Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2012 г. N 08АП-1122/12

город Омск

03 апреля 2012 г.

Дело N А46-12426/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Кулагиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1122/2012) закрытого акционерного общества "Строительно-монтажный трест N 7" на решение Арбитражного суда Омской области от 26.12.2011 по делу N А46-12426/2011 (судья Яркова С.В.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Строительно-монтажный трест N 7" (ОГРН 1025500510200, ИНН 5501014652)

к Главному управлению жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области

об отмене постановления от 19.07.2011 N 249 по делу об административном правонарушении по части 1 статье 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Строительно-монтажный трест N 7" - Ханина Н.В. (паспорт, по доверенности от 15.08.2011 сроком действия один год);

от Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области - Бронская А.В. (удостоверение, по доверенности N исх.-11/гжсн-10746 от 30.12.2011 сроком действия до 31.12.2012), после перерыва явился представитель Веревкин С.А. (удостоверение, по доверенности б/н от 06.03.2012 сроком действия до 31.12.2012).

установил:

Закрытое акционерное общество "Строительно-монтажный трест N 7" (далее по тексту - заявитель, общество, ЗАО "СМТ-7") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Главному управлению жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, административный орган, Госжилстройнадзор Омской области) о признании незаконным и отмене постановления от 19.07.2011 N 249.

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.12.2011 по делу N А46-12426/2011 в удовлетворении требования ЗАО "СМТ-7" к Главному управлению жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области о признании незаконным и отмене постановления от 19.07.2011 N 249 о привлечении ЗАО "СМТ-7" к административной ответственности, отказано.

Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Судебный акт мотивирован тем, что в рассматриваемом случае у ЗАО "СМТ-7" имелась возможность по соблюдению указанных норм и правил, однако все зависящие от заявителя меры приняты не были, что свидетельствует о наличии вины заявителя в совершённом правонарушении.

Поскольку ранее Общество привлекалось к административной ответственности по части 2 статьи 9.5 КоАП РФ, то имеет место повторное совершение однородного административного правонарушения, что является обстоятельством, отягчающим административную ответственность.

Данное административное правонарушение, по мнению суда первой инстанции, не является малозначительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы не согласен с пунктами постановления от 19.07.2011 N 249 Госжилстройнадзора Омской области по существу.

Кроме того, считает, что нарушение является незначительным и сразу же было устранено после получения предписания, в связи с чем правонарушение является малозначительным. Общество ссылается на тяжелое материальное положение и указывает на возможность применения предупреждения.

В нарушение статьи 27.8 КоАП РФ не был составлен протокол осмотра места происшествия, а составлен акт от 07.07.2011. Протокол от 07.07.2011 N 256 составлен без участия понятых.

Неправомерно выбран штраф в размере 35 000 рублей, в то время как минимальная сумма штрафа частью 1 статьёй 9.4 КоАП РФ предусмотрена в размере 30 000 рублей.

Ранее за аналогичное правонарушение общество не привлекалось, в связи с чем отягчающих вину обстоятельств не имеется.

Правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 2 статьи 9.5 КоАП РФ и частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ не являются однородными, в связи с чем не могут учитываться судом при оценке отягчающих вину обстоятельств.

Судом не дана оценка ходатайству о восстановлении срока на обжалование постановления N 249 от 19.07.2011.

От Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

29.03.2012 в судебном заседании объявлен перерыв до 02.04.2012 до 13 час. 15 мин.

От ЗАО "СМТ-7" поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, а от Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области поступили дополнения к отзыву, которые приобщены к материалам дела.

После перерыва представитель ЗАО "СМТ-7" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции, установил следующие обстоятельства.

20.06.2011 заместителем начальника Госжилстройнадзора Омской области вынесено распоряжение N 518-р о проведении в период с 24.06.2011 по 07.07.2011 плановой выездной проверки ЗАО "СМТ-7".

С данным распоряжением ознакомлен представитель заявителя Пресман О.И., действующий на основании доверенности (для представления интересов в Главном управлении жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области" б/н от 11.01.2011).

