Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2012 г. N 09АП-4826/12

г. Москва

02 апреля 2012 г.

Дело N А40-112141/11-79-987

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Гончарова В.Я., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ЗАО "Сбербанк-АСТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2012 по делу N А40-112141/11-79-987, принятое судьей Дранко Л.А.,

по заявлению ЗАО "Сбербанк-АСТ" (ОГРН 1027707000441; 127055, г.Москва, ул. Новослободская, д. 24, стр. 2)

к Федеральной службе по оборонному заказу

третьи лица: 1) Министерство внутренних дел Российской Федерации, 2) ОАО "БТК групп"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Новоженко И.В. по доверенности от 13.03.2012 N 2012-1303-1; Ткачева Ю.В. по доверенности от 15.09.2011;
от ответчика:	Забабурина Ю.Е. по доверенности от 10.01.2012 N 11;
от третьих лиц:	1) Слободчук С.Ю. по доверенности от 19.01.2012 N 1/381; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2012 отказано в удовлетворении требований ЗАО "Сбербанк-АСТ" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконным и отмене решения от 22.08.2011 N 657-рж Федеральной службы по оборонному заказу (далее - Рособоронзаказ, ответчик) о признании жалобы ОАО "БТК групп" на действия оператора электронной площадки обоснованной, а также предписания Рособоронзаказа от 26.08.2011 N8/4/186пред об устранении выявленных нарушений.

При этом суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых решения и предписания требованиям действующего законодательства, наличия соответствующих полномочий Рособоронзаказа, а также отсутствия нарушения законных прав и интересов Общества, что в силу ст. 198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ОАО "БТК групп", извещенного о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель Министерства внутренних дел Российской Федерации поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя, ответчика, МВД РФ, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, МВД России на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" размещено извещение N 0173100012511000298 о проведении открытого аукциона в электронной форме и документация об открытом аукционе в электронной форме N 364-2011АЭ (далее - аукцион) на поставку вещевого имущества (одежды) для нужд МВД России.

С учетом внесенных изменений в указанное извещение дата окончания подачи заявок на участие в аукционе определена - 01.08.2011, срок окончания рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе - 05.08.2011, дата проведения аукциона - 08.08.2011.

На действия заказчика и аукционной комиссии МВД России 26.07.2011 в Рособоронзаказ поступила жалоба ООО "Урал-Химволокно", дата рассмотрения которой назначена на 02.08.2011.

В связи с поступлением указанной жалобы 28.07.2011 Рособоронзаказом размещение заказа по аукциону приостановлено, по результатам рассмотрения по существу жалоба признана необоснованной. Резолютивная часть принятого Рособоронзаказом решения по жалобе объявлена 02.08.2011, в полном объеме решение размещено на официальном сайте 04.08.2011.

Заявитель возобновил процедуру размещения заказа 05.08.2011, на дату проведения аукциона (08.08.2011) аукционная комиссия не рассмотрела поступившие заявки на участие в аукционе, не составила предусмотренный ч.6 или ч.7 ст.41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) протокол и не направила его оператору электронной площадки (заявителю).

Уведомлений, предусмотренных ч.8 ст.41.9 названного Федерального закона, участникам размещения заказа оператор электронной площадки не направлял, однако 08.08.2011 он отправил аукцион в торговый зал, провел процедуру подачи ценовых предложений и сформировал протокол проведения торгов, согласно которому аукцион признан несостоявшимся на основании ч.21 ст.41.10 Закона о размещении заказов.

Такие действия заявителя послужили основанием для подачи ОАО "БТК групп" жалобы в Рособоронзаказ, по результатам рассмотрения которой приняты оспариваемые решение и предписание.

Решением ответчика от 22.08.2011 N 657-рж жалоба ОАО "БТК групп" признана обоснованной (п.1 решения), в действиях заявителя установлено нарушение ч. 4 ст. 60 Закона о размещении заказов, принято решение о выдаче согласно ч.9 ст. 17 Закона о размещении заказов предписания (п.2 решения), установленные нарушения закона расценены ответчиком в качестве основания для рассмотрения вопроса о привлечении оператора электронной площадки к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное части 10 статьи 7.30 КоАП РФ (п.3 решения).

Предписанием Рособоронзаказа от 26.08.2011 N 8/4/186пред об устранении выявленных нарушений, заявителю предписано не допускать нарушений ч. 4 ст. 60 Закона о размещении заказов и возобновлять проведение открытых аукционов после рассмотрения Рособоронзаказом жалоб участников по существу, в случае если по результатам такого рассмотрения нарушений не выявлено и предписаний не выдано.

Полагая, что названное решение и предписание являются незаконными, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемые заявителем решение и предписание приняты Рособоронзаказом в соответствии с законодательством; права и законные интересы заявителя не нарушены.

При этом суд правомерно указал на то, что в соответствии со ст. 17 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о размещении заказов осуществляется уполномоченным на то органом исполнительной власти путем плановых и внеплановых проверок.

В силу ч. 5 ст. 12, ч. 1 ст. 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право на обжалование действий (бездействие) заказчика, аукционной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

В соответствии с п. 5 ст. 17 Закона о размещении заказов жалоба участника размещения заказа служит поводом для проведения уполномоченным органом внеплановой проверки, при этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 данного Закона.

Согласно ч. 9 ст. 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в ч. 1 ст. 17 Закона о размещении заказов лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе:

1) выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов;

2) выдать указанным в части 1 статьи 17 Закона о размещении заказов лицам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации;

3) обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Согласно ч. 6 ст. 60 Закона о размещении заказов государственный контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных, в соответствии с ч. 9 ст. 17 данного Закона, предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Приказом Министра обороны Российской Федерации от 25 февраля 2010 N 88 утвержден административный регламент исполнения Рособоронзаказом государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну (далее - Административный регламент), определяет сроки и последовательность действий (административных процедур) центрального аппарата Рособоронзаказа и его территориальных органов и порядок взаимодействия между ними при осуществлении полномочий по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну (далее именуется - государственная функция).

В пункте 54 Административного регламента установлено, что внеплановой проверке могут подвергаться все действия (бездействие) заказчика, в том числе не указанные в жалобе, а также все документы по организации и проведению торгов или запроса котировок, относящихся к размещению заказа, являющегося предметом жалобы, на соответствие требованиям законодательства о размещении заказов.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии законных полномочий у ответчика на принятие оспариваемых решения и предписания.

В соответствии с ч.6 ст.60 Закона о размещении заказов по результатам рассмотрения жалобы органы, указанные в ч.1 настоящей статьи, принимают решения о выдаче предписаний, предусмотренных ч.9 ст.17 Закона о размещении заказов, о совершении иных действий, предусмотренных ст.17 Закона о размещении заказов, или о признании жалобы участника заказа необоснованной.

В соответствии с ч. 4 ст. 60 Закона о размещении заказов органы, указанные в части 1 указанной статьи, вправе приостановить размещение заказа до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии по существу, направив в письменной форме заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию требование о приостановлении размещения заказа до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным. В случае принятия решения о приостановлении размещения заказа государственный контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу.

Из приведенных норм вытекает обязанность оператора электронной площадки после рассмотрения указанной жалобы уполномоченным органом продолжить размещение заказа (в случае, если не выдано соответствующее предписание (ч.6 ст.60 Закона о размещении заказов), не дожидаясь изготовления решения в полном объеме, принятого по результатам рассмотрения жалобы.

Таким образом, оспариваемