Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2012 г. N 04АП-3286/11

г. Чита

30 марта 2012 г.

Дело N А58-7498/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Даровских К.Н.,

судей Куклина О.А., Стрелкова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Васильевой Т.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Стальмонтаж" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 июня 2011 года по делу N А58-7498/2010 по иску закрытого акционерного общества "Стальмонтаж" ( ОГРН 1051401730533 ИНН 1434030480, место нахождения: 678960, Республика Саха /Якутия/, г. Нерюнгри, Проспект Мира, 17, 2, 51) к обществу с ограниченной ответственностью "Кузнецкий завод легких конструкций-Н" (ОГРН 1104217006849 ИНН 4217128109, место нахождения: 654006, Кемеровская область, г. Новокузнецк, ул. Чайкиной, 21 А, 3) о взыскании 5 001 833,01 руб., третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Кузнецкий завод легких конструкций", общество с ограниченной ответственностью "Восточно-Сибирские магистральные нефтепроводы", закрытое акционерное общество Нерюнгринское строительно-монтажное управление "Дальстальконструкция", общество с ограниченной ответственностью "Веллестрой", закрытое акционерное общество "ПИРС" (суд первой инстанции: судья Семенова У.Н.)

при участии в судебном заседании:

от истца: до перерыва представитель по доверенности от Сажина, после перерыва отсутствует;

от ответчика: отсутствует, уведомлен

от третьих лиц: отсутствуют, уведомлены

установил:

закрытое акционерное общество "Стальмонтаж" обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с исковыми требованиями с последующими уточнениями к обществу с ограниченной ответственностью "Кузнецкий завод легких конструкций-Н" о взыскании 5 001 833 руб. 01 коп. задолженности по договору поставки N 25/09 от 07.04.2009, в том числе неустойки за несвоевременную поставку товара в размере 1 256 457 руб.98 коп; производственные затраты на устранение недостатков товара в сумме 1 204 129 руб. 62 коп., 2 541 245 руб. 41 коп. убытков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Кузнецкий завод легких конструкций", общество с ограниченной ответственностью "Восточно-Сибирские магистральные нефтепроводы", закрытое акционерное общество Нерюнгринское строительно-монтажное управление "Дальстальконструкция", общество с ограниченной ответственностью "Веллестрой", закрытое акционерное общество "ПИРС".

Решением от 20.06.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что вывод суда о незаключенности договора N 25/09 от 07.04.2009 является неправомерным. Ссылка суда на отсутствие согласования сторон по количеству и цене товара не обоснована. Стороны договора определили количество поставляемого товара в Спецификациях N 1-6 к договору. Также количество поставляемой продукции должно соответствовать технической документации в соответствии с п.1.2 договора. В соответствующих чертежах (приложение N 7) указан весь объем и ассортимент поставляемой продукции. Более того, спора между сторонами по количеству поставленного товара нет, а следовательно, весь товар был изготовлен и поставлен, что подтверждает факт согласования сторонами количества товара. Цена товар согласована сторонами в Спецификациях N 1-6,в которых согласована цена за единицу товара, при этом данная цена не является ориентировочной. Согласно п.2.2 договора, в случае внесения изменений либо дополнений в спецификацию после согласования покупателем чертежей "АСД" договорная цена подлежит корректировке до начала работ по изготовлению товара. При этом, цена единицы каждого вида продукции остается неизменной, из чего следует, что цена товара сторонами согласована. Сроки поставки определены в п. 4.3 договора. Доводы суда о том, что 10.09.2009 сторонами заключено соглашение N 1 об изменении условий договора N 25/09 от 07.04.2009. Указанное соглашение было подписано с протоколом разногласий, а следовательно, не согласовано истцом в предложенной ответчиком редакции. Более того, изменение сроков поставки договором не предусмотрено, поэтому ЗАО "Стальмонтаж" письмом N 267 от 23.11.2009 отказало ответчику в изменении сроков поставки. Таким образом, наименование, количество, цена и сроки поставки товара по спорному договору сторонами были согласованы. Кроме того, заявитель указывает, что при приемке товара по качеству комиссией (представителями Истца и Ответчика) была выявлена продукция ненадлежащего качества - бракованные конструкции ворот (протокол технического совещания от 20.08.2009 и акт от 21.11.2009 ). Ответчиком было дано гарантийное письмо об устранении всех замечаний с приложением графика устранения замечаний. Согласно гарантийному письму от 22.112009 срок устранения замечаний составлял с 01 мая 2010 г. по 30 мая 2010 г. Выводы суда о том, что все замечания, указанные в протоколе от 20.08.2009, касаются улучшениями качественных характеристик ворот, неправомерны. Истец указывает, что для выяснения вопроса - относятся ли данные замечания к недостаткам товара или являются улучшением качественных характеристик, суду необходимо было назначить экспертизу и привлечь соответствующих специалистов. ЗАО "Стальмонтаж" уведомляло ответчика о поставке товара ненадлежащего качества, однако поставщик замену товара не произвел, в связи с чем истец устранял недостатки собственными силами и средствами. Расходы, которые ЗАО "Стальмонтаж" уже произвело на устранение недостатков товара, составляют 1 204 129, 62 руб., что подтверждается приложенными к исковому заявлению документами. Расходы, которые ЗАО "Стальмонтаж" еще должно будет произвести на устранение оставшихся недостатков, составляют 2 541 245, 41 руб., что подтверждается сметным расчетом N 1-10-2010, также приложенным к исковому заявлению, выполненным ООО "Центр независимых экспертиз" согласно акту от 21.11.200 о выявленных недостатках. Таким образом, истец полагает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Ответчик, третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения дела, не явились, представителей не направили.