В ходе контрольных мероприятий было установлено, что при строительстве 1-й очереди жилого дома, расположенного по адресу: проспект Космический в Октябрьском административном округе г.Омска, допущены следующие нарушения:

- при монтаже объёмных блоков шахт лифтов допущены отклонения до 30 мм от совмещения ориентиров (рисок геометрических осей), что является нарушением требований 2.113, таблицы 11 Строительных норм и правил СНиП 3.03.01-87. "Несущие и ограждающие конструкции", утверждённых Постановлением Государственного строительного комитета СССР от 04.12.1987 N 280;

- лестницы выхода на чердак выполнены с отклонением от проекта ОМ-892/1;

- крепление горизонтальных труб водопровода в нарушение проекта ОМ-892/1 выполнено на анкерных болтах;

- зазоры между внутриквартирными перегородками и плитами перекрытия местами заполнены пенопластом - нарушение проекта ОМ-892/1;

- для замоноличивания проёмов в плитах перекрытия санузлов используется не инвентарная опалубка (куски пенопласта) - нарушение требований пункта 6.14 Государственного стандарта "Опалубка. Общие технические условия. ГОСТ Р 52085-2003", утверждённого Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 22.05.2003 N 42;

- на кровле смонтирован непровибрированный железобетонный лоток в осях 18-23 - входной контроль качества материалов не осуществляется;

- опирание железобетонного лотка в осях 18-23 выполнено с нарушением проекта ОМ-892/1;

- не выполнена антикоррозийная защита сварных соединений труб горячего и холодного водоснабжения, что является нарушением проекта ОМ-892/1;

- в нарушение проекта ОМ-892/1 вентиляционные шахты на кровле не закрыты зонтами;

- строительство ведётся без разработанного проекта производства работ (нарушение требований пункта 5.7.4 Свода правил "Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004", утверждённых Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 27.12.2010 N 781);

- при изготовлении сборных железобетонных элементов полносборного здания многоквартирного дома были нарушены требования Межгосударственного стандарта "ГОСТ 13015-2003. Изделия железобетонные и бетонные для строительства. Правила приемки, маркировки, транспортирования и хранения", утверждённого Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 30.06.2003 N 128: пункт 5.2.3.2 в бетоне стеновых панелей имеются горизонтальные трещины при ширине раскрытия более 0,2 мм, пункт 5.2.3.5 на лицевых поверхностях панелей имеются неровности и ржавые пятна, пункт 5.2.3.1 на бетонных поверхностях панелей имеются раковины и сколы, фактические размеры которых превышают нормируемые таблицей 2 категории бетонной поверхности А3 и А4 (приложение Г, таблица Г1);

- у въезда на стройплощадку отсутствует план пожарной защиты с нанесёнными строящимися и вспомогательными зданиями и сооружениями, въездами, подъездами, местонахождением водоисточников, средств пожаротушения и связи;

- не заполняется 4-й и 6-й разделы общего журнала работ, что является нарушением Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (РД-11-05-2007), утверждённого Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7.

Указанные обстоятельства зафиксированы в Акте проверки N 06/1-07/131 при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства от 07.07.2011.

07.07.2011 по результатам данной проверки в присутствии представителя ЗАО "СМТ-7" Пресман О.И., действующего на основании доверенности (для представления интересов в Главном управлении жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области" б/н от 11.01.2011), составлен протокол об административном правонарушении N 256, на основании которого принято оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении N 249 от 19.07.2011 о привлечении ЗАО "СМТ-7" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 35 000 руб.

Не согласившись с означенным постановлением, полагая, что оно не соответствует закону, нарушает его права и интересы, ЗАО "СМТ-7" обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

26.12.2011 Арбитражным судом Омской области принято решение, которое обжаловано в апелляционном порядке.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает, что оно отмене или изменению не подлежит.

Как следует из пунктов 6, 7 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме.

В соответствии с частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий), влечёт предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного указанной нормой права, является осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства с нарушением требований государственных стандартов и технических условий, строительных норма и правил, утвержденных проектов, других нормативных документов в области строительства.

