Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2012 г. N 09АП-5711/12

г. Москва

3 апреля 2012 г.

Дело N А40-119007/11-90-491

Резолютивная часть постановления объявлена 27.03.2012 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 03.04.2012 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Волти-сервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2012 г.

по делу N А40-119007/11-90-491, принятое судьей И.О. Петровым

по иску (заявлению) ООО "Волти-сервис" ОГРН (1027739580472), 109444, г. Москва, Рязанский пр-т, д. 77

к ИФНС России N 21 по г. Москве ОГРН (1047721035141), 109377, г. Москва, ул. 1-ая Новокузьминская, д. 5

о признании частично недействительным ненормативного акта

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Крупский А.К. по дов. N б/н от 26.04.2011, Петранникова К.О. по дов. Nб/н от 20.02.2012

от заинтересованного лица - Бахарова И.А. по дов. N 18 от 08.12.2011

УСТАНОВИЛ

ООО "Волти-сервис" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании решения ИФНС России N 21 по г. Москве N 503 от 10.06.2011 г.. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 20 297 545 руб., НДС в размере 15 223 58 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2012 г.. требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заявителя, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, представителя инспекции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Волти-сервис" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г.

По результатам налоговой проверки был составлен Акт выездной налоговой проверки N 288 от 31.03.2011 г., из которого следует, что проверкой установлена неуплата (неполная уплата) НДС в сумме 15 223 297 руб., неуплата (неполная уплата) налога на прибыль в сумме 20 303 157 руб., в связи с чем предлагается взыскать сумму неуплаченных налогов в общем размере 35 526 454 руб., пени за несвоевременную уплату налогов и сборов и привлечь ООО "Волти-сервис" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель не согласился с доводами налогового органа и подал возражения на вышеуказанный Акт.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, возражений, представленных ООО "Волти-сервис" ИФНС России N 21 по г. Москве, а также справки по проведенным дополнительным мероприятиям налогового контроля: от 08.06.2011 г., было вынесено Решение N503 от 10.06.2011 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым был доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 15 223 297 руб., налог на прибыль в сумме 20 303 157 руб., а всего 35 526 454 руб., пени и штраф за несвоевременную уплату налогов и сборов.

Своим Решением N 2119/069940 от 15.07.2011 г. вышестоящий налоговый орган - УФНС по г. Москве - оставил Решение ИФНС России N21 по г. Москве N 503 от 10.06.2011 г. без изменения.

Доводы ООО "Волти-сервис" в апелляционной жалобе о проявлении должной степени осмотрительности и осторожности при заключении договоров поставки с ООО "Алекс", судом не принимаются, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и опровергнуты имеющимися в материалах дела доказательствами.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г.. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Заключая сделки на многомиллионные суммы, общество обязано было проявить должную степень осмотрительности, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагента, проверить наличие лицензий и соответствующего оборудования, получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров.

По условиям делового оборота, при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В подтверждение проявления должной степени осмотрительности и осторожности при заключении договоров поставки со спорным поставщиком, ООО "Волти-Сервис" в материалы дела были представлены учредительные документы ООО "Алекс", а именно свидетельство о государственной регистрации ООО "Алекс" от 27.07.2004 г.., устав ООО "Алекс" от 27.11.2004 г.., а также выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Алекс" по состоянию на 27.07.2004 г.. (т.д.1, л.д.59-73).

К апелляционной жалобе ООО "Волти-сервис" приложены решение N 2 от 24.11.2004 г.. и приказ N 2 от 03.12.2004 г.. о назначении-Петрова Ю. Д. генеральным директором ООО "Алекс".

Однако, как обоснованно указал суд первой инстанции, запрошенные ООО "Волти-сервис" учредительные документы контрагента свидетельствуют лишь об установлении правоспособности поставщика, обусловленной государственной регистрацией юридического лица.