Ответчик просил рассмотреть дело в отсутствие его представителя, представил дополнения к ранее представленному отзыву на апелляционную жалобу, с приложенными к дополнению документами, в том числе экспертным заключением N 12-15 СТЭ О соответствии экспертного заключения N 01-2012 "Об определении стоимости устранения недостатков ворот распашных" требованиям законодательства.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 20.03.2012 до 16 час. 20 мин. 27.03.2012 для ознакомления истца с представленным ответчиком дополнением к отзыву на апелляционную жалобу с приложенными документами.

После перерыва лица, участвующие в деле, не явились.

Ответчик просил рассмотреть дело в его отсутствие.

Истец представил возражения на представленные ответчиком дополнения к отзыву на апелляционную жалобу.

Судом отказано в ходатайстве ответчика о приобщении к материалам дела экспертного заключения N 12-15 СТЭ, так как указанное заключение получено ответчиком с нарушением норм АПК РФ. В судебном заседании 01.11.2011 судом было вынесено определение о назначении по делу строительно-оценочной экспертизы, проведение которой поручено ООО "Центр независимых экспертиз" Мониной Г.И. Заключение эксперта Мониной Г.И. получено судом и было направлено в адрес ответчика. Таким образом, экспертное заключение N 12-15 СТЭ проведённое ООО "Симплекс" является недопустимым доказательством в силу ст. ст. 82, 87, 68 АПК РФ.

В порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

Дело рассмотрено в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07.04.2009 между ЗАО "Стальмонтаж" (покупатель) и ООО "Кузнецкий завод легких конструкций" (продавец) заключен договор поставки N 25/09, согласно условиям которого поставщик обязуется поставить, а покупатель - принять и оплатить товар, указанный в предварительных спецификациях (приложения N 1-6), оформляемых сторонами в течение срока действия настоящего договора на каждую партию подлежащего поставке товара. Предварительные спецификации разрабатываются поставщиком на основании переданной покупателем в производство работ технической документации (приложение N7). В состав товара входят конструкции распашных ворот.

Пунктом 1.2 договора установлено, что товар, поставляемый по договору, должен соответствовать проектной документации согласно приложению N 7 к договору.

Согласно пункту 1.3 договора, окончательные спецификации составляются на основании чертежей марки "АСД" разрабатываемых поставщиком и согласованных покупателем до начала изготовления товара по утвержденной рабочей документации, переданной покупателем.

В соответствии с пунктом 1.4 договора, спецификация на конкретную партию подлежащего поставке товара должна содержать информацию о наименовании товара; единице измерения; общем количестве товара; цене за единицу измерения; стоимости общего количества товара с указанием суммы НДС.

