Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2012 г. N 07АП-1472/12

г. Томск

27 марта 2012 г.

Дело N А27-10866/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Бородулиной И. И., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкляр Т. Г.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Гаас К. В. по доверенности N 56 от 28.10.2011 года (сроком до 31.03.2012 года), Камалтдинова В. З. по доверенности N 53 от 28.10.2011 года (сроком на 3 года), Боярская Я. Ю. по доверенности от 12.01.2012 года (сроком на 3 года)

от заинтересованного лица: Шишкина А. Е. по доверенности N 351 от 25.10.2011 года (сроком на 1 год), Яричина Т. В. по доверенности N 331 от 11.07.2011 года (сроком на 3 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02 декабря 2011 года по делу N А27-10866/2011 (судья Кузнецов П. Л.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Кузбассвязьуголь", г. Кемерово (ИНН/КПП 4234007859/420501001)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово

о признании незаконным решения от 13.05.2011 года N 86,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кузбассвязьуголь" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решение N 86 от 13.05.11 года Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее по тексту - налоговый орган, заинтересованное лицо, Инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 02 декабря 2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, так как Инспекцией в ходе налоговой проверки установлено, что затраты на оплату услуг по техническому обслуживанию оборудования, как фактически не оказанные, являются необоснованными и не соответствуют критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 НК РФ, а примененные налоговые вычеты по НДС не соответствуют критерию, установленному статьей 171 НК РФ; при этом арбитражный суд вынес решение с нарушение норм материального права, при неполном выяснении всех обстоятельств по делу.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе и в пояснениях к ней.

Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней, а также в пояснениях к жалобе, основаниям.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу, дополнениях к нему и его представители в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы Инспекции, считая решения суда законным и обоснованным, вынесенным с соблюдением норм материального и процессуального права, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к нему приобщены к материалам дела.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, пояснения к ней, отзыва и дополнения к нему, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в порядке статьи 89 Налогового кодекса РФ в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость и налога на прибыль за 2008 год.

По результатам этой проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 55 от 05 марта 2011 года, на который Обществом были представлены возражения и дополнения к ним.

Рассмотрев указанный выше акт выездной налоговой проверки, представленные Обществом возражения, дополнения к ним, и иные материалы налоговой проверки, и.о. заместителя начальника налогового органа 13 мая 2011 года принял решение N 86 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за: неуплату (не полную уплату) налога на прибыль организаций за 2008 г. и налога на добавленную стоимость за 1,2 кварталы 2008 года в виде взыскания штрафа в общей сумме 216 010 руб.;

Этим же решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 739 561 руб. и по налогу на добавленную стоимость в размере 554 672 руб.; 9 177 руб. пеней, начисленных за несвоевременную уплату НДС и налога на прибыль.

Не согласившись с решением Инспекции N 86 от 13 мая 2011 года, налогоплательщик обжаловал его в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области.

Решением вышестоящего налогового органа от 28.07.2011 года апелляционная жалоба Общества о несогласии с решением налогового органа от N 86 от 13 мая 2011 года оставлена без удовлетворения, а указанное решение - без изменения и утверждено.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

Как следует из текста оспариваемого решения, основанием для доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности, послужили следующие обстоятельства.

16.01.08 между ООО "УГМК-Телеком" и заявителем заключен договор аренды оборудования, в соответствии с которым, ООО "УГМК-Телеком" - арендодатель предоставляет за плату во временное пользование и владение телекоммуникационное оборудование комплекса ЗТЕ (производитель ООО "ЗТЕ Связьтехнологии") ООО "Кузбассвязьуголь" - арендатору для строящегося объекта связи ТУЗВС.

В соответствии с актом от 16.01.08 оборудование передано арендатору.

Согласно условиям арендного договора арендатор несет расходы по содержанию и техническому обслуживанию оборудования, то есть оборудование передано без предоставления услуг по его управлению и техническому обслуживанию.

Кроме того, сторонами 16.01.08 года заключен договор обслуживания оборудования связи, в соответствии с условиями которого, ООО "УГМК-Телеком" принимает на себя производство работ по обслуживанию оборудования внутризоновой связи.

Вместе с тем, переданное в аренду оборудование приобретено ООО "УГМК -Телеком" по договору поставки от 14.01.08 у ЗАО "Системы Телеком", согласно которому, в стоимость товара включена наладка, шеф-монтаж и пуск в эксплуатацию оборудования; консультации сотрудников покупателя в период настройки, шефмонтажа и пуска оборудования.