Поскольку имеющимся в материалах дела заключением специалиста ООО "Московского Центра экспертизы и оценки" N 56/ПИ-Н (т.д.7,л.д.89-104) подтверждено, что подписи от имени Петрова Ю.Д., расположенные в договоре поставки N 03/06 от 30.06.2008 г.., товарной накладной N 207 от 20.06.2008 г.., счете-фактуре N 00000204от 19.06.2008 г..,N 00000191 от 10.06.2008 г.. выполнены не Петровым Ю.Д., из свидетельских показаний генерального директора Заявителя Лагуна В.В., отраженных в протоколе допроса N 485 от 16.05.2011 г..(т.д.7,л.д.66-88) следует, что с генеральным директором ООО "Алекс" он лично не встречался, информацией о лицах, привозивших подписанный экземпляр договоров поставки он не обладает, Лагун В.В., осуществлявший лично поиск поставщика через интернет и подписавший договоры поставки от имени Заявителя не может пояснить сколько лет ООО "Волти-сервис" сотрудничает с данным поставщиком, где находились складские и офисные помещения поставщика, а из представленной ООО "Волти-Сервис" выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Алекс" от 27.07.2004 г.. (т.д.1,л.д.70-72) следует, что учредителем и генеральным директором спорного контрагента является Подымов Антон Викторович, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что личность лица, действовавшего от имени поставщика при заключении договоров поставки, Заявителем не устанавливалась, т.е. ООО "Волти-сервис" не проявило должной степени осмотрительности и осторожности при заключении сделок со спорным контрагентом, что привело к необоснованному получению налоговых вычетов и неправомерному уменьшению налогооблагаемой прибыли.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такую сделку, и не могут быть перенесены на бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат.

В случае недобросовестности контрагента, в соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 г.. N 12210/07, покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты и произвести уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму документально неподтвержденных затрат.

В качестве критериев выбора контрагента, экономической целесообразности и обоснованности заключения договора с ООО "Алекс" налогоплательщик приводит основание, что данный поставщик, в отличие от производителя и импортера товара, предоставлял выгодные условия оплаты, а именно отсрочку платежа.

Данные доводы противоречат не только условиям договора, но и фактическому осуществлению расчетов между ООО "Волти-сервис" и ООО "Алекс". Так, пункты 4.7. и 4.8. раздела 4 "Цена и порядок расчетов" договора N 03/06 от 30.06.2008 г., заключенного с ООО "Алекс" предусматривают, что "оплата производится авансовыми платежами" и "отгрузка товара покупателю осуществляется при наличии 50% предоплаты". Фактически, оплата производилась "по предоплате" и лишь в единичных случаях "с отсрочкой платежа", что подтверждается карточкой по счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" по контрагенту ООО "Алекс" и анализом субконто по контрагентам за 2008 год, согласно которым из 99 796 262 руб. оборота по закупке товара, предоплатой было произведено 89 776 929 руб., что составляет 90% от оборота.

Довод ООО "Волти-сервис" о том, что на момент осуществления ООО "Алекс" поставок композитного материала судебной практикой не были выработаны основные критерии получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды является несостоятельным, поскольку поставка композитного материала осуществлялась в 2008 году, а постановление Пленума ВАС РФ N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", определившее основные критерии получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, было принято.12.10.2006 г..

Является несостоятельным и довод Заявителя о том, что суд первой инстанции при вынесении решения необоснованно руководствовался постановлениями Пленума ВАС РФ 2010 г.., поскольку в соответствии с п.2 ст. 13 ФКЗ "Об арбитражных судах в РФ" от 28.04.1995 г.. N 1-ФКЗ, постановления Пленума ВАС РФ обязательны для применения арбитражными судами РФ.