Как следует из части 1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 51 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

Частью 8 статьи 54 ГрК РФ установлено, что порядок осуществления государственного строительного надзора устанавливается Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 8 Положения об осуществлении государственного строительного надзора, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54, государственный строительный надзор осуществляется органом государственного строительного надзора с даты получения им в соответствии с частью 5 статьи 52 ГрК РФ извещения о начале работ до даты выдачи заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (заключение о соответствии).

При выявлении в результате проведённой проверки нарушений должностным лицом органа государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи заказчику, застройщику или подрядчику (в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несёт ответственность за допущенные нарушения) предписания об устранении таких нарушений.

Согласно пункта 1 Указа Губернатора Омской области от 26.05.2009 N 42 "О создании Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области" Главное управление жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области является уполномоченным органом исполнительной власти Омской области, осуществляющим на территории Омской области, в том числе, государственный строительный надзор, проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.

Таким образом, именно Главное управление жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области уполномочено осуществлять проверку строительства жилого дома, расположенного по адресу: г. Омск, проспект Космический.

В соответствии с пунктом 13 статьи 1 ГрК РФ строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Согласно пункту 2 статьи 52 ГрК РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства могут осуществляться физическими и юридическими лицами, которые соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации, предъявляемым к лицам, осуществляющим строительство.

Лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц (часть 3 статьи 52 ГрК РФ).

В соответствии с пунктом 16 статьи 1 ГрК РФ застройщик - это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Следовательно, субъектами ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, могут быть застройщик или подрядная организация, непосредственно осуществляющие работы по строительству.

Как усматривается из материалов дела и не оспаривается сторонами, что ЗАО "СМТ-7" осуществляет строительство жилого дома 1 очереди, расположенного в г. Омске на проспекте Космический, следовательно является застройщиком.

Частями 6 и 7 статьи 52 ГрК РФ установлено, что лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять его в соответствии, в том числе, с проектной документацией. Отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, допускается только на основании вновь утверждённой застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в неё соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

На момент проверки установлен факт нарушения требований о порядке осуществления строительства и требования проектной документации, что отражено в акте N 06/1-07/131 от 07.07.2011.

Пункт 1 постановления N 249 от 19.07.2011.

Административный орган вменяет ЗАО "СМТ-7" в вину то, что допущены отклонения до 30 мм, ссылаясь на нарушение пункта 2.113 таблицы 11 СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции", утверждённых Постановлением Государственного строительного комитета СССР от 04.12.1987 N 280;

В пункте 2.113 СНиП 3.03.01-87 указаны, требования, предъявляемые к законченным бетонным и железобетонным конструкциям или частям сооружений, приведены в табл. 11, данный пункт не содержат норм и правил по монтажу лифтов.

В судебном заседании представитель административного органа признал, что ссылка на указанный пункт СНиП является ошибочным, фактически было допущено нарушение пункта 3.30 СНиП 3.03.01-87.

Согласно пункту 3.30 СНиП 3.03.01-87 объемные блоки шахт лифтов следует монтировать, как правило, с установленными в них кронштейнами для закрепления направляющих кабин и противовесов. Низ объемных блоков необходимо устанавливать по ориентирным рискам, вынесенным на перекрытие от разбивочных осей и соответствующим проектному положению двух взаимно перпендикулярных стен блока (передней и одной из боковых). Относительно вертикальной плоскости блоки следует устанавливать, выверяя грани двух взаимно перпендикулярных стен блока.

Таким образом, данный пункт не содержит требований о запрещенном размере отклонений при установке лифтовых шахт.

В судебном заседании представитель административного органа пояснил, что допустимыми является отклонения до 30 мм.

Поскольку административным органом не приведено обоснование того, почему имевшиеся отклонения до 30 мм при монтаже лифтовых шахт, являются незаконными, данный пункт постановления судом признается необоснованным.

Пункт 2 постановления N 249 от 19.07.2011.