В соответствии со сложившимися договорными отношениями доведение оборудования арендатора до эксплуатационной готовности не возлагалось. Такие расходы должны учитываться у арендодателя ООО "УГМК-Телеком".

Учитывая, что разрешение на эксплуатацию сооружения "сеть Зоновой телефонной связи на территории Кемеровской области" получено налогоплательщиком 01.08.08.г., а работы по техническому обслуживанию производятся после ввода в эксплуатацию, следовательно, по мнению налогового органа, до этого момента эксплуатация оборудования не может быть осуществлена. Комплекс пусконаладочных работ осуществляется за счет расходов арендодателя. Объект связи АТС-66 сдан в эксплуатацию 19.11.07 г., то есть был признан готовым к эксплуатации (оказанию услуг связи) до получения арендатором спорного имущества (16.01.08). В связи с чем, Инспекцией сделан вывод, что спорное оборудование фактически не могло участвовать в процессе пусконаладочных и испытательных процессов, а также являться базисным для данного объекта связи.

Кроме того, в решении Инспекция также указала на несоответствие представленных налогоплательщиком актов выполненных работ требованиям ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" в связи с не раскрытием содержания хозяйственной операции.

В связи с чем, налоговый орган пришел к выводу о необоснованном отнесение на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль 2008 года, экономически необоснованных и документально не подтвержденных затрат по техническому обслуживанию оборудования, не используемому в производственной деятельности ООО "Кузбассвязьуголь" в период с 16.01.2008 года по 31.07.2008 года в сумме 3 081 503 руб., и неправомерном применении в январе-июле 2008 года налоговых вычету по налогу на добавленную стоимость в сумме 554 672 руб.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что спорные расходы являются экономически обоснованными и документально подтвержденными, произведены в целях осуществления деятельности, направленной для получения дохода и облагаемой налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью статьи 200 и частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи, не находит оснований для отмены (изменения) решения суда первой инстанции, при этом исходит из следующих норм права и обстоятельства дела.

В силу правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 года судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применением более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостаточны и (или) противоречивы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 года N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Согласно ст. 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ в целях налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ста. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которым выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты, экономически оправданные и документально подтвержденные.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержатся в пунктах 1-3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которым бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которые подтверждают все проводимые организацией хозяйственные операции и принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ, и должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций; личные подписи указанных лиц; подписываются первичные документы руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченным на то лицами, перечень которых утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

При этом во внимание должна приниматься достоверность представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Как установлено пунктом 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в ст. 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (п.п. 1 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса).

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом, заявителем и ООО "УГМК-Телеком" 16.01.08 заключен договор на обслуживание оборудования внутризоновой связи со сроком действия - календарный год, приложением к которому определен перечень обслуживаемого оборудования (Приложение N 2) и перечень работ по обслуживанию АТС (Перечень N 1), согласован расчет по обслуживанию оборудования внутризоновой сети связи; стоимость услуг по договору составила 558.026 тыс. руб. в месяц (Приложение N 3).

Выполнение арендодателем договора на обслуживание оборудование ежемесячно оформлялось актами, где содержалась информация о стоимости работ в общей сумме, или с указанием конкретного вида работ без уточнения сроков их проведения и денежной оценки каждого вида работ. Осуществление технического обслуживания также подтверждается показаниями свидетелей - должностных лиц поставщика оборудования ЗАО "Системы-телеком" (Главатских С.Ю., Лехан В.Г.).

Арбитражный суд, проанализировав в порядке ст. 71 АПК РФ содержание указанного договора и актов, пришел к правомерному выводу о том, что нормы Гражданского кодекса при заключении договора от 16.01.2008 года не нарушены, формирование стоимости оказываемых услуг, определяемых по принципу абонентской платы, не противоречит действующему законодательству.