Довод ООО "Волти-Сервис" о необоснованности выводов арбитражного суда в части отсутствия реальной хозяйственной деятельности между Заявителем и ООО "Алекс", не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в п.4 Постановления Пленума от 12.10.2006 г.. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Материалами встречных проверок подтверждено, что ООО "Алекс" с 27.07.2004 г.. состоит на учете в ИФНС России N 25 по г. Москве. На поручение налогового органа об истребовании документов у организации контрагента от 26.11.2010 г. N 13903 был получен ответ N 23-10/17023 от 20.12.2010 г., где сообщается, что последняя налоговая отчетность была представлена за 4 квартал 2009 года, причем налоговые декларации по НДС за 2, 3 и 4 кварталы 2009 года представлены "нулевые". По юридическому адресу фирма не располагается. Вызванный по повестке руководитель ООО "Алекс" в назначенное время не явился. Согласно налоговой отчетности численность работников ООО "Алекс" составляет 1 человек. В отношении организации проводятся мероприятия налогового контроля по розыску должностных лиц организации: был направлен запрос в УВД ЦАО по г. Москве N 23-15/26504 от 26.05.2010 г.

Согласно представленным ООО "Алекс" налоговым декларациям, выручка от реализации товаров (без НДС) в 2008 году составила 870 516 руб., в том числе: в 1 квартале 2008 г. - 207 232 руб.; в 2 квартале 2008 г. - 213 433 руб.; в 3 квартале 2008 г. - 350 351 руб.; в 4 квартале 2008 г. - 99 500 руб.

в то время как расходы на приобретение товаров по сделке со спорным контрагентом, отраженные в первичных документах (счетах-фактурах, товарных накладных) и в бухгалтерском учете ООО "Волти-сервис", составили в 2008 году 84 573 104 руб. (без НДС), в том числе: в 1 квартале 2008 г. - 24 570 654 руб. (НДС 4 422 718 руб.); в 2 квартале 2008 г. - 24 342 641 руб. (НДС 4 381 675 руб.); в 3 квартале 2008 г. - 28 227 962 руб. (НДС 5 081 033 руб.); в 4 квартале 2008 г. - 7 431 847 руб. (НДС 1 337 732 руб.);

Согласно выпискам банка, представленным ОАО "ПРБ", на расчетный счет ООО "Алекс" в 2008 году поступили денежные средства в качестве выручки от реализации товаров в размере 492 210 916 руб. (в т.ч. НДС 75 083 021 руб.).

Соответственно, материалами встречных проверок, выпиской банка о движении денежных средств по расчетному счету контрагента подтверждено, что фактические показатели реализации товаров контрагентом в налоговой отчетности не отражены, суммы НДС и налога на прибыль в бюджет не исчислены и не уплачены.

О необоснованности налоговой выгоды, в соответствии с п. 5 Постановления Пленума от 12.10.2006 г.. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Согласно договорам поставки N 42 от 27.06.2006 года и N 03/06 от 30.06.2008 г., поставка товара на склад покупателя, осуществляется силами и средствами поставщика (ООО "Алекс"), что также подтверждено свидетельскими показаниями Лагуна В.В.

В соответствии с п. 12.1 договора поставки N 42 от 27.06.2006 г.., п.11.1 договора поставки N 03/06 от 30.06.2008 г., все изменения и дополнения к настоящим договорам совершаются только в письменной форме. Соглашений об изменении порядка доставки товара стороны не заключали.

Бухгалтерской отчетностью и банковской выпиской, предоставленной ОАО "Первый республиканский банк" (т.д.5,л.д.75-124) подтверждено, что ООО "Алекс" не имело необходимых производственных и трудовых ресурсов, транспортных средств для транспортировки товара покупателям собственными силами, не несло расходы по оплате транспортных услуг.

Карточкой счета 44 "Издержки обращения" субсчет 44.1.1. "Транспортные расходы" ООО "Волти-сервис" ( т.д.7,л.д.1-27) также установлено, что в проверяемом периоде и Заявитель не осуществлял доставку товара от ООО "Алекс" до своего склада собственными силами и не нес расходы по оплате транспортных услуг.

ООО "Алекс" не имело в наличии композитного материала, являвшегося предметом договоров поставки с ООО "Волти-Сервис".