Административный орган в пункте 2 постановления указал, что лестницы выхода на чердак выполнены с отклонением от проекта ОМ-892/1.

Общество, оспаривая данный пункт, указывает, что из протокола и постановления непонятно какие именно имеются отклонения от проекта.

Судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела страницы из данного проекта.

Согласно данной странице в проекте ОМ-892/1 - АС.2 альбом 2 (пункт 3) указано, что металлические элементы лестницы следует обернуть сеткой 20-2,0 ГОСТ 5336-80* и отштукатурить.

Общество по существу факт того, что лестница не была обернута сеткой и оштукатурено не оспаривает. Напротив, из текста апелляционной жалобы следует, что общество подтверждает факт использования иных материалов при изготовлении лестницы, а не тех, которые были установлены проектом.

По мнению суда апелляционной инстанции, возможное изменение условий проекта, в силу вышеназванных норм Градостроительного Кодекса Российской Федерации, не является допустимым, внесение изменений в установленном порядке в проектную документацию не осуществлялось.

Поскольку названные выше требования на момент проверки обществом исполнены не были, то пункт 2 постановления N 249 от 19.07.2011 является законным и обоснованным.

Пункт 3 постановления N 249 от 19.07.2011.

Общество не согласно с тем, что крепление горизонтальных труб водопровода выполнено с отклонением от проекта, ссылаясь на то, что на момент проверки трубы были только завезены на стройку и их временно зафиксировали на анкерных болтах для того чтобы было удобнее монтировать, по факту монтажа анкерные болты убрали.

Административным органом не обоснованно ссылкой ни на нормы права, ни на условия проекта порядок, последовательность закрепления данных труб, сроки их окончания крепления. Не содержат материалы дела и доказательств того, что на момент проверки данный этап работ был закончен в том виде, в котором описывает административный орган.

Административный орган утверждает, что на момент проверки данные работы были окончены ссылаясь на уведомление общества, однако такое уведомление суду не представлено, в связи с чем указанные обстоятельства являются недоказанными.

Как пояснил представитель общества в заседании суда апелляционной инстанции в настоящее время монтаж труб водопровода выполнен в соответствии с проектом.

Пункты 4 и 5 постановления N 249 от 19.07.2011.

Административный орган ссылается на то, что зазоры между внутриквартирными перегородками частично заполнены пенопластом для замоноличивания проемов вместо опалубка, предусмотренного Государственным стандартом "Опалубка. Общие технические условия. ГОСТ Р 52085-2003", утверждённого Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 22.05.2003 N 42.

Данный факт зафиксирован в протоколе и подтверждается приобщенной к материалам дела фотографией.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованное указание на данное нарушение.

В соответствии с пунктом 6.1.4 "Опалубка. Общие технические условия. ГОСТ Р 52085-2003" (утв. Постановлением Госстроя РФ от 22.05.2003 N 42) конструкция опалубки должна обеспечивать: прочность, жесткость и геометрическую неизменяемость формы и размеров под воздействием монтажных, транспортных и технологических нагрузок; быстроразъемность соединительных элементов и возможность устранения зазоров, появляющихся в процессе длительной эксплуатации; быструю установку и разборку опалубки без повреждения монолитных конструкций и элементов опалубки.

Таким образом, из данной нормы права не следует возможность использования место опалубки кусков пенопласта.

Заявителем не приведено каких-либо доказательств использования надлежащей опалубки. Напротив, фотоматериал подтверждает использование пенопласта, в том числе и для заполнения щелей в плитах внутриквартирных перегородок.

Ошибочное указание административным органом несуществующего пункта 6.14 ГОСТ Р 52085-2003 вместо пункта 6.1.4 не является основанием считать пункт 5 постановления N 249 от 19.07.2011 незаконным.

Пункты 6 и 7 постановления N 249 от 19.07.2011.

Административный орган указал, что обществом на кровле смонтирован непровибрированный железобетонный лоток в осях 18-23 - входной контроль качества материалов не осуществляется; опирание железобетонного лотка в осях 18-23 выполнено с нарушением проекта ОМ-892/1.

Оспаривая данные пункты постановления общество указало, что при производстве данного лотка (после того как его залили) оказалось, что цемент некачественный. Входной контроль качества цемента осуществлялся. Однако проверить вообще всю партию цемента фактически невозможно, в связи с чем и оказалось, что некачественный цемент выявился только при производстве работ.

Указанные обстоятельства не опровергают факт нарушения проекта, а напротив его подтверждают. Общество само признало, что используемые им строительные материалы (цемент) были некачественными, в связи с чем работы по производству лотка осуществлены с отступлением от проекта.

При таких обстоятельствах оснований считать, что пункты 6 и 7 постановления являются незаконными, у суда не имеется.

А то, что в настоящее время лоток демонтирован и установлен новый не является основанием признания пунктов 6 и 7 постановления недействительными, поскольку на момент проверки лоток установлен с нарушением требований проекта.

Пункт 8 постановления N 249 от 19.07.2011.

Административный орган указал, что обществом не выполнена антикоррозийная защита сварных соединений труб горячего и холодного водоснабжения, что является нарушением проекта ОМ-892/1.

Не отрицая, что данный вид работ не был выполнен, общество указывает, что антикоррозийная обработка, как правило, осуществляется одновременно с покраской труб.

По мнению административного органа, антикоррозийная обработка швов должна осуществляться незамедлительно после наложения шва.

Суд апелляционной инстанции считает указание на данное нарушение необоснованным, поскольку позиция административного органа о незамедлительном нанесении антикоррозийной обработки швов, не подтверждается ни требованиями законодательства, ни требованиями проектной документации.

Возможность выполнения данных работ, в равной степени, как и последующий контроль за их выполнением, не утрачены.

Пункт 9 постановления N 249 от 19.07.2011.

Суд апелляционной инстанции считает, что данный пункт является незаконным, поскольку действительно на момент проверки вентиляционные шахты на кровле не были закрыты зонтами, однако ни в проекте, ни в СНиПах не указано в какой именно момент необходимо устанавливать зонты. В проекте идет лишь ссылка на то, что зонты должны быть установлены, а на каком этапе строительства не указано.

При этом, суд принимает во внимание доводы подателя жалобы о том, что установка зонтов будет произведена после того как вентиляционная шахта будет выведена за периметр кровли, тогда сверху и устанавливается зонтик. Как пояснил представитель общества, на данном этапе строительства установка на вентиляционных шахтах зонтиков проектом не предусмотрена, зонты будут устанавливаться после того как сама шахта будет выведена на улицу.

Пункт 10 постановления N 249 от 19.07.2011.

Административный орган указал, что строительство ведётся без разработанного проекта производства работ (нарушение требований пункта 5.7.4 Свода правил "Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004", утверждённых Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 27.12.2010 N 781).

Суд апелляционной инстанции считает данный пункт постановления соответствующим закону.

Согласно пункту 4.3 СНиП 12-01-2004 (в редакции, действовавшей на момент начала строительства) застройщик (заказчик) передает исполнителю работ проектную документацию:

- утверждаемую часть, в том числе проект организации строительства (ПОС);

- рабочую документацию на весь объект или на определенные этапы работ.

Проектная документация должна быть допущена к производству работ застройщиком (заказчиком) подписью ответственного лица или путем простановки штампа.

Для конкретного объекта строительства при подготовке к ведению строительно-монтажных работ на территории действующих производственных объектов администрация предприятия-застройщика и исполнитель работ назначают ответственного за оперативное руководство работами и определяют порядок согласованных действий. При этом определяют и согласовывают:

- объемы, технологическую последовательность, сроки выполнения строительно-монтажных работ, а также условия их совмещения с работой производственных цехов и участков реконструируемого предприятия;

- порядок оперативного руководства, включая действия строителей и эксплуатационников, при возникновении аварийных ситуаций;

- последовательность разборки конструкций, а также разборки или переноса инженерных сетей, места и условия подключения временных сетей водоснабжения, электроснабжения и др., места выполнения исполнительных съемок;

- порядок использования строителями услуг предприятия и его технических средств;

- условия организации комплектной и первоочередной поставки оборудования и материалов, перевозок, складирования грузов и передвижения строительной техники по территории предприятия, а также размещения временных зданий и сооружений и (или) использования для нужд строительства зданий, сооружений и помещений действующего производственного предприятия (пункт 4.12 СНиП 12-01-2004).

