Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2012 г. N 05АП-2036/12

г. Владивосток

03 апреля 2012 г.

Дело N А51-19774/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 27 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 апреля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей Л.Ю. Ротко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Большунова А.С. (ведущий юрисконсульт по доверенности N 154 от 10.01.2012);

от ответчика: Лебедева Т.Г. (по доверенности N 16 от 13.01.2012);

третье лицо явку представителя не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Дальневосточная горно-строительная компания" апелляционное производство N 05АП-2036/2012 на решение от 03.02.2012 судьи В.В. Краснова по делу N А51-19774/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску федерального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства" (ИНН 2538119960, ОГРН 1082538003800, г. Владивосток, Океанский пр-кт, 17)

к обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточная горно-строительная компания" (ИНН 2538059125, ОГРН 1022501904897, г. Владивосток, ул. Иртышская, 12)

третье лицо ООО НТЦ "Дальдориспытания"

о взыскании 120 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства" обратилось в Арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточная горно-строительная компания" о взыскании 120 000 рублей штрафа по государственному контракту N 130 от 13.08.2010.

Определением от 15.12.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 АПК РФ привлечено ООО НТЦ "Дальдориспытания".

Решением суда от 03.02.2012 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, истец обратился с апелляционной жалобой об его отмене. В обоснование привел доводы о том, что все замечания устранены им в установленные сроки, в связи с чем требования истца незаконны по причине отсутствия оснований для привлечения ответчика к ответственности. При этом предусмотренный п. 11.4.6. контракта штраф подлежит взысканию только при наличии двух предписаний за одно и то же нарушение.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции надлежаще извещенное третье лицо явку представителя не обеспечило. С согласия представителей сторон апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося лица. Судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. В устных пояснениях представитель истца выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что вынесенный судебный акт подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 13.08.2010 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен государственный контракт N 130 на выполнение дорожных работ по реконструкции, по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ в качестве генерального подрядчика по реконструкции (далее - работы) автомобильной дороги аэропорт "Кневичи" - станция "Санаторная" на участке автомобильной дороги М - 60 "Уссури" Хабаровск- Владивосток на участке км 750 - км 752, в соответствии с проектом, утвержденным распоряжением Федерального дорожного агентства от 29.06.2010 N 427-р, а заказчик берет на себя обязательство принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с пунктом 1.2 подрядчик обязуется выполнить все работы по реконструкции объекта, указанного в пункте 1.1. контракта, в соответствии с условиями контракта, проектом по объекту, технической и рабочей документацией и сдать в установленном порядке объект надлежащего качества, пригодный в эксплуатацию (пункт 1. 4).

На основании пункта 8.3 подрядчик обязуется обеспечить качество выполнения всех работ по реконструкции объекта в соответствии с проектом, рабочей и технической документацией, перечнем нормативно-технических документов, обязательных при осуществлении проектных и дорожных работ.

В силу пункта 7.8 представители заказчика имеют право давать обязательные для подрядчика предписания при обнаружении отступлений от проекта, нормативно - технических документов.

В целях осуществления строительного контроля при проведении работ по объекту, 22.09.2010 заключен государственный контракт N 155, по условиям которого истец (заказчик) поручает, а ООО НТЦ "Дальдориспытания" (исполнитель) принимает на себя обязательства по осуществлению строительного контроля заказчика при проведении работ по объекту "Реконструкция автомобильной дороги аэропорт "Кневичи" - станция Санаторная на участке автомобильной дороге М - 60 "Уссури" Хабаровск - Владивосток на участке км 750 - км 752" в соответствии с проектом, утвержденным распоряжением Федерального дорожного агентства от 29.06.2010 N 427-р, в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к контракту), а заказчик берет на себя обязательство принять оказанные услуги и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с пунктом 7.5 контракта при выявлении нарушений проектных решений, технологии, отступлений от требований нормативно- технических документов, обязательных при выполнении работ, отсутствия исполнительной документации, входного контроля материалов и конструкций операционного или приемочного контроля, исполнитель обязан выдавать подрядчику письменные предписания по устранению выявленных нарушений, недостатков с указанием сроков исполнения и делать об этом соответствующие записи в журналы производства работ.

Во исполнение государственного контракта от 22.09.2010 N 155 по осуществлению строительного (технического) контроля при проведении работ по объекту, ООО НТЦ "Дальдориспытания" были выявлены нарушения, допущенные ответчиком при производстве работ при реконструкции вышеуказанного объекта, в связи с чем в адрес ответчика 18.03.2011 и 23.03.2011 вынесены предписания N 110Н и N 117-Б об устранении допущенных нарушений.