В соответствии с п.п.13,14 п.5 ст. 169 НК РФ, налогоплательщик указывает в счете-фактуре страну происхождения товара, номер таможенной декларации, если страной происхождения товара не является Российская Федерация. Налогоплательщик, реализующий указанные товары, несет ответственность за соответствие указанных сведений в предъявляемых им счетах-фактурах сведениям, содержащимся в полученных им счетах-фактурах и товаросопроводительных документах.

Поставленный поставщиком товар являлся импортным, страной происхождения товара Алполик (Alpolic) являлась Япония (Mitsubishi Plastics). Согласно базе "ПИК Таможня", на территорию РФ указанный товар был ввезен следующими организациями-импортерами: ООО "Мастер Класс" ИНН 7703541662 и ООО "МаксТрейд" ИНН 7724607385 (согласно данным базы КСНП организация не отчитывается с 3 квартала 2008 г. и внесена в реестр "фирм-однодневок" с 04.05.2010 г. по признакам "массовый руководитель" и "массовый учредитель"). В соответствии со статьей 93.1 НК РФ в ИФНС России N 24 по г. Москве, где ООО "МаксТрейд" состоит на налоговом учете (дата постановки на учет - 09.02.2007 г.), было направлено поручение об истребовании документов от 11.02.2011 г. N 14394. На данный запрос был получен ответ N 25-06/11462 от 05.03.2011 г., где сообщается, что последняя налоговая отчетность была представлена за 2 квартал 2008 года.

Из банковской выписки ООО "Алекс" взаимоотношений с ООО "Мастер Класс" ИНН 7703541662 и ООО "МаксТрейд" ИНН 7724607385 не установлено.

Поставщиком ООО "Алекс" в проверяемом периоде являлось ООО "ТрейдБизнесАльянс" (ИНН 7719541812). В соответствии с данными КСНП, учредитель и генеральный директор данной организации Синяговский Алексей Сергеевич является руководителем и учредителем еще 295 фирм. Протоколом опроса данного свидетеля N 6 от 07.02.2009 года подтверждено, что Синяговский А.С. не являлся руководителем и учредителем каких-либо фирм, договоры от имени данных организаций не заключал. Последняя налоговая отчетность ООО "ТрейдБизнесАльянс" была представлена за 3 квартал 2007 года, однако в отчетности отражались заниженные объемы выручки и сумм налогов.

Согласно выписки банка по ООО "ТрейдБизнесАльянс" (т.д.8, л.д.16-151,т.д.9,л.д.1-151,т.д.10,л.д.1-70), соответствующая организация не осуществляла закупку композитного материала и не имела взаимоотношений с ООО "Мастер-класс" и ООО "МаксТрейд". Письмом Центрального таможенного управления N 01-27/4593 от 02.03.2011 г. (т.д.7,л.д. 107-115) подтверждено, что композитный материал по ГТДN 10110040/240907/0003654, N 10216100/130208/0012318 и N 10216100/280108/0006864, указанным на представленных к проверке счетах-фактурах, на территорию РФ не ввозился. Стоимость товара по вышеуказанным ГТД, согласно счетам-фактурам, товарным накладным и данным бухгалтерского учета ООО "Волти-сервис", составила 16 310 630 руб. (НДС - 2 935 913 руб.).

В соответствии с ГТД ввоз на территорию РФ указанного выше товара был осуществлен в период с 15.05.2007 года по 02.10.2008 года, следовательно, и поставка товара от ООО "ТрейдБизнесАльянс" в адрес ООО "Алекс" должна была производиться не ранее чем в эти периоды.