Таким образом, каждый объект строительства должен иметь проект производства работ с учетом всех особенностей объекта и вышеназванных требований законодательства.

При этом указание заявителя на наличие типового проекта, в силу вышесказанного, не освобождает от разработки проекта производства работ на конкретном объекте.

В суде апелляционной инстанции представитель общества пояснил, что проект имеется в сокращенном варианте, однако представить его суду отказался.

Ссылка на то, что в протоколе имеется указание на пункт 5.7.4. СНиП 12-01-2004 в редакции, введенной в действие лишь 20.05.2011, когда проектные работы уже были закончены, значения не имеет, поскольку аналогичные требования (названы выше) имелись в иных пунктах старой редакции СНиП.

Поскольку ни на момент проверки, ни после таковой обществом проект не представлен, то пункт 10 постановления N 249 от 19.07.2011 является законным и обоснованным.

Пункт 11 постановления N 249 от 19.07.2011.

В данном пункте указано, что при изготовлении сборных железобетонных элементов полносборного здания многоквартирного дома были нарушены требования Межгосударственного стандарта ГОСТ 13015-2003, поскольку в бетоне стеновых панелей имеются горизонтальные трещины при ширине раскрытия более 0,2 мм, на лицевых поверхностях панелей имеются неровности и ржавые пятна, на бетонных поверхностях панелей имеются раковины и сколы, фактические размеры которых превышают нормируемые таблицей 2 категории бетонной поверхности А3 и А4 (приложение Г, таблица Г1).

Указанный пункт постановления суд расценивает как недоказанный, поскольку фактически осмотр в порядке, установленном КоАП РФ, замеры не производились, конкретные цифры в материалах административного дела не указаны, в связи с чем не представляется возможным достоверно установить какого размера трещины, где именно имеются неровности и ржавые пятна, каких они размеров. Раковины и сколы также фактически не измерялись, в связи с чем невозможно определить действительно ли они превышают установленный в таблице размер.

Пункт 12 постановления N 249 от 19.07.2011.

Административный орган указал, что у въезда на стройплощадку отсутствует план пожарной защиты с нанесёнными строящимися и вспомогательными зданиями и сооружениями, въездами, подъездами, местонахождением водоисточников, средств пожаротушения и связи.

В соответствии с пунктом 575 Приказа МЧС РФ от 18.06.2003 N 313 "Об утверждении Правил пожарной безопасности в Российской Федерации (ППБ 01-03)", у въездов на стройплощадку должны устанавливаться (вывешиваться) планы пожарной защиты с нанесенными строящимися и вспомогательными зданиями и сооружениями, въездами, подъездами, местонахождением водоисточников, средств пожаротушения и связи.

Признавая отсутствие плана пожарной защиты на момент проверки, общество указало, что он был сорван посторонними людьми, однако указанные обстоятельства не освобождают общество от ответственности следить за тем, чтобы такой план всегда висел на отведенном для него месте.

Пункт 13 постановления N 249 от 19.07.2011.

Административный орган указал, что обществом не заполняется 4-й и 6-й разделы общего журнала работ, что является нарушением Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (РД-11-05-2007), утверждённого Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7.

Оспаривая данный пункт постановления, общество ссылается на то, что такие обязанности лежат на ООО "Валентайн", которое является заказчиком строительства. Однако указанные обстоятельства не подтверждены какими-либо доказательствами, в связи с чем оснований полагать, что заполнение 4-го и 6го раздела общего журнала работ возложена на иное лицо, у суда апелляционной инстанции не имеется.