Кроме того, учитывая, что стороны договора исполняли свои обязанности и оформляли их результаты аналогичным образом и после 01.08.08 г. (дата получения разрешения на использование объекта связи), при этом претензии по документальному оформлению хозяйственных операций за указанный период налоговым органом налогоплательщику не предъявлены (что подтверждено представителями налогового органа в суде апелляционной инстанции), суд первой инстанции обоснованно отклонил довод налогового органа о ненадлежащем оформлении хозяйственных операций в период с 16.01.2008 г. по 01.08.2008 г., исходя из недопустимости различной оценки аналогичных документов. В связи с чем, доводы апеллянта в указанной части апелляционный суд находит несостоятельными

Налоговый орган, как в суде первой инстанции, так и в апелляционном суде, исходя из содержания договора на обслуживание оборудования связи от 16.01.08 г., ссылается на возможность производства работ по обслуживанию оборудования внутризоновой связи только после ввода оборудования в эксплуатацию, то есть после 01.08.2008 г.. в соответствии с Приказом Минсвязи РФ от 09.09.02 N 113 "Об утверждении Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи"; кроме того, по мнению Инспекции, отсутствие у заявителя сертификата на комбинированную телефонную станцию является следствием отсутствия у ООО "Кузбассвязьуголь" оборудования (и разрешения на его эксплуатацию), на котором возможно одновременное оказание услуг местной и зоновой телефонной связи (так как Интегрированный медиашлюз большой емкости ZXMSG 9000 (V1.0) по договору поставки от 14.01.2008 года заявителю не поступал), что следует также из пункта 6 договора поставки от 14.01.2008 года и обозначено в заголовках всех приложений.

Однако, апелляционный суд не может не согласиться с доводами заявителя о неправомерности ссылки налогового органа на указанный приказ, поскольку в договоре на обслуживание и в правилах применяются разные термины - "сооружение связи" и "оборудование", являющееся частью сооружения связи; данный договор не ограничен предоставлением Обществу услуг в отношении оборудования "внутризонового", что не противоречит и содержанию и договора аренды от 16.01.2008 года, в котором стороны не установили конкретные виды назначения и использования оборудования, для организации каких видов связи оно должно использоваться. Следовательно, выбор вариантов использования оборудования по назначению относится исключительно к компетенции арендатора.

При этом согласно п.2.2.4 договора аренды арендатор обязан нести расходы по содержанию оборудования, производить своевременное техническое обслуживание с привлечением квалифицированного персонала и за свой счет.

Как было указано выше, в целях реализации договорных условий между заявителем и ООО "УГКМ-Телеком заключен договор на обслуживание N 11 от 16.01.2008 года.

Учитывая положения статей 420 и 421 ГК РФ, апелляционный суд находит обоснованным вывод арбитражного суда о том, что содержание приложений к договору, содержащих перечень оборудования, перечень осуществляемых работ и регламентов, подтверждает необходимость оказываемых услуг в целях подготовки оборудования к эксплуатации в режиме "внутризоновой" связи.

Так, договором предусмотрено как консультирование по функциям оборудования подготовка к эксплуатации), так и консультирование по текущей эксплуатации оборудования. Программирование включает в себя внесение в базу данных в соответствии с требованиями заказчика (подготовка оборудования), текущее программное обеспечение. (Приложение N 1 к договору N 11 от 16.01.08). Приложением N 2 к договору от 16.01.08 предусмотрено 27 видов работ, которые отнесены и к подготовке оборудования к эксплуатации, к текущей эксплуатации.

Следовательно, рассматриваемый договор не ограничен работами по текущей эксплуатации введенного в эксплуатацию оборудования внутризоновой связи, а включает в себя и работы (услуги) по подготовке оборудования к эксплуатации по оказанию услуг внутризоновой связи.

Расходы по оплате услуг по доводке оборудования до возможности его эксплуатации в целях осуществления деятельности, направленной на получение дохода и облагаемой НДС, являются основанием для получения налогоплательщиком налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и применение налоговых вычетов по НДС (при этом счета - фактуры соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, факта не исчисления НДС по указанным операциям ООО "УГМК-Телеком" налоговым органом не установлено).

Кроме того, включение по условиям договора поставки от 14.01.2008 года в цену оборудования стоимости работ по наладке, шеф-монтажу, пуску оборудования, консультированию является доказательством необходимости осуществления работ по договору от 16.01.08 на обслуживание оборудования.

Доводы апеллянта о необходимости финансирования расходов в данной части ООО "УГМК-Телеком", о фактическом исполнении работ по договору обслуживания арендованного оборудования представителями ООО "Системы Телеком" были предметом исследования и оценки арбитражного суда и обоснованно отклонены им на том основании, что договор поставки оборудования является двусторонним, заключен и исполнен без участия ООО "Кузбассвязьуголь", в связи с чем, налогоплательщик не вправе требовать от кого-либо безвозмездного для себя исполнения работ по обслуживанию (подготовке) оборудования; фактическое исполнение работ на оборудовании, находящимся в собственности ООО "УГМК - Телеком", ООО "Системы Телеком" в рамках договора поставки от 14.01.2008 года не опровергает факт осуществления спорных хозяйственных операций арендодателем ООО "УГМК - Телеком" по исполнению обязательств по договору от 16.01.2008 г. на обслуживание оборудования, не противоречит положениям статья 313 ГК РФ, предусматривающей исполнение обязательства третьим лицом, и не свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде расходов и налоговых вычетов.