Согласно пункту 1.5 договора, спецификация, подписанная обеими сторонами и содержащая все перечисленные выше данные, считается согласованной. Согласованные сторонами спецификации являются неотъемлемой частью договора.

Пунктом 2.1 договора установлено, что поставляемый по настоящему договору товар оплачивается по ценам, указанным в согласованных сторонами спецификациях.

В соответствии с пунктом 2.2 договора, в случае внесения изменений либо дополнений в спецификацию после согласования покупателем чертежей "АСД" договорная цена подлежит соответствующей корректировке до начала работ по изготовлению товара. Объем товара уточняется после разработки технической документации (чертежи "АСД"), и оформляется дополнительным соглашением к договору на основании окончательных спецификаций, согласованных с покупателем, и предварительной стоимости ж/д транспортировки. Окончательный объем товара принимается к оплате по согласованию с покупателем и оформляется дополнительным соглашением к настоящему договору на основании окончательных спецификаций и фактической стоимости ж/д транспортировки. При этом цена единицы каждого вида продукции остается неизменной.

Пунктом 2.3 договора установлен следующий порядок расчетов:

- предварительная оплата в размере 50 % стоимости товара в срок до 22.04.2009 на основании переданного по факсимильной связи счета на оплату, который выставляется поставщиком на основании предварительных спецификаций, подписанный обеими сторонами.

- 25 % стоимости товара оплачивается покупателем в течение 5 дней с даты отправки поставщиком уведомления о готовности товара к отгрузке на основании спецификации и счета на оплату.

- оставшиеся 25 % стоимости товара покупателем в течение 10 календарных дней после получения покупателем всего объема товара на станции Нерюнгри - грузовая, после предоставления поставщиком счетов-фактур на полученный покупателем товар, сверки фактического количества поставленной продукции, железнодорожных затрат и оформления дополнительного соглашения к настоящему договору.

Пунктом 3.1 договора установлено, что качество и комплектность поставляемого товара должны соответствовать требованиям ГОСТ, техническим условиям и другим нормативно-техническим документам, утвержденным в установленном порядке, и подтверждается соответствующими, сертификатами или иными документами, предоставляемыми изготовителем товара. Проклейка панелей должна обеспечивать отсутствие расклеивания в процессе транспортировки, монтажа и дальнейшей эксплуатации ограждающих конструкций.

Согласно пункту 3.2 договора, количество поставляемого товара должно соответствовать согласованной сторонами окончательной спецификации и товарно- сопроводительным документам.

В соответствии с пунктом 3.3. договора, разработка чертежей "АСД", упаковка, маркировка, погрузка товара, изготовленного по договору, обеспечивается поставщиком. Цена разработки чертежей "АСД", упаковки, маркировки, погрузки товара входит в цену поставляемого товара.

Начало поставки сторонами оговорено в пункте 4.3 договора: 25 мая 2009 года, окончание: 22 июня 2009 года.

В приложениях N 1-6 стороны согласовали количество (ориентировочное).

В приложении N 7 к договору стороны согласовали состав рабочей документации.

10.09.2009 между сторонами заключено соглашение N 1 об изменении договора поставки N 25/09 от 07.04.2009, которое заключено в связи с изменением объемов работ в результате разработки чертежей марки АСД и фактической стоимости транспортировки.

Сторонами установлено пунктом 2.1 соглашения N 1 от 10.09.2009, что объем поставки товара по договору согласуется в спецификациях (приложение N 1 -окон-, N 6-окон).

Товар, поставляемый по настоящему соглашению должен соответствовать проектной документации согласно приложению N 7 к настоящему соглашению и договору N 25/09 от 07.04.2009.

Срок поставки сторонами также изменен пунктом 2.3 соглашения, согласно которого срок поставки товара согласуется сторонами в графике поставки (приложение N 8).

ЗАО "Стальмонтаж" направило в адрес ООО "Кузнецкий завод легких конструкций" письмо исх.N 267 от 23.11.2009 с протоколом разногласий с приложениями, в связи с несогласием по уточненному графику поставки материалов (Приложение N 8-изм к соглашению N 1 к договору N 25/09 от 07.04.2009).