При этом, как следует из пункта 8.4 Приказа Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7 "Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства" (вместе с "РД-11-05-2007..."), раздел 4 "Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" заполняется уполномоченным представителем застройщика или заказчика. В указанный раздел включаются все данные о выявленных строительным контролем недостатках при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, а также сведения об устранении указанных недостатков.

В силу пункта 8.6. Приказа, раздел 6 "Перечень исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства" заполняется уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство. В указанном разделе приводится перечень всех актов освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, образов (проб) применяемых строительных материалов, результатов проведения обследований, испытаний, экспертиз выполненных работ и применяемых строительных материалов в хронологическом порядке.

Из приведенных норм права не следует, что общество, как лицо осуществляющее строительство, освобождено от заполнения разделов 4 и 6 журнала.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом вышеизложенного и представленных доказательств суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции считает, что у Общества имелась возможность не допущения отклонения от проектной документации и норм Градостроительного кодекса Российской Федерации при строительстве жилого дома.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Судом первой инстанции правомерно установлен состав административного правонарушения, а также наличие всех необходимых оснований для привлечения Общества к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Общество в апелляционной жалобе указало, что правонарушение является малозначительным.

Отклоняя указанный довод подателя жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из того, что согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Из данной статьи следует, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного суды должны исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения; малозначительность правонарушения имеет место в исключительных случаях при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Как правильно указал суд первой инстанции, принимая во внимание характер указанного правонарушения и обстоятельства его совершения, оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ, не имеется.

Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не находит оснований для признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО "СМТ-7" указало, что следовало применить такую меру ответственности как предупреждение.

Оценивая указанный довод, суд апелляционной инстанции, исходит из следующего.

Из смысла части 2 статьи 3.4 КоАП РФ следует, что предупреждение может быть применено только за правонарушение, характеризуемое совокупностью следующих условий: совершено впервые и не привело к причинению вреда или возникновению угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, причинению имущественного ущерба.

В данном случае правонарушение совершено обществом повторно и могло привести к причинению вреда жизни и здоровью граждан или иным последствиям.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что избранная мера ответственности, как наложение штрафа, является обоснованной и соответствующей совершенному административному правонарушению.

Общество ссылается на то, что судом неправомерно выбран штраф в размере 35 000 рублей, в то время как минимальная сумма штрафа частью 1 статьёй 9.4 КоАП РФ предусмотрена в размере 30 000 рублей.

Однако выбор размера штрафа возложен на административный орган и суд, при этом штраф (35 000 рублей) выбран в установленных частью 1 статьёй 9.4 КоАП пределах. Кроме того, на выбор штрафа повлиял факт совершения правонарушения повторно.

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что ранее за аналогичное правонарушение общество не привлекалось, в связи с чем отягчающих вину обстоятельств не имеется.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом апелляционной жалобы о том, что правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 2 статьи 9.5 КоАП РФ и частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ не являются однородными, в связи с чем не могут учитываться судом при оценке отягчающих вину обстоятельств.

Однако указанный довод судом апелляционной инстанции отклоняется как несоответствующий действительности, поскольку ЗАО "СМТ-7" привлекалось к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ, что подтверждается постановлением N 102 от 12.04.2011, что является отягчающим обстоятельством при определении размера штрафа (постановление представлено в суд апелляционной инстанции).

Ссылка общества на тяжелое материальное положение судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку не является основанием для ненадлежащего исполнения обществом требований действующего законодательства.

Процессуальных нарушений административным органом допущено не было, поскольку акт осмотра составлен при проведении проверки в рамках Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", при этом участие понятых при составлении такого акта не предусмотрено.

Кроме того, статья 28.2 КоАП РФ также не предусматривает составление протокола об административном правонарушении в присутствии понятых.

Не отражение в судебном акте заявленного ходатайства не является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Иных доводов в апелляционной жалобе не содержится.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы общества не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Строительно-монтажный трест N 7" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 26.12.2011 по делу N А46-12426/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко