика в счет аванса и уплатить неустойку (л.д. 12).

Названое уведомление было направлено истцом в адрес ответчика 19.03.2009 г., что подтверждено представленной в дело почтовой квитанцией (л.д. 11).

В соответствии с данными сайта Почты России - раздел "Отслеживание почтовых отправлений" уведомление от 17.03.2009 г. N 22-01-13/614 об отказе от договора было получено ответчиком 23.03.2009 г.

Поскольку материалами дела подтвержден факт нарушение исполнителем срока выполнения работ, апелляционный суд пришел к выводу, что заказчик правомерно отказался от исполнения договора в одностороннем порядке, вследствие чего договор расторгнут.

При этом не имеет правового значения то обстоятельство, что спорный договор был заключен в порядке Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" на основании проведенных конкурсных торгов от 17.07.2008 г., зафиксированных протоколом N 46, что следует из п. 1.1. договора и не оспаривается сторонами, в силу следующего.

Согласно статье 768 Гражданского кодекса к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Названная статья предусматривает принятие отдельного закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, однако соответствующий закон до настоящего времени не принят.

При таких обстоятельствах в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса).

Ни статьи 763 - 767, ни положения параграфов 3, 4 главы 37 Кодекса не регулируют вопросы одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, в связи с чем подлежат применению общие положения о подряде.

Так как отказ заказчика от исполнения государственного контракта мотивирован ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств, а факт ненадлежащего исполнения установлен судом на основании исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств, апелляционный суд пришел к выводу о возможности применения к отношениям сторон пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса, а также о том, что односторонний отказ заказчика от исполнения договора влечет его расторжение в силу части 3 статьи 450 Кодекса.

Нормы Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ к отношениям сторон применению не подлежат, поскольку согласно части 1 статьи 1 названного Закона он регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, а не вопросы исполнения и расторжения государственных и муниципальных контрактов на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд.

Аналогичные правовые выводы содержаться в Постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 октября 2011 г. N 9382/11.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции была дана неверная оценка представленному в материалы дела экспертному заключению, ссылкой на то, что в экспертном заключении указано, что стоимость возможной корректировки работ может составить до 20 %, т.е. окончательно экспертом не определена, подлежат отклонению.

Апелляционным судом установлено, что в заключении эксперта от 14.10.2011 г. N 727/01-2 стоимость устранения недостатков в части возможной корректировки до 20 % выполненной проектной документации, после уточнения инженерно-геологического строения площадки и выполнения топосъемки действительно носит условный характер. Между тем, в рассматриваемом случае названая условность не может свидетельствовать об обязанности заказчика оплатить исполнителю стоимость частично выполненных работ, поскольку представленные в материалы дела экспертные заключения содержат общий вывод о некачетсвенности выполненных работ и невозможности использовать их результат без выполнения полного объема работ и осуществления необходимых корректировок.

Апелляционным судом установлено, что из содержания заключенного сторонами договора следует, что его условиями предусматривается выполнение как собственно проектной продукции, так и оказание услуг по прохождению экспертизы (п. 3 календарного плана выполнения работ, п. 3.3.3. договора).

При этом из п. 3 календарного плана выполнения работ приложения к договору следует, что получение положительного заключения экспертизы является именно обязанностью исполнителя (подрядчика). Подпунктом 3.3.3. определено, что окончательный расчет за разработанную проектно-сметную документацию (10 % от стоимости ПИР) после получения положительного заключения государственной вневедомственной экспертизы.

Пункт 3.1. договора определяет стоимость работ по договору в сумме 748 120 руб., которая включает весь объем работ входящий в предмет договора.

В соответствии с п. 4.3. договора готовность проектно-сметной документации подтверждается подписанием акта сдачи-приемки.

Оценив названое условие договора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в нем идет речь об одном акте выполненных работ в единственном числе. Следовательно, в тексте договора отсутствует условие об оплате выполненного не в полном объеме без представления заказчику положительного заключения экспертизы.

При рассмотрении настоящего дела суд апелляционной инстанции проанализировал условия договора по правилам статьи 431 ГК РФ, исследовал характер и направленность заключенной сделки, пришел к заключению о том, что условиями договора предусмотрена полная оплата работ после подписания акта на выполненные работы и оказания услуг в целом по договору.

При этом ответчиком в ходе рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанции не оспаривается тот факт, что по состоянию на момент судебного разбирательства работы по договору в полном объеме не выполнены (положительное заключение экспертизы и отдельные разделы проектной документации заказчику не переданы), окончательный результат работ не получен и истцу не сдавался; доказательства иного в материалах дела отсутствуют.

Апелляционный суд учитывает, что договор подряда на выполнение проектно-изыскательских работ не может считаться исполненным, если работы выполнены в части, а результат недостигнут, поскольку данная сделка заключается не по поводу собственно проектно-изыскательских работ, а их результата, в данном случае проектной продукции по объекту: "Водозабор аула Наджиго Лазаревского района г. Сочи" с положительным заключением экспертизы, который заказчику передан в полном объеме не был.

Проектно-изыскательские работы в соответствии с условиями договора с учетом того, что их надлежащее выполнение должно подтверждаться положительным заключением экспертизы, подрядчиком не завершены. Ответчик не доказал, что результаты работ заказчику сданы в установленном законом порядке.

Таким образом, ответчиком не представлены и в деле отсутствуют доказательства возникновения у истца обязанности оплатить не выполненные и не сданные в полном объеме работы.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что у ответчика (заказчика) имелись замечания относительно качества, представленными в материалы дела экспертными заключениями подтвержден факт ненадлежащего качества выполненных подрядчиком работ.

Экспертные заключения не были оспорены ответчиком в установленном законом порядке с учетом того обстоятельства, что экспертиза судом первой инстанции была назначена для разъяснений вопросов требующих специальных познаний, при этом ответчиком не были соблюдены обязанности, установленные статьей 65, частью 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ходатайства о проведении по делу повторной экспертизы при рассмотрении настоящего дела ответчиком не заявлялось.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Таким образом, суд разрешил спор на основании имеющихся в деле доказательств.

Поскольку решение суда первой инстанции истцом обжаловано не было, в связи с чем законность и обоснованность судебного акта проверялась апелляционным судом только в обжалуемой части решение суда первой инстанции изменению или отмене по доводам жалобы не подлежит.

Заявленные ответчиком в апелляционной жалобе требования о взыскании стоимости неоплаченных работ и неустойки не могут быть рассмотрены апелляционным судом по существу, поскольку встречные исковые требования в рамках настоящего дела ответчиком заявлены не были.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 января 2012 г. по делу N А32-18247/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин М.Г. Величко