В предложенных ООО "Кузнецкий завод легких конструкций" к подписанию истцу окончательных спецификаций к договору изменилось количество и цена товаров.

Стороны в окончательном виде не согласовали количество и цену товара в соответствии с пунктом 3.2 договора.

Истец платежными поручениями N 95 от 20.04.2009, N 96 от 21.04.2009 произвел 50 % предоплаты согласно п. 2 договора N 25/09 от 07.04.2009 в размере 14 648 485,50 руб.

После получения уведомления ответчика - письма исх. N М-294 от 15.07.2009 о готовности товара к отгрузке истец платежным поручением N 222 от 16.07.2009 согласно п. 2.3.2 договора оплатил 25 % от стоимости товара.

ООО "Кузнецкий завод легких конструкций" поставило товары на сумму 25 954 760 руб. 01 коп., что подтверждается товарными накладными подписанными истцом без замечаний: от 07.06.2009 N 475, от 12.06.2009 N N 394, 398, 3999, от 16.06.2009 N 402, от 02.07.2009 N N 473, 547, 469, 470, от 27.06.2009 N 452, от 07.07.2009 N 549, 548, 474, от 10.07.2009 NN481,482, 483, 484, 550, 551, 552, от 26.06.2009 NN434, 429, 436, 438, 427, от 30.06.2009 NN440, 442, 459, 460, 461, от 13.07.2009 N497, от 17.07.2009 N518, от 23.07.2009 NN527, 528, 553, от 30.07.2009 NN535, 554, от 07.08.2009 NN574, 576, 578, 575, 577, 579, 580, 581, от 11.08.2009 N585, от 12.08.2009 N589, 590, 587, 592, от 13.08.2009 NN616,617, 618,619, 620, от 14.08.2009 NN622, 623, от 18.08.2009 NN625, 626, 627, 628, 629,630,631,632,633, 634,664, от 19.08.2009 NN671, 665, 666, 667, 668, 669, 670, от 21.08.2009 NN676,677, 678, 679, 680, 681, от 22.08.2009 NN682, 685, 686, 687,688, 689, 683, от 23.08.2009 NN682, 684, 691, 692; транспортными железнодорожными накладными.

Для оплаты товара ООО "Кузнецкий завод легких конструкций" выставило истцу счета-фактуры с датой и номером, суммой совпадающими с товарными накладными, полученными истцом одновременно с товаром, товарной накладной.

Истец, полагая, что ответчик нарушил сроки поставки, оговоренные в договоре и в соглашении N 1 от 10.09.2009, поставил продукцию ненадлежащего качества (о чем составлен акт от 19.08.2009, протокол технического совещания от 20.08.2009, акт от 21.11.2009), оставил претензии истца без исполнения, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия), исследовав и оценив представленные в дело доказательства, пришел к выводу о незаключенности договора поставки N 25/09 от 07.04.2009, в связи с несогласованностью сторонами существенных условий договора, в части наименования, количества, цены, поставляемого товара, начала и окончания выполнения проектных работ, технического задания на разработку ворот его элементов, в связи с чем отказал в удовлетворении требования истца о взыскании договорной неустойки в сумме 1 256 457, 98 руб. Кроме того, суд пришел к выводу о недоказанности истцом получения от ООО "Кузнецкий завод легких конструкций" некачественного товара и фактических затрат связанных с устранением недостатков, а также недоказанности состава убытков, которые истец должен будет понести для устранения недостатков, в связи с чем отказал в иске в части возмещения затрат на устранение недостатков в размере 1 204 129, 29 руб. и 2 541 245, 41 руб. убытков.

Четвертый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Как усматривается из материалов дела, предметом настоящего спора является требование истца о возмещении ответчиком расходов на устранение недостатков поставленного товара, которые были понесены истцом и которое истец должен будет понести в будущем, а также взыскание договорной неустойки за нарушение сроков поставки товара.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отношения сторон возникли из договора подряда и поставки от 07.04.2009 N 25/09, который является смешанным договором и содержит в себе элементы договора подряда и поставки.

Из договора и спецификаций к нему следует, что ООО "Кузнецкий завод легких конструкций" взял на себя обязательства:

разработать индивидуальные проекты - чертежи марки "АСД" на основании проектной (рабочей) документации истца следующего товара: БПО, закрытая стоянка техники с ремонтным блоком ЛЭС, ЦРС "Нерюнгри"; БПО, производственные мастерские ЛЭС, ЦРС "Нерюнгри"; БПО, холодный склад оборудования и материалов ЛЭС,ЦРС "Нерюнгри"; БПО, теплый склад оборудования и материалов ЛЭС, ЦРС "Нерюнгри"; БПО, склад лакокрасочных материалов, склад масел ЛЭС, ЦРС "Нерюнгри"; БПО, склад для хранения продуктов ЛЭС, ЦРС "Нерюнгри" (л.д.37-52 т.1);

изготовить вышеуказанные товары и поставить в адрес истца.

Монтаж поставленного товара осуществляет истец своими силами.

Таким образом, между сторонами возникли подрядные правоотношения двух видов: на выполнение проектных и изыскательских работ и изготовление вещи.

В соответствии с пунктом 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре.

Согласно статье 702 по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432, пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, существенными условиями договора подряда признаются условия о предмете договора и сроках начала и окончания выполнения работ.

Согласно статье 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию или выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

Статьей 760 ГК РФ установлено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик, в том числе, обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В п.4.3 договораN 25/09 от 07.04.2009 следует, что стороны согласовали только срок поставки товара с 25.05.2009 по 22.06.2009. Срок на изготовление чертежей марки "АСД" и изготовление товара стороны не согласовали, как не согласованы требования к разработке чертежей "АСД".

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Существенными условиями договора поставки являются: наименование, количество поставляемого товара, а также срок поставки.

В п.1.3 договора N 25/09, стороны указали, что окончательные спецификации составляются на основании чертежей марки "АСД" разрабатываемых поставщиком и согласованных покупателем до начала изготовления товара по утвержденной рабочей документации, переданной покупателем.

Таким образом, наименование и количество товара подлежали согласованию после разработки чертежей марки "АСД".

Следовательно, на 07.04.2009 договор N 25/09 в части договора поставки заключен окончательно не был.

Довод апелляционной жалобы о том, что стороны в последующем согласовали существенные условия договора поставки, о чем свидетельствуют окончательные спецификации, следовательно, договор поставки является заключенным, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Представленные в материалы дела окончательные спецификации (л.д.55-60 т.1), соглашение N 1 от 10.09.2009 об изменении договора поставки N 25/09 подписаны истцом с протоколом разногласий.

При этом разногласия сторон возникли относительно сроков поставки. Из протокола разногласий следует, что стороны не пришли к соглашению относительно сроков поставки.

При таких обстоятельствах, учитывая, что на 07.04.2009 договор поставки являлся незаключенным, так как стороны не согласовали окончательно наименование и количество товара, а после согласования наименования и количества товара стороны не пришли к соглашению относительно срока поставки,- договор поставки является незаключенным.

Факт поставки товара и принятие его истцом подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами.

Учитывая, что договор поставки является незаключенным, оснований для удовлетворения требований истца в части взыскания договорной неустойки за нарушение сроков поставки товара у суда не имелось.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении требований о взыскании суммы неустойки.

Вместе с тем, апелляционной суд находит обоснованными доводы апелляционной жалобы в части отказа истцу в удовлетворении требований, связанных с поставкой некачественного товара.

Так как договор поставки является незаключенным, то между сторонами сложились разовые сделки по купле-продаже товара.

Согласно пункту 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В силу пункта 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца:

соразмерного уменьшения покупной цены;

безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок;

возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В соответствии с пунктом 3 статьи 477 Гражданского кодекса Российской Федерации, если на товар установлен гарантийный срок, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при обнаружении недостатков в течение гарантийного срока.

Согласно пункту 2 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Факт поставки некачественного товара - ворот, подтверждается: актом осмотра от 21.11.2009 (л.д.78 т.1), подписанного директором ООО "КЗЛК" Скулыбердиным А.В., в котором подробно указаны недостатки поставленного товара:

1.Уплотнительная резина не соответствует проекту- вместо армированной марки С1 (для температуры от -45 єС) поставлена неармированная марки С (для температуры- 30єС).

2. На 32 воротах уплотнительная резиновая лента в количестве 511 м.п. (в том числе резина установленная силами ЗАО НСМУ "ДСК" из резины поставки ООО "КЗЛК" взамен бракованной резины поставленной в комплекте с воротами) при отрицательной температуре до -20єС полностью теряет эластичность и становится очень твердой.

3.На 2 воротах в местах сгиба резиновая лента в количестве 4 м.п. растрескалась и частично полопалась.

4.На 32 воротах на металлоконструкциях полотен и рам ворот некачественные сварные швы (набрызги, подрезы, увеличенное усиление шва).

5.Горизонтальные прогоны ворот изготовлены из швеллера и образуют мостик холода.

6.На 32 воротах некачественно выполнена окраска металлоконструкций полотен ворот, профнастила полотен ворот, металлоконструкций рам ворот (частично отсутствует грунтовочный слой, наплывы, наблюдаются продукты коррозии, профнастил окрашен краской с разными оттенками), сливы над плитками окрашены без грунта по оцинкованной стали.

7.На 4 воротах полотна ворот изготовлены с браком: деформации каркаса от сварочных напряжений, в результате чего каркас полотен выходит из плоскости до 60 мм.

8.На профнастиле полотен ворот имеются вмятины и потертости от транспортной упаковки.

9.Поставщиком не предусмотрено: уплотнение опорных шарниров полотен ворот; уплотнение вертикального притвора между полотнами ворот в нижней, верхней и средней части полотен ворот; устройство упоров для фиксации засовов в открытом положении; устройство для самозакрывания и фиксации калитки в закрытом положении; уплотнение вертикального стыка с одной стороны калитки между полотном ворот и калиткой; устройство тавотницы в опорных шарнирах полотен ворот.

10.На воротах имеющих клапаны (27 ворот) заслонка люка 200*200 выполнена с наружной стороны.

То обстоятельство, что вышеуказанные нарушения качества товара возникли в результате поставки некачественного товара ответчиком, подтверждается графиком устранения замечаний от 22.11.2009 (л.д.79 т.1), в котором директор ООО "КЗЛК" Скулыбердин А.В. берет на себя обязательства по устранению недостатков товара и указывает сроки выполнения работ; а также гарантийным письмом от 22.11.2009 (л.д.80 т.1), в котором директор ООО "КЗЛК" Скулыбердин А.В. указывает на невозможность устранения в зимний период замечаний по воротам поставленных по договору N 25/09 от 07.04.2009, отмеченных в актах от 21.11.2009 и гарантирует их устранение в период с 01.05. по 30.05.2010.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что истец доказал факт поставки некачественного товара - ворот распашных.

Вышеуказанные недостатки товара ответчиком устранены не были, что не отрицалось его представителем.

Довод представителя ответчика о том, что вышеуказанные недостатки могли возникнуть в результате действий самого истца при монтаже, отклоняются судом, так как доказательств данному факту не представлено, а гарантийным письмом и графиком устранения замечаний ответчик на 22.11.2009 признавал факт поставки некачественного товара.

Материалами дела подтверждено, что истец после того как его требования о безвозмездном устранении недостатков товара ответчиком выполнены не были, неоднократно предлагал на основании положений пункта 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчику соразмерно уменьшить покупную цену ворот, либо возместить расходы истца на устранение недостатков товара. Однако указанные требования ответчиков также исполнены не были.

Для определения стоимости расходов истца уже понесенных и которые необходимо будет понести для устранения вышеуказанных недостатков товара, судом была назначена судебная строительно-оценочная экспертиза.

Изучив заключение эксперта Мониной Г.И. ООО "Центр независимых экспертиз" и сопоставив выводы эксперта в части стоимости выполнения работ по устранению недостатков с актом осмотра от 21.11.2009, графиком устранения замечаний от 22.11.2009, апелляционный суд приходит к выводу, что исковые требования подлежит удовлетворению частично в сумме 2 422 937 руб. 24 коп.