Доказательств обратного в нарушение ст. 65 АПК РФ налоговым органом не представлено.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что основанием постановки на учет спорного оборудования явился договор N П-08/07 тестирования телекоммуникационного оборудования, и акт приема-передачи от 2007 года (л.д.73-76,78 т.1).

В опровержение данного факта инспекция ссылается на отсутствие даты в указанных документах, отсутствие в акте приема-передачи имени лица, действующего от имени ООО "Кузбассвязьуголь", а также на отрицание С.Н. Зюзиным факта заключения договора тестирования и подписания акта.

Вместе с тем, договор, акт и спецификация к договору подписаны представителем ЗАО "Системы Телеком" С.Н. Зюзиным - директором общества в указанный период, договор, спецификация - подписаны представителем ООО "Кузбассвязьуголь", на подписях имеются оттиски печатей организаций; на листе согласования к договору имеется дата - 29 марта 2007 года (л.д.77 т.1).

Заявителем в дополнении к отзыву приведена сравнительная таблица в целях идентификации оборудования, переданного по договору тестирования и по договору аренды (листы 4 и 5 дополнения к отзыву), в соответствии с которой, перечень оборудования, предоставленного в тестовую эксплуатацию, по составу и количеству совпадает с оборудованием, закрепленным на титуле временного владения и пользования после 16.01.2008 года по договору аренды от 16.01.2008 года (идентичность оборудования по договору поставки от 14.01.2008 г. и по договору аренды от 16.01.2008 года сторонами не оспаривается).

Налоговый орган подобного сравнения не произвел, тем самым не опроверг идентичность оборудования, переданного по договору тестирования и по договору аренды.

Более того, доказательствами использования спорного оборудования в проверяемый период в целях извлечения дохода и осуществления деятельности, облагаемой НДС, являются:

- Акт приемки законченного строительством объекта от 06 ноября 2007 г., в котором перечислен комплекс оборудования АТС-66 со ссылкой на спорное оборудование ZТЕ.

- Разрешение на эксплуатацию сооружения связи N 42-35583-014, выданное Федеральной службой по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия от 19 ноября 2007 г.

В разрешении указано, что назначение сооружения связи - оказание услуг местной связи. В Приложении к разрешению в пункте "наименование, тип и количество технических средств" - ссылка на оборудование ЗТЕ Корпорейшн комплекса ZТЕ ZXSS10. Место установки - Пионерский бульвар 4А, г. Кемерово, (ссылка на сертификат соответствия).

- Сертификат соответствия рег.N ОС-1-Г-0025 выдан органом по сертификации АНО "ЦЭС "Инфоком", который удостоверяет, что городская телефонная станция системы 2X5510 в составе согласно Приложению соответствует установленным требованиям в качестве местного узла связи. В Приложении имеется ссылка на состав оборудования, который полностью совпадает с перечнем оборудования, которое ООО "Кузбассвязьуголь" приобрело сначала по договору тестирования, а затем и в аренду.

- Разрешение на эксплуатацию сооружения связи N 42-36024-001 от 01.08.2008 г., выданное Управлением Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Кемеровской области.

В разрешение указано, что назначение сооружения связи - услуги внутризоновой телефонной сети. В Приложении к разрешению в пункте "наименование, тип и количество технических средств" - ссылка на оборудование ЗТЕ Корпорейшн ZТЕ ZXSS10. Место установки - Пионерский бульвар 4А, г. Кемерово, (ссылка на сертификат соответствия). То есть, в разрешение указано то же спорное оборудование, что и в разрешении N 42-35583-014 от 19.11.2007 г..

- Сертификат соответствия рег.N ОС-1-М-0019, выдан органом по сертификации АНО "ЦЭС "Инфоком", удостоверяющим, что междугородняя телефонная станция системы ZXSS10 в составе согласно Приложению соответствует установленным требованиям и условиям применения в качестве сети связи общего пользования в качестве средства связи, выполняющего функции коммутации с использованием коммутации пакетов информации, в составе транзитного зонового узла связи фиксированной зоновой телефонной связи;

При этом, оборудование, перечисленное в сертификатах соответствия, полностью между собой совпадают.