Принимая во внимание, что между импортерами и Заявителем существовало как минимум три звена поставщиков композитного материала, поставка товара контрагенту заявителя со стороны ООО ""ТрейдБизнесАльянс" могла быть осуществлена не ранее 2008 г.., однако, ООО "ТрейдБизнесАльянс" 18 декабря 2007 г. совместно с организациями ООО "Ремос" (ИНН 2130021051), ООО "Оптсервис Плюс" (ИНН 2116496790), ООО "АРС" (ИНН 7326013897), ООО "Молпром" (ИНН 5258070925), ООО "Стрент" (ИНН 2129025238), ООО "Тера" (ИНН 7719526395), ООО "Мегастрой" (ИНН 7743525392), ООО "Химпищехолдинг" (ИНН 7717113667), ООО "Инко Трейд" (ИНН 1658069719), ООО "Форум" (ИНН 1658079643) было реорганизовано в ООО "Проминвест" и не могло осуществлять поставки композитного материала ООО "Алекс", схема N 2.

21.05.2008 года ООО "Проминвест" ИНН 5258072256 было реорганизовано в форме слияния пяти компаний в ООО "Барисс" (ИНН 5258077462), которое внесено в реестр "фирм-однодневок" с 01.10.2010 г. по признакам "массовый руководитель" и "массовый учредитель".

Однако, в нарушение ст.ст. 57,58, 387 ГК РФ, статьи 51 Закона N 14-ФЗ от 08.02.1998 г. "Об обществах с ограниченной ответственностью", согласно которым все права и обязанности реорганизованного лица переходят к правопреемнику, ООО "ТрейдБизнесАльянс" в 2008,2009 г..г. продолжало осуществлять незаконную предпринимательскую деятельность, с расчетного счета

ООО "ТрейдБизнесАльянс" в течение 2008 года производились расходные операции на сумму 1 101 714 681 руб. и поступали денежные средства в сумме 1 101 425 802 руб. за различные виды товаров, в том числе по договорам, заключенным с ООО "Алекс" (N 26-06/6 от 26.06.2006 года, N 15-02/07 от 15.02.2007 года, N 6-05/05 от 12.05.2005 года).

11.03.2009 г. ООО "Барисс" было реорганизовано в форме слияния шести компаний в ООО "Флагман" (ИНН 5258077462), внесенное в реестр "фирм-однодневок" с 01.10.2010 г. по признакам "массовый руководитель" и "массовый учредитель" - одним из учредителей является Рубцов Владимир Васильевич, который фактически не являлся руководителем и учредителем каких-либо фирм. 04.05.2011 г.. ООО "Флагман" реорганизовано в форме присоединения в ООО "Стимул".

Согласно выписки из ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Барисс", одним из учредителей ООО "Флагман", ООО "Стимул" являлся Рубцов Владимир Васильевич, который фактически не являлся руководителем и учредителем данных фирм, договоры не заключал, не подписывал никаких документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности каких-либо фирм (протокол опроса свидетеля N б/н от 18.09.2007 года и Письменное объяснение свидетеля N б/нот24.12.2008 года).

Взаимоотношений ООО "Алекс" с правопреемниками ООО "ТрейдБизнесАльянс" не установлено.

Приложенные ООО "Волти-сервис" к апелляционной жалобе ГДТ N 10216100/130208/0012318 и N 10216100/280108/0006864 не подтверждают факта ввоза на территорию РФ композитного материала, являющегося предметом договора поставки с ООО "Алекс", поскольку представленные Заявителем ГДТ составлены 19.09.2011 г.., в то время как поставка ООО "Волти-сервис" композитного материала была осуществлена в 2008 г.. Более того, представленная заявителем форма грузовой таможенной декларации, транзитной декларации (ТДЗ), датированная 19.09.2011 г.., отменена приказом ФТС РФ от 13.01.2011 г.. N76. С 1 января 2011 г.. применяется форма декларации на товары и инструкция по ее заполнению, утвержденная Комиссией Таможенного Союза от 20.05.2010 г..N257.

Получателем товара по представленным Заявителем ГТД является ООО "Глобус". Из имеющейся в материалах дела выписки ООО "ТрейдБизнесАльянс" (т.д.8,л.д.16-151,т.д.9,л.д.1-151,т.д. 10 л.д.1-70) взаимоотношений с ООО "Глобус" не установлено.