При этом суд принял во внимание стоимость ремонтных работ, рассчитанную экспертом по каждому виду недостатков указанных в акте от 21.11.2009 и графике устранения замечаний от 22.111.2009, а именно:

стоимость работ, материалов и механизмов по очистке от ржавчины, огрунтовке и окраске полотен и рамы ворот в количестве 32 шт.(п.п.6,8 акта от 21.11.2009, п.3 графика устранения замечаний от 22.11.20009) - 781 756,06 руб.;

стоимость работ, материалов и механизмов по устранению некачественных сварных швов полотен и рам ворот в количестве 32 шт.(п.4 акта от 21.11.2009, п.4 графика устранения замечаний от 22.11.2009)- 534 385,92 руб.;

стоимость работ, материалов и механизмов по замене уплотнительной резины по периметру полотен ворот (32 шт.) и в притворах полотен ворот (п.п.1,2,3 акта от 21.11.2009, п.2 графика устранения замечаний от 22.11.2009) - 681 797,73 руб.;

стоимость работ, материалов и механизмов по замене сливных нащельников на калитках ворот по всем воротам в количестве 32 шт.(п.6 акта от 21.11.2009, п.5 графика устранения замечаний от 22.11.2009) - 7 319,36 руб.

стоимость работ, материалов и механизмов по устранению мостика холода по всем воротам в количестве 32 шт.(п.5 акта от 21.11.2009, п.9 графика устранения замечаний от 22.11.2009)- 163 769,47 руб.;

стоимость работ, материалов и механизмов по исправлению перекосов от сварочных деформаций каркаса полотен на четырёх воротах( п.7 акта от 21.11.2009, п.8 графика устранения замечаний от 22.11.2009) - 215 241,52 руб.;

стоимость работ, материалов и механизмов по устройству системы смазки шарниров ворот по всем воротам в количестве 32 шт. (п.9 акта от 21.11.2009, п.1 графика устранения замечаний от 22.11.2009) - 37 048,21 руб.;

стоимость работ, материалов и механизмов по переносу заслонок люков для выпуска выхлопных газов на внутреннюю сторону ворот по всем воротам в количестве 27 шт.( п. 10 акта от 21.11.2009, п.7 графика устранения замечаний от 22.11.2009) - 1 618,97 руб.

Общая сумма устранения недостатков распашных ворот составляет с учетом заключения эксперта 2 422 937 руб. 24 коп.

При этом суд не принимает во внимание стоимость работ, материалов и механизмов определённых экспертом по вопросу N 2, так как истец не доказал, что выполненные им работы по уплотнению опорных шарниров полотен, уплотнение вертикального притвора, устройство упоров для фиксации и т.д. являлись недостатками поставленного товара.

Из протокола технического совещания от 20.08.2009 (л.д.81 т.1), следует, что директор ООО "КЗЛК" Скулыбердин А.В. дал согласие на разработку дополнительных чертежей АСД по указанным замечаниям, при этом ЗАО "Стальмонтаж" должно было согласовать у заказчика дополнительные чертежи с соответствующим увеличением стоимости ворот в срок до 15.09.2009.

Из материалов дела усматривается и не отрицалось представителями сторон, что увеличение стоимости ворот согласовано не было.

Доказательств того факта, что изготовленные ответчиком конструкции ворот в части отсутствия в них: уплотнения опорных шарниров в нижней части полотен ворот и уплотнения засова в нижней части ворот; упоров для фиксации засовов в открытом положении; устройства для самозакрывания калитки ворот; нащельника между рамой ворот и ригелями фахверка проема ворот; уплотнения вертикального стыка с одной стороны калитки между полотном ворот и калиткой,- не соответствовали первоначально разработанным ответчиком и утвержденным истцом чертежам марки "АСД", суду не представлено.

Вывод эксперта относительно того, что ворота распашные, поставленные ООО "КЗЛК" по договору поставки N 25/09 не соответствуют проектной документации, предоставленной ЗАО "Стальмонтаж", сделан экспертом с учетом того, что чертежи АСД, разработанные ООО "КЗЛК" не соответствовали проектной документации.

Вместе с тем суд учитывает, что первоначальные чертежи АСД были приняты истцом от ответчика, при этом стороны не пришли к соглашению относительно разработки дополнительных чертежей АСД, в связи с несогласованием увеличения цены работ. При этом как указывалось выше договора подряда и поставки являются незаключенными, следовательно истец не доказал тот факт, что вышеуказанные конструктивные элементы ворот изначально согласовывались сторонами, а не являются дополнительными.

Также суд учитывает, что эксперт, делая вывод о несоответствии ворот, ссылается на то, что поставленные ворота не соответствуют типовой серии N 1.435.2-28. Вместе с тем из представленных в дело доказательств следует, что сторонами согласовывалось разработка индивидуальных проектов ворот распашных.

Относительно стоимости работ выполненных истцом и определенных экспертом в ответах на вопросы 3-7 экспертного заключения, суд учитывает следующее.

Стоимость работ по монтажу демонтажу уплотнительной резиновой ленты на 2шт. ворот, выполненных истцом, уже включена экспертом в стоимость работ на сумму 681 797,73 руб. (так как рассчитывалась замена ленты исходя из общего количества ворот 32 шт.) и учтена судом при определении суммы удовлетворения требований. Следовательно, требуя возмещения понесенных расходов в указанной части и возмещения расходов которые необходимо будет произвести в будущем, истец по сути требует двойного взыскания в отношении 2 ворот. Аналогичных выводов придерживается суд и по ответам на вопросы N N 5-6, так как данные работы указаны дважды.

По ответу по вопросу N 7 относительно стоимости работ, материалов и механизмов по изготовлению и установке нащельников, суд учитывает, что истец не доказал, что данные работы изначально должны были быть выполнены ответчиком при изготовлении конструкций.

Довод ответчика относительно того, что экспертное заключение эксперта Мониной Г.И. не соответствует требованиям законодательства РФ, является несостоятельным. Представленное заключение полностью соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ.

Довод ответчика о том, что объекты "ЛЭС и ЦРС Нерюнгри" были сданы истцом заказчику и было подписано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, следовательно, доводы истца о поставке некачественного товара не могут быть приняты, - отклоняются апелляционным судом, так как исходя из представленных доказательств гарантийный срок на поставленные ворота составляет 2 года. Требования истцом заявлены в пределах указанного срока и подлежат удовлетворению в указанной части. Кроме того, ответчик не представил доказательств того, что установленные судом нарушения по качеству поставленного товара могли повлечь отказ в выдаче разрешения на ввод объектов в эксплуатацию.

Учитывая вышеизложенной решение суда первой инстанции, подлежит отмене на основании п.п.3,4 ч.1 ст. 270 АПК РФ.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, судебные расходы, в том числе и расходы по оплате вознаграждения эксперту, подлежат удовлетворению пропорционально удовлетворенным требованиям. При этом суд учитывает, что государственная пошлина была оплачена истцом не в полном размере при подаче иска с учетом уточненных требований.

Руководствуясь ст. ст. 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 июня 2011 года по делу N А58-7498/2010 отменить, принять новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кузнецкий завод легких конструкций-Н" (ОГРН 1104217006849 ИНН 4217128109, место нахождения: 654006, Кемеровская обл, г. Новокузнецк, ул. Чайкиной, 21 А, 3) в пользу закрытого акционерного общества "Стальмонтаж" (ОГРН 1051401730533 ИНН 1434030480, место нахождения: 678960, Республика Саха /Якутия/, г. Нерюнгри, Проспект Мира, 17, 2, 51) 2 422 937 руб. 24 коп., судебные расходы по экспертизе в размере 33 908 руб., судебные расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в первой и апелляционной инстанциях в размере 24 224 руб. 44 коп., всего взыскать 2 481 069 руб. 68 коп.

В остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Стальмонтаж" (ОГРН 1051401730533 ИНН 1434030480, место нахождения: 678960, Республика Саха /Якутия/, г. Нерюнгри, Проспект Мира, 17, 2, 51) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 958 руб. 31 коп.

Перечислить с депозитного счета Четвертого арбитражного апелляционного суда, внесенные закрытым акционерным обществом "Стальмонтаж" по платежному поручению N 247 от 26.10.2011 денежные средства в размере 70 000 руб. обществу с ограниченной ответственностью "Центр независимых экспертиз" согласно счету N 7 от 30.01.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.Н. Даровских

Судьи

О.А. Куклин А.В. Стрелков