- Перечень основных средств, свидетельствующий об отсутствии какого-либо иного оборудования комплекса ZТЕ ZXSS10 производителя ЗТЕ Корпорейшн в пользовании ООО "Кузбассвязьуголь", на котором возможно было бы введение в эксплуатацию местного узла связи.

В связи с чем, без проведения почерковедческой экспертизы, отрицание Зюзиным С.Н. заключения договора на тестирование не опровергает как факт подписания спорных документов уполномоченными лицами, так и факт передачи указанного оборудования заявителю до 16.01.2008 года.

Ссылка Инспекции на фальсификацию первого листа приложения к договору тестирования не подтверждена какими-либо доказательствами.

При изложенных обстоятельствах, доводы Инспекции об отсутствии у организации комбинированных телефонных станций и, как следствие, отсутствие у ООО "Кузбассвязьуголь" оборудования, на котором возможно оказание услуг местной и зоновой телефонной связи не основаны на фактических обстоятельствах дела, так как само по себе существование сертификата соответствия на комбинированную станцию, не исключает возможности использования оборудования ZТЕ в соответствующей конфигурации на различных сетях связи.

Представители налогового органа в апелляционном суде в обоснование своих доводов в данной части не указали нормативный акт, который содержит требования об использовании комбинированной станции для оказания услуг местной и зоновой телефонной связи.

Приказом Министерства РФ информационных технологий связи N 97 от 08.08.2005 г. "Об утверждении требований к построению телефонной связи общего пользования" (в том числе местной и зоновой) предусмотрено право оператора связи использовать при построении сооружений связи одно оборудование: "часть средств связи одной сети связи при использовании в качестве узла связи другой сети должна быть программно или технически или физически отделено от одной из указанных сетей связи", что и осуществлялось ООО "Кузбассвязьуголь" путем обслуживания на программно-аппаратном уровне.

Как обоснованно отмечено заявителем, решение о возможности эксплуатации сооружения связи на том или ином оборудовании принимается исключительно Роскомнадзором. ООО "Кузбассвязьуголь" выполнило все необходимые в соответствии с действующим законодательством требования, ввод в эксплуатацию сооружений связи произвел на основе сертифицированного оборудования и получило разрешения на эксплуатацию сетей связи. При этом и сертификаты соответствия и разрешения на эксплуатацию содержат ссылку на спорное оборудование ZTE.

Данный вывод также следует из официального ответа Роскомнадзора на запрос налогового органа N 1279-02/42 от 22.04.2011 г.

Так в пункте 3 ответа Роскомнадзора по Кемеровской области на вопрос возможно ли использовать оборудование ZXSS10 одновременно для предоставления услуг местной и зоновой телефонной связи поясняет, что оборудование ZXSS10 возможно использовать одновременно, так как указанное оборудование имеет соответствующие сертификаты, и общество имеет разрешение на эксплуатацию (т.16 л.д. 11).

Помимо указанных обстоятельств заявитель представил доказательства оказания в проверяемый период услуг внутригородской и корпоративной связи (договоры, документы по оплате услуг и др.).

Налоговый орган не отрицает факт оказания услуг внутригородской и корпоративной связи до момента введения в эксплуатацию объекта внутризоновой связи, однако его доводы об оказании этих услуг с использованием иного оборудования, как правомерно отмечено арбитражным судом, основаны на предположениях.

Доводы, изложенные в пункте 4 пояснений к апелляционной жалобе (в части договоров от 30.03.2007 года и от 19.11.2007 года), суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, так как они не положенные в основу оспариваемого решения, при этом Общество представило в суд апелляционной инстанции доказательства поставки иного оборудования по указанным договорам, кроме того, представители Инспекции в судебном заседании эти доводы не поддержали.

Учитывая представление налогоплательщиком достоверных документов, подтверждающих правомерность получения налоговой выгоды, ссылка налогового органа на показания свидетелей не принимается в соответствии с положениями ст. 68 АПК РФ, статьями 169,171,172, 252 НК РФ и ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете".

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение не подлежит отмене, нарушений норм материального и процессуального права не установлено; оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ для отмены решения, а также для принятия доводов апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02 декабря 2011 года по делу N А27-10866/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Жданова Л. И.

Судьи

Бородулина И. И. Музыкантова М. Х.