Таким образом, представленные Заявителем ГДТ N 10216100/130208/0012318 и N 10216100/280108/0006864 не подтверждают факт ввоза на территорию РФ именно тоге композитного материала, который являлся предметом договора поставки с ООО "Алекс" и не опровергают доводов налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО "Волти-сервис" и ООО "Алекс".

Согласно банковской выписки, единственным поставщиком ООО "Алекс" являлась организация ООО "ТрейдБизнесАльянс", покупателями товара: ООО "Волти-Сервис", ООО "Волти", ЗАО "Крамакс". Денежные средства, полученные от покупателей в 2008 г.., г полном объеме перечислялись ООО "Алекс" на расчетный счет ООО "ТрейдБизнесАльянс": реорганизованного 18.12.2007 г.. Временной промежуток между поступлением денежных средств от покупателей и перечислением их поставщику составлял менее 5 дней.

ООО "Волти-Сервис" и ООО "Волти", покупатели композитного материала у ООО "Алекс", являются взаимозависимыми лицами, поскольку руководителем ООО "Волти-Сервис" и ООО "Волти" в проверяемом периоде являлся Лагун В.В., учредителем Тульпа В.С.(в 2008 г.. Тульпа B.C., согласно реестру сотрудников, являлся работником ООО "Волти-Сервис").

ООО "Волти-Сервис" и ООО "Волти" арендуют складские помещения у ООО "ГидроПакгауз". В 2007 г.. ООО "Волти-Сервис" был заключен договор хранения с ООО "Функциональные продукты" (т.д.З,л.д.83-84). Руководителем и генеральным директором ООО "Функциональные продукты" также является Тульпа В.С. (т.д.3, л.д.83-84)

Поскольку у контрагента Заявителя отсутствовали необходимые производственные и трудовые ресурсы для поставки композитного материала, на момент ввоза композитного материала на территорию РФ единственный поставщик контрагента заявителя был реорганизован, а с правопреемником контрагента ООО "Алекс" не имело взаимоотношений, арбитражный суд г. Москвы в решении от 24.01.2012 г.. пришел к обоснованному выводу о том, что финансово-хозяйственная деятельность заявителя с поставщиком не носила реального характера.

Довод ООО "Волти-Сервис" о том, что реальность договоров поставки со спорным контрагентом подтверждена последующей реализацией готовой продукции покупателям является несостоятельной, судом не принимается, поскольку последующая реализация товара не свидетельствует о его приобретении именно у ООО "Алекс".

Сам по себе факт государственной регистрации поставщика также не свидетельствует о реальной хозяйственной деятельности с Заявителем, поскольку материалами дела подтверждено отсутствие у поставщика как самого товара, являющегося предметом договоров поставки, так и необходимых производственных и трудовых ресурсов для его поставки ООО "Волти-Сервис".

В части подписания представленных к проверке документов неуполномоченным лицом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом, под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Таким образом, статья 252 НК РФ содержит требование о соответствии первичного документа порядку его оформления, установленному законодательством.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Согласно пункту 2 статьи 9 Закона N 129-ФЗ, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать такие обязательные реквизиты, как наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления и личные подписи указанных лиц.

В соответствии с п.п.3,4 ст.9 Закона N 129-ФЗ, перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером. Достоверность содержащихся в этих документах данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

В соответствии с пунктами 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные налоговые вычеты, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг).

Статьей 172 НК РФ установлен порядок применения налоговых вычетов, в соответствии с которым вычетам подлежат, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Статьей 172 НК РФ установлен порядок применения налоговых вычетов, в соответствии с которым налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Пункт 6 ст. 169 НК РФ предусматривает, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п.1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г.. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Свидетельскими показаниями Петрова Юрия Дмитриевича (протокол допроса свидетеля N 412 от 03.03.2011 г.. (т.д.7, л.д. 56-65) подтверждено, что свидетель фактически не являлся генеральным директором спорного поставщика, не имеет отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Алекс", должностные лица ООО "Волти-Сервис" ему не знакомы, подпись на представленных на обозрение свидетеля договорах поставки с ООО "Волти-Сервис", счетах-фактурах и товарных накладных ему не принадлежит.

