Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2012 г. N 18АП-264/12, N 18АП-275/2012

г. Челябинск

N 18АП-264/2012, N 18АП-275/2012

02 апреля 2012 г.

Дело N А07-9745/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2012 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вяткина О.Б.,

судей Румянцева А.А., Логиновских Л.Л.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кравчук А.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Энергопромспецсервис" и открытого акционерного общества "ЭнергоМашиностроительный Альянс" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.11.2011 по делу N А07-9745/2011 (судья Кручинина Н.Е.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Энергопромспецсервис" - Чернышев С.В. (доверенность от 07.03.2011), Дубинчин А.А. (доверенность N 1 от 01.02.2012), Дубинчин А.А. (доверенность от 01.02.2012 N 2), Новиков В.В. (доверенность от 01.02.2012 N 3);

общества с ограниченной ответственностью "ПГУ "ТЭЦ-5" - Махмутов А.Ф. (доверенность от 05.08.2011 N 113-09/23);

открытого акционерного общества "ЭнергоМашиностроительный Альянс" - Новиков В.В. (доверенность от 30.12.2011 N 10/51), Дубинчин А.А. (доверенность от 30.12.2011 N 10/48), Дубинчин А.А. (доверенность от 30.12.2011 N 10/53), Рыбакольников Ю.В. (доверенность от 21.03.2012 N 10/21), Горобинский В.Г. (доверенность от 30.12.2011 N 10/55);

открытого акционерного общества "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" - Новиков В.В. (доверенность от 02.08.2011 N 200-11), Дубинчин А.А. (доверенность от 02.08.2011 N 199-11).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Энергопромспецсервис" (далее - ООО "Энергопромспецсервис", истец) (г. Челябинск, ОГРН 1060814073693) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан к обществу с ограниченной ответственностью "ПГУ "ТЭЦ-5" (далее - ООО "ПГУ "ТЭЦ-5", ответчик) (г. Уфа, ОГРН 1070275007000) с исковым заявлением о взыскании 488 444 806 руб. 67 коп. задолженности, в том числе 438 920 000 руб. основного долга по договору от 09.10.2008 N 05/107-40, 43 892 000 руб. договорной неустойки, 5 632 806 руб. 67 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (т.1 л.д.5-9).

Определениями арбитражного суда первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "ЭнергоМашиностроительный Альянс" (далее - ОАО "ЭМАльянс") (г. Таганрог, ОГРН 1055014708297), открытое акционерное общество "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" (далее - ОАО "ТКЗ" "Красный котельщик") (г. Таганрог, ОГРН 1026102573562), общество с ограниченной ответственностью "Энергоснабкомплект" (далее - ООО "Энергоснабкомплект") (г. Уфа, ОГРН 1050204343970), общество с ограниченной ответственностью "Теплоэнергомаш" (далее - ООО "Теплоэнергомаш") (г. Челябинск, ОГРН 1080816000429) (т.2 л.д.91-92, т.7 л.д.102-103).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28 ноября 2011 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, истец и третье лицо - ОАО "ЭМАльянс", обжаловали его в порядке апелляционного производства.

В апелляционных жалобах ОАО "ЭМАльянс" и ООО "Энергопромспецсервис" просят решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционных жалоб податели указали, что техническое описание и инструкция по эксплуатации котла-утилизатора действительно не были переданы ответчику, однако указанное обстоятельство не может служить основанием для отказа в оплате задолженности. Продукция была полностью поставлена истцом и фактически принята ответчиком, о чем свидетельствует произведенный монтаж продукции, сам факт неподписания ответчиком актов сдачи-приемки продукции не может свидетельствовать об отказе в принятии продукции ответчиком либо в целом об отказе ответчика от продукции. Ссылаясь на положения статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 18 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки", пункта 4.1.3 договора, податели жалоб считают, что непроведение гидравлических испытаний не может являться основанием для отказа во взыскании суммы долга.

Кроме того, податели апелляционных жалоб считают необоснованным вывод суда первой инстанции о квалификации заключенного сторонами договора в качестве смешанного, содержащего элементы договора поставки и подряда. Условиями договора не предусмотрена сдача проекта котла -утилизатора в качестве самостоятельного результата.

То обстоятельство, что стороны согласовали цену исходя из одного объема поставки спецификации котла-утилизатора в его вертикальном исполнении, а затем только изменили объем поставки и спецификацию котла-утилизатора на его горизонтальное исполнение, не затрагивает ранее согласованные условия договора, в том числе условие о цене, предусмотренное пунктом 3.1. договора.

Ответчик представил отзыв на апелляционные жалобы, в котором указал, что с доводами апелляционных жалоб не согласен, просит решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы ОАО "ЭМАльянс" и ООО "Энергопромспецсервис"- без удовлетворения (т.12 л.д.100-108).

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик пояснил, что истец не представил в материалы дела доказательства исполнения договора в части передачи технического описания и инструкции по эксплуатации котла-утилизатора, что послужило основанием для отказа в оплате задолженности. Полагает, что стороны не пришли к соглашению о цене каждой поставочной партии, срок оплаты продукции не наступил, поскольку не передана техническая документация, не проведены гидравлические испытания, в деле отсутствуют доказательства поставки продукции.

Отзывы на апелляционные жалобы ОАО "ТКЗ" "Красный котельщик", ООО "Энергоснабкомплект", ООО "Теплоэнергомаш" не представили.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители ООО "Энергоснабкомплект", ООО "Теплоэнергомаш" не явились. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей ООО "Энергоснабкомплект", ООО "Теплоэнергомаш".

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, произведена замена в судебном составе судьи Карпусенко С.А. на судью Логиновских Л.Л.

В судебном заседании представители истца, ОАО "ЭМАльянс" и ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзыве на них, письменных пояснениях, представленных в судебном заседании и приобщенных к материалам дела.

В судебном заседании представитель ОАО "ТКЗ" "Красный котельщик" поддержал доводы, изложенные в апелляционных жалобах, и пояснил, что им ответчику поставлялась продукция по товарно-транспортным накладным, являющаяся предметом договора от 09.10.2008 N 05/107-40, каких-либо договорных отношений с ответчиком не имеет.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "Энергопромспецсервис" (поставщик) и ООО "ПГУ "ТЭЦ-5" (заказчик) заключен договор от 09.10.2008 N 05/107-40, согласно которому поставщик разработает проект котла-утилизатора для энергоблока ПГУ-220 для Уфимской ТЭЦ-5 в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору); изготовит и поставит продукцию для двух котлов-утилизаторов в соответствии с условиями договора в объемах и в сроки согласно приложениям N4 и N9 к договору по реквизитам, указанным в приложении N8; передаст заказчику техническую документацию в границах проектирования, в номенклатуре и в сроки согласно приложениям N3 и N3А; выполнит экспертизу промышленной безопасности поставляемой продукции; получит разрешение Ростехнадзора на применение поставленной продукции после проведения заказчиком приемочных испытаний; окажет услуги по шеф-надзору за монтажом, наладкой, пуском и сдачей в эксплуатацию продукции; проведет обучение специалистов заказчика монтажу, ремонту, обслуживанию и эксплуатации продукции поставщика; а заказчик передаст поставщику исходные данные для проектирования продукции согласно приложению N 2; примет продукцию и техническую документацию поставщика в объемах и в сроки согласно приложениям N3 и N4; оплатит продукцию и услуги поставщика в соответствии с условиями договора (пункт 1.1 договора) (т.1 л.д.17-30).

В пункте 3.1 договора стороны предусмотрели, что общая цена договора является твердой и неизменной до полного выполнения своих обязательств сторонами и составляет 1 130 000 000 руб. без НДС (НДС 203 400 000 руб.).

В пунктах 3.1.1 - 3.1.3 договора сторонами определены цены продукции, поставляемой в объеме приложения N 4, включая стоимость разработки технической документации в объеме приложения N 3; услуг по шеф-надзору за монтажом, наладкой, пуском и сдачей в эксплуатацию продукции; услуг поставщика по обучению персонала заказчика монтажу, ремонту, обслуживанию и эксплуатации продукции поставщика.

В пункте 4.1.1 договора в редакции дополнительных соглашений от 12.10.2008 и от 24.03.2009 (т.1 л.д.93-94) стороны предусмотрели, что заказчик в счет причитающихся с него по договору платежей перечисляет поставщику задаток в обеспечение исполнения настоящего договора в размере 800 040 000 руб. в течение 15 календарных дней с момента подписания договора, а также вносит авансовый платеж на сумму 85 000 000 руб. с НДС, в течение 10 календарных дней с даты подписания дополнительного соглашения от 24.03.2009.

В соответствии с пунктом 4.1.2 договора в редакции дополнительного соглашения от 24.03.2009 (т.1 л.д.94) заказчик осуществляет платежи за продукцию на общую сумму 378 385 999 руб. 30 коп. с НДС частями по мере поставки за каждую поставочную партию (платежно-поставочный узел/подузел) продукции в соответствии с приложением N 4 в течении 15 календарных дней с даты подписания акта сдачи-приемки соответсвующей поставочной партии продукции, подписанного представителями заказчика и поставщика при условии получения заказчиком комплекта документов, указанных в приложении N 3 к настоящему договору.

Согласно пункту 4.1.3 договора заказчик осуществляет платежи за продукцию на общую сумму 66 198 000 руб. с НДС, после проведения гидравлических испытаний котлов-утилизаторов, в течение 15 календарных дней с даты подписания акта сдачи-приемки этих испытаний представителем Ростехнадзора.

В соответствии с пунктом 5.1.1 договора поставщик обязуется поставить за счет заказчика продукцию, являющуюся предметом договора, на площадку строительства. Продукция поставляется железнодорожным или автомобильным транспортом по соответствующим накладным. Поставка продукции производится поставочными партиями (платежно-поставочными узлами) в соответствии с графиком поставки согласно приложению N 4 (пункт 5.3 договора).

Датой поставки продукции согласно пункту 5.4 договора считается дата поступления продукции по отгрузочным реквизитам получателя с составлением соответствующего акта осмотра поступившей продукции (пункт 5.4 договора).

В пункте 5.7 договора установлена обязанность поставщика поставить с каждой поставочной партией продукции техническую документацию в количестве и в номенклатуре согласно приложению N 3 к настоящему договору.

Пунктом 8.2 договора предусмотрено, что поставщик передаёт заказчику комплект технической документации совместно с продукцией в соответствии с требованиями, в объёме, на условиях и в сроки, указанные в приложении N 3.

В соответствии с пунктом 11.4 договора в случае просрочки в платежах заказчика в пользу поставщика заказчик оплатит поставщику пеню в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы просроченного платежа за поставленную продукцию.

В приложении N 3 стороны определили перечень технической документации, поставляемой совместно с котлом-утилизатором, условия и срок её передачи (т.1 л.д.82).

Приложением N 4 к договору сторонами согласована поставочная спецификация продукции для ПГУ-220Т ТЭЦ-5 (котел вертикального исполнения). В поставочной спецификации стороны определили наименование поставочной партии оборудования, срок поставки поставочной партии и стоимость каждой поставочной партии (т.3 л.д.82-83).

Дополнительным соглашением N 3 от 06.09.2010 стороны внесли изменения в договор N 05/107-40 от 09.10.2008, а именно в приложение N 4, и согласовали поставку котла горизонтального исполнения, объем и сроки поставки продукции (т.1 л.д.83-85).

Во исполнение принятых по договору от 09.10.2008 N 05/107-40 обязательств истец поставил ответчику продукцию, что подтверждается представленными в материалы дела товарными накладными, товарно-транспортными накладными, железнодорожными накладными, счетами-фактурами, актами приёма-передачи (т.1 л.д.98-150, т.2 л.д.1-150, т.3 л.д.1-42, т.4 л.д.42-150, т.5 л.д.1-150, т.6 л.д.1-150, т.7 л.д.1-42, 130-150, т.8 л.д.1-150, т.9 л.д.1-150, т.10 л.д.1 -150, т.11 л.д.1-150).

В связи с поставкой продукции и неоплатой её ответчиком истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 05.04.2011 с требованием оплатить задолженность в размере 482 812 000 руб., состоящую из суммы основного долга в размере 438 920 000 руб. и суммы договорной неустойки в размере 43 892 000 руб. (т.1 л.д.16).

В ответе на претензию ответчик указал, что не получил техническое описание, инструкцию по эксплуатации котла-утилизатора и паспорт котла (пункты 6 и 8 Приложения N 3 к договору), в связи с чем отсутствуют основания для подписания актов сдачи-приемки продукции и ее оплаты. Кроме того, ответчик указал, что гидравлические испытания не проведены, акт сдачи-приемки представителем Ростехнадзора не подписан, соответственно, основания платежа, предусмотренные пунктом 4.1.3 договора не возникли (т.3 л.д.153-154).

Указывая на то, что поставленная продукция в полном объеме ответчиком не оплачена, задолженность ООО "ПГУ "ТЭЦ-5" по договору от 09.10.2008 N 05/107-40 составляет 438 920 000 руб., истец обратился с настоящим исковым заявлением в арбитражный суд, в котором просил взыскать с ответчика 438 920 000 руб. основного долга по договору от 09.10.2008 N05/107-40, 43 892 000 руб. договорной неустойки, 5 632 806 руб. 67 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что комплект документов, предусмотренный в приложении N 3 к договору от 09.10.2008 N 05/107-40 ответчику не передан, в связи с чем обязательства ответчика по оплате стоимости продукции не наступили. Кроме того, истцом не представлены доказательства проведения гидравлических испытаний котлов-утилизаторов с участием представителя Ростехнадзора, вследствие указанного срок платежа, предусмотренный пунктом 4.1.3. договора, также не наступил. Также, суд указал, что сторонами несогласованна стоимость котлов-утилизаторов (т.12 л.д.24-32).

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

В силу статей 8, 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе из договоров и иных сделок.

Как следует из предмета заключенного сторонами договора и верно установлено судом первой инстанции, заключенный между сторонами договор является смешанным и содержит элементы договора поставки (в части изготовления и поставки ответчиком продукции) и договора подряда на выполнение проектных работ (в части разработки проекта котлов-утилизаторов), отношения сторон по данному договору регулируются нормами глав 30 и 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно положениям статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно статье 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 486, пунктом 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Кодексом или договором и не вытекает из существа обязательства; покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Если покупатель своевременно не оплачивает переданный в соответствии с договором купли-продажи товар, продавец вправе потребовать оплаты товара (пункт 3 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В статьях 3-5 договора от 09.10.2008 N 05/107-40 стороны установили порядок оплаты поставляемой продукции, а также условия и сроки поставки.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации). Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, в том числе относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В подтверждение факта поставки покупателю продукции, предусмотренной договором от 09.10.2008 N 05/107-40, истцом в материалы дела представлены товарные накладные, товарно-транспортные накладные, железнодорожные накладные, счета-фактуры, акты приёма-передачи (т.1 л.д.98-150, т.2 л.д.1-150, т.3 л.д.1-42, т.4 л.д.42-150, т.5 л.д.1-150, т.6 л.д.1-150, т.7 л.д.1-42, 130-150, т.8 л.д.1-150, т.9 л.д.1-150, т.10 л.д.1 -150, т.11 л.д.1-150).

Доказательств исполнения обязанности по оплате поставленной продукции в полном объёме ответчиком в порядке части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду не представлено.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что с учётом сложности поставляемой продукции схема правоотношений в рамках настоящего дела строится на цепи последовательных поставок продукции от промежуточных поставщиков до непосредственного заказчика, что подтверждается, в том числе, протоколом совместного совещания представителей ОАО "ЭМАльянс", ОАО "ТКЗ" "Красный котельщик", ООО "Энергопромспецсервис", ООО "Теплоэнергомаш", ООО "ПГУ "ТЭЦ-5" по вопросу поставки и изготовления котлов-утилизаторов для Уфимской ПГУ ТЭЦ-5 (т.4 л.д.8-10).

Согласно представленным в материалы дела товарно-транспортным накладным, подписанными ответчиком и скрепленными его печатью, ответчиком получена продукция, предусмотренная договором от 09.10.2008 N 05/107-40. Грузоотправителями в указанных накладных указаны ОАО "ТКЗ" "Красный котельщик", ЗАО "Барнаульский котельный завод", ООО "СПС+", ЗАО "Научно-производственное предприятие "Изомат", ООО "ТКЗ-НТС", ООО "Армпром", ЗАО "Редукционно-охладительные установки", ЗАО "ЗИО-Бел-центр", ОАО "Сарэнергомаш", ЗАО "Энергомаш", ЗАО "Гидромашсервис", ООО Машимпэкс" и другие, грузополучателем ООО "ПГУ "ТЭЦ-5", плательщиком ОАО "ЭМАльянс" (т.1 л.д. 137-150, т.2 л.д.1-112). Факт получения продукции по товарно-транспортным накладным ответчиком не оспаривается (часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно договору N ДПГУ-010 от 05.12.2008, заключённому между ОАО "ЭМАльянс" (поставщик) и ООО "Теплоэнергомаш" (заказчик), его предметом являлась поставка двух котлов-утилизаторов для энергоблока ПГУ-220 для Уфимской ТЭЦ-5 (т.7 л.д.54-79). Грузополучателем по договору являлось ООО "Теплоэнергомаш" для Уфимской ТЭЦ-5 филиала ООО "БГК", как объекта строительства парогазовой установки ПГУ-220.

Изготовление и поставка двух котлов-утилизаторов предусматривались для ответчика для Уфимской ПГУ ТЭЦ-5, что следует из протоколов совещаний с участием истца, ответчика и третьих лиц (т.4 л.д.8-11).

Для исполнения своих обязательств по договору N ДПГУ-010 от 05.12.2008 ОАО "ЭМАльянс" (покупатель) совершило сделки поставки с ОАО "ТКЗ" "Красный котельщик", ЗАО "Барнаульский котельный завод", ООО "СПС+", ЗАО "Научно-производственное предприятие "Изомат", ООО "ТКЗ-НТС", ООО "Армпром", ЗАО "Редукционно-охладительные установки", ЗАО "ЗИО-Бел-центр", ОАО "Сарэнергомаш", ЗАО "Энергомаш", ООО Машимпэкс", ООО НПК "Алтайтехносервис", ООО "Рут-Эксим Краснодар", ООО "Технологии приборостроения", ЗАО "ТорМашэнерго" (поставщики), на основании которых указанные общества поставляли продукцию ОАО "ЭМАльянс", которая в свою очередь в виде отдельных узлов непосредственно отгружалась ООО "ПГУ "ТЭЦ-5" на стройплощадку ПГУ ТЭЦ-5, что подтверждается представленными в материалы дела товарно-транспортными накладными.

Продукция, поставленная ООО "Теплоэнергомаш" по договору N ДПГУ-010 от 05.12.2008, в дальнейшем через ООО "Энергосервис-Урал", ООО "Эверест", ООО "Челторг", ООО "СтройКонтроль" по разовым договорам поставки была поставлена ООО "Энергопромспецсервис", хотя сама продукция поставлялась ответчику по вышеназванным товарно-транспортным накладным непосредственно от изготовителей.

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела товарными, товарно-транспортными и железнодорожными накладными, счетами-фактурами, актами приёма-передачи, а также пояснениями представителей истца и третьих лиц (т.1 л.д.98-150, т.2 л.д.1-150, т.3 л.д.1-42, т.4 л.д.42-150, т.5 л.д.1-150, т.6 л.д.1-150, т.7 л.д.1-42, 130-150, т.8 л.д.1-150, т.9 л.д.1-150, т.10 л.д.1 -150, т.11 л.д.1-150, т.12 л.д.131-152, т.13 л.д.7-20).

Ответчиком в материалы дела доказательства наличия каких-либо договорных отношений с грузоотправителями указанными в товарно-транспортных накладных не представлены, доводы истца и третьих лиц о механизме поставки продукции не опровергнуты.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что из ответа ответчика на претензию истца следует, что причиной отказа от подписания актов сдачи-приемки продукции и ее оплаты послужило непредставление истцом технической документации и непроведение гидравлических испытаний, а не отсутствие поставки продукции.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что материалами дела факт поставки ответчику продукции, предусмотренной договором от 09.10.2008 N 05/107-40, подтвержден.

Принятие покупателем товара порождает обязанность по его оплате. Поскольку ответчиком не представлено доказательств оплаты поставленной продукции в полном объеме, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что требования ООО "Энергопромспецсервис" о взыскании с ООО "ПГУ "ТЭЦ-5" основного долга по договору от 09.10.2008 N 05/107-40 в размере 438 920 000 руб. являются правомерными и подлежат удовлетворению.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, арбитражный суд первой инстанции посчитал необходимым применить положения пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, мотивировав это тем, что в результате изменения предмета поставки на котлы горизонтального исполнения, стороны изменили также объем и сроки поставки, не согласовав при этом цену котлов горизонтального исполнения.

Данный вывод арбитражного суда первой инстанции основан на ошибочном толковании норм материального права и не соответствует фактическим обстоятельствам настоящего дела.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно пункту 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Общая цена договора от 09.10.2008 N 05/107-40 определена сторонами в пункте 3.1, составляет 1 130 000 000 руб. без НДС, кроме того, НДС в размере 203 400 000 руб. при этом является твердой и неизменной до полного выполнения своих обязательств сторонами.

Таким образом, исключив возможность пересмотра цены договора, стороны воспользовались правом на определение условий договора по своему усмотрению, предоставленным пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, что положениям статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации не противоречит.

Принимая во внимание указанное обстоятельство, подписание сторонами дополнительного соглашения от 06.09.2010 N 3 свидетельствует об изменении предмета поставки на котлы горизонтального исполнения вместо первоначально согласованных котлов вертикального исполнения, и вследствие этого изменение объема и сроков поставки.

Данный вывод следует из буквального толкования условий дополнительного соглашения от 06.09.2010 N 3 и приложения N 1 к нему, в котором стороны согласовали только объем и сроки поставки продукции для ПГУ-220 ТЭЦ-5, вместе с тем четкое и однозначное условие об изменении общей цены договора из указанного дополнительного соглашения и приложения к нему не усматривается.

Таким образом, стороны, изменив предмет договора, каких-либо изменений относительно условий договора о цене не вносили, и в связи с этим она осталась неизменной.

Также арбитражный суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что обязательство по оплате стоимости продукции у ответчика не наступило, поскольку комплект документов, предусмотренный в пунктах 6 и 8 приложения N 3 ответчику не передан, в силу следующего.

В силу пункта 4.1.2 договора обязанность заказчика оплатить поставленную продукцию стороны обусловили, в том числе, получением заказчиком комплекта документов, указанных в приложении N 3, к которым относятся: технические условия, инструкция по приемке и хранению оборудования, инструкция по монтажу, ведомость документации для монтажа, монтажные чертежи согласно ведомости документации для монтажа, техническое описание и инструкция по эксплуатации котла утилизатора, инструкция по эксплуатации вспомогательного оборудования, паспорт котла.

Как предусмотрено в пунктах 6 и 8 приложения N 3 к договору, техническое описание и инструкция по эксплуатации котла-утилизатора в окончательном виде передается заказчику через 15 дней после завершения поставки оборудования, паспорт котла подлежит передаче заказчику через 2 месяца после завершения поставки оборудования.

С учётом изложенного, передача технической документации, указанной в пунктах 6 и 8 приложения N 3, предусмотрена только после поставки всего оборудования, а не его отдельных узлов, а оплата по мере поставки за каждую поставочную партию.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором (пункт 2 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 464 Гражданского кодекса Российской Федерации если продавец не передает или отказывается передать покупателю относящиеся к товару принадлежности или документы, которые он должен передать в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи (пункт 2 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации), покупатель вправе назначить ему разумный срок для их передачи. В случае, когда принадлежности или документы, относящиеся к товару, не переданы продавцом в указанный срок, покупатель вправе отказаться от товара, если иное не предусмотрено договором.

Из указанных норм права следует, что, действуя добросовестно, разумно и осмотрительно, ответчик должен был непосредственно в момент передачи ему продукции или сразу после передачи продукции убедиться в наличии всех необходимых документов на продукцию и потребовать их передачи, а в случае неисполнения поставщиком требования о передаче документов - отказаться от продукции.

Между тем в материалах дела отсутствуют доказательства обращения покупателя к поставщику с требованием передать комплект документов к поставляемой продукции или наличия возражений по поводу отсутствия необходимых документов до момента направления истцом в адрес ООО "ПГУ "ТЭЦ-5" претензии об оплате задолженности от 05.04.2011 N 353/04.

При этом неисполнение поставщиком обязанности по передаче документов, относящихся к поставляемой продукции, лишь предоставляет покупателю право отказаться от продукции, но не отказываться от исполнения своих обязательств по оплате в случае её принятия.

Доказательства, свидетельствующие об установлении покупателем разумного срока для передачи документов, относящейся к продукции, в материалах дела отсутствуют. Правом на отказ от продукции покупатель не воспользовался.

Пунктом 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Основываясь на материалах дела, которыми не подтверждается исполнение ответчиком обязательства по полной оплате продукции по мере её получения, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что обязанность поставщика передать заказчику техническую документацию, предусмотренную в пунктах 6 и 8 приложения N 3, после поставки всего оборудования, является встречной по отношению к обязанности ответчика оплатить продукцию.

С учетом указанного, истец правомерно приостановил исполнение встречного обязательства по передаче указанной документации, что положениям статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиям заключенного сторонами договора не противоречит.

С выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что срок платежа, предусмотренный пунктом 4.1.3. договора, не наступил, поскольку истцом не представлены доказательства проведения гидравлических испытаний котлов-утилизаторов с участием представителя Ростехнадзора, суд апелляционной инстанции также не может согласиться.

В пункте 4.1.3 договора стороны согласовали, что заказчик осуществляет платежи за продукцию на общую сумму 56 100 000 руб. без НДС, кроме того, НДС - 18% в размере 10 098 000 руб. после проведения гидравлических испытаний котлов-утилизаторов, в течение 15 календарных дней с даты подписания акта сдачи-приемки этих испытаний представителем Ростехнадзора.

Согласно статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Следовательно, в силу статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации срок может определяться указанием лишь на такое событие, которое должно неизбежно наступить, то есть не зависит от воли и действий сторон. Поэтому срок не может устанавливаться, в частности, указанием на момент исполнения обязанной стороной своей обязанности по договору.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Между тем из буквального толкования положения пункта 4.1.3 договора следует, что обязанность заказчика оплатить продукцию возникает после проведения гидравлических испытаний котлов-утилизаторов и их приемки представителем Ростехнадзора.

Указанное обстоятельство не обладает признаком неизбежности наступления, поскольку зависит от воли одной из сторон и могло не наступить, в связи с чем не подпадает под требования пункта 2 статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющего правила установления сроков.

Следовательно, указанный в пункте 4.1.3 договора срок является несогласованным.

Вместе с тем отсутствие доказательств проведения гидравлических испытаний котлов-утилизаторов с участием представителя Ростехнадзора, не может являться основанием для освобождения заказчика от исполнения обязательства по оплате продукции, поскольку нарушает права поставщика, надлежащим образом исполнившего принятые на себя обязательства.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" покупатель обязан оплатить полученные товары в срок, предусмотренный договором поставки либо установленный законом и иными правовыми актами, а при его отсутствии непосредственно до или после получения товаров (пункт 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В пункте 11.4 договора стороны предусмотрели, что в случае просрочки в платежах заказчика в пользу поставщика заказчик оплатит поставщику пеню в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы просроченного платежа за поставленную продукцию.

Поскольку наличие задолженности ответчика перед истцом подтверждено материалами дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что требование истца о взыскании с ответчика договорной неустойки в размере 43 892 000 руб. является обоснованным и подлежит удовлетворению в заявленном размере. Расчет суммы неустойки судом апелляционной инстанции проверен и признан верным. Контррасчет суммы неустойки ответчиком не представлен.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Согласно информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения указанной нормы арбитражный суд решает с учетом представленных доказательств и конкретных обстоятельств дела по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки (п.п. 2, 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также с принципом состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчиком заявлено о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшении размера неустойки с учётом ставки рефинансирования Центрального банка России в связи с чрезмерно высоким процентом неустойки, который по мнению ответчика превышает законную неустойку в 4,4 раза (т.7 л.д.108-109).

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, учитывая конкретные обстоятельства дела, арбитражный суд не усматривает оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку процент неустойки не является чрезмерно высоким, согласован сторонами добровольно, иных доказательств несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Таким образом, законом установлена мера ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства в виде уплаты процентов в размере учетной ставки банковского процента.

За просрочку исполнения обязательства по оплате продукции истец начислил ответчику проценты в сумме 5 632 806 руб. 67 коп. с применением ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации 8,25 % годовых (на день предъявления иска).

Поскольку наличие задолженности ответчика перед истцом подтверждено материалами дела, требование ООО "Энергопромспецсервис" о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 5 632 806 руб. 67 коп. подлежит удовлетворению на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. Расчет процентов арбитражным судом первой инстанции проверен и обоснованно признан верным. Контррасчет суммы процентов ответчиком не представлен.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 4 части 1, части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.11.2011 по делу N А07-9745/2011 отменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Энергопромспецсервис" удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПГУ "ТЭЦ-5" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энергопромспецсервис" 488 444 806 руб. 67 коп., в том числе 438 920 000 руб. основного долга, 43 892 000 руб. договорной неустойки, 5 632 806 руб. 67 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 200 000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПГУ "ТЭЦ-5" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энергопромспецсервис" 2 000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПГУ "ТЭЦ-5" в пользу открытого акционерного общества "ЭнергоМашиностроительный Альянс" 2 000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Б. Вяткин

Судьи

А.А. Румянцев Л.Л. Логиновских