19.04.2011 истец направил в адрес ответчика претензию N 989 с требованием устранить допущенные нарушения и оплатить штрафные санкции в течение пяти дней с момента получении претензии, сославшись на нарушение ответчиком пункта 11.4.6 государственного контракта N130 от 13.08.2010.

Неисполнение ответчиком денежных обязательств по оплате штрафных санкций, установленных государственным контрактом от 13.08.2010, послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные или другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного или непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Частью 10 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов из поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

В соответствии с вышеуказанными нормами права, пунктом 11.4.6 государственного контракта N 130 установлено, что подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 30 000 рублей за каждый выявленный факт некачественного производства работ на объекте; отступления от проекта; отступления от рабочей документации; использования материалов, либо оборудования не соответствующих требованиям ГОСТ, ТУ, СНиП.

Суд первой инстанции, установив, что факт нарушения ответчиком условий государственного контракта N 130 от 13.08.2010 по четырем зафиксированным случаям подтвержден материалами дела, пришел к выводу о законности и обоснованности исковых требований о взыскании 120 000 рублей штрафных санкций (30 000 рублей за каждый выявленный факт некачественного производства работ на объекте х 4 зафиксированных факта) обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Однако апелляционный суд полагает указанный вывод суда первой инстанции ошибочным по следующим основаниям.

Согласно части 12 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ для проверки соответствия качества поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг требованиям, установленным контрактом, заказчик вправе привлекать независимых экспертов, выбор которых осуществляется в соответствии с настоящим Федеральным законом.

ООО НТЦ "Дальдориспытания" является инженерной организацией в силу государственного контракта N 155 от 22.09.2010

По факту некачественного производства работ ООО НТЦ "Дальдориспытания" составлены предписания N 110Н от 18.03.2011 и N 117-Б от 23.03.2011. Согласно предписанию N 110Н от 18.03.2011 при выполнении работ по устройству ж/б лотков по кювету км 1750-км 752 подрядчиком допущены следующие нарушения: нарушена толщина отсыпаемого слоя; негабарит в отсыпаемом слое; подрядчику предложено провести сезонную проверку пунктов геодезической разбивочной основы. Согласно предписанию N 117-Б от 23.03.2011 при выполнении работ по переносу коммуникаций КЛ-6кВ подрядчиком допущены следующие нарушения: не выполнена гидроизоляция крышек железобетонных лотков битумной эмульсией; производится обратная засыпка лотков не проектным грунтом без уплотнения.

Актами б/н от 21.03.2011 и 23.03.2011 сторонами удостоверены факты устранения нарушений правил производства дорожных работ, отмеченных в предписаниях N 110 от 18.03.2011 и N 117-Б от 23.03.2011.

Согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Как следует из условия п. 11.4.6 контракта N 130 от 13.08.2010 подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 30000 руб. за каждый выявленный факт некачественного производства работ на объекте. Указанный факт должен быть подтвержден соответствующими документами, поименованными в абзаце 2 данного пункта, которыми являются двусторонний акт заказчика и подрядчика о выявленных нарушениях по качеству работ; или 2 и более предписания заказчика и/или представителей заказчика и/или инженерной организации, данные в порядке, предусмотренном настоящим контрактом; или предписание контрольно-надзорных органов в области строительства.

Исходя из изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае по условиям заключенного между сторонами контракта обоснованным является привлечение заказчика к ответственности в виде уплаты штрафа только при наличии двух и более предписаний инженерной организации ООО НТЦ "Дальдориспытания" по каждому факту некачественного производства работ.

Поскольку предписания N 110Н от 18.03.2011 и N 117-Б от 23.03.2011 составлены по разным фактам некачественного производства работ (в одном случае - работы по устройству ж/б лотков по кювету км 1750-км 752, а в другом - работы по переносу коммуникаций КЛ-6кВ), они носят однократный характер по каждому из выявленных нарушений, оснований для привлечения ответчика к договорной ответственности в виде уплаты штрафа по смыслу п. 11.4.6 контракта, у суда первой инстанции не имелось.

В связи с чем в удовлетворении исковых требований ФКУ "Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства" надлежит отказать.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене по смыслу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ как принятое при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 03.02.2012 по делу N А51-19774/2011 отменить.

В удовлетворении иска ФКУ "Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства" отказать.

Взыскать с федерального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства" в доход федерального бюджета 4600 (четыре тысячи шестьсот рублей) госпошлины по иску.

Взыскать с федерального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная горно-строительная компания" 2000 (две тысячи) рублей в возмещение расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Л.Ю. Ротко К.П. Засорин