Допрошенный в качестве свидетеля Лагун В.В., являвшийся в проверяемом периоде геиеральным директором Заявителя, в протоколе допроса N 485 от 16.05.2011 г. (т.д.7, л.д.66-88) показал, что руководителем ООО "Алекс" в период подписания договоров поставки являлся Петров Юрий Дмитриевич, однако при предъявлении на обозрение свидетелю фотографии Петрова Ю.Д., последний не был опознан им ни как Петров Ю.Д., ни как иное возможное лицо, представлявшее интересы контрагента.

Довод заявителя жалобы о том, что заключение специалиста является недопустимым доказательством по делу, поскольку проведенная налоговым органом почерковедческая экспертиза не соответствует требованиям ст.95 НК РФ, является несостоятельным и противоречит нормам действующего НК РФ.

В период проведения выездной налоговой проверки налоговым органом по договору с ООО "Московский центр экспертизы и оценки" N 38.05.ПЭ от 27.05.2011 г.. был привлечен специалист и проведено почёрковедческое исследование подписей на представленных к проверке первичных документах. Согласно заключению специалиста ООО "Московский Центр экспертизы и оценки" от 03.06.2011 г.. N 56/ПИ-Н (т.д.7,л.д.89-104), подписи от имени Петрова Ю.Д., расположенные в договоре поставки N 03/06 от 30.06.2008 г.., товарной накладной N 207 от 20.06.2008 г.., счете-фактуре N 00000204от 19.06.2008 г..,N 00000191 от 10.06.2008 г.. выполнены не Петровым Ю.Д., а другим лицом.

Подпунктом 11 п. 1 ст. 31 НК РФ предусмотрено право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов.

В соответствии со ст. 96 НК РФ, в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела. Привлечение лица в качестве специалиста осуществляется на договорной основе. Участие лица в качестве специалиста не исключает возможности его опроса по этим же обстоятельствам как свидетеля.

Поскольку предметом договора об оказании услуг N 38.05.ПЭ от 27.05.2011 г.. являлось исследование образцов почерка (почёрковедческое исследование), а не почерковедческая экспертиза (т.д.12,л.д.13-14) налоговым органом было реализовано право на привлечение для проведения налогового контроля специалиста на основании пп. 11 п. 1 ст. 31 НК РФ и ст. 96 НК РФ.

Кроме того, ст. 96 НК РФ не содержит запрета на составление заключения, содержащего выводы привлеченного для участия в проверке специалиста.

Принимая во внимание, что проведенное налоговым органом почёрковедческое исследование соответствует требованиям пп.11, п.1 ст. 31 НК РФ, ст. 96 НК РФ, заявителю была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить свои объяснения, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что Заключение специалиста N 56/ПИ-Н получено в установленном законом порядке и является надлежащим доказательством.

Оценив представленную ООО "Волти-Сервис" рецензию на заключение специалиста, суд первой инстанции обоснованно указал, что соответствующая рецензия не опровергает доводов специалиста, изложенных в заключении.

Поскольку имеющимися в материалах дела доказательствами, а именно протоколами допроса свидетелей Петрова Ю.Д., Лагуна В.В., заключением специалиста N 5б/ПИ-Н подтверждено, что первичные документы с реквизитами ООО "Алекс" подписаны неуполномоченным лицом, затраты по взаимоотношениям с ООО "Алекс" не могут быть включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, суммы уплаченного контрагенту налога не могут быть учтены в составе вычета по НДС.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя не обоснованны и не подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2012 г. по делу N А40-119007/11-90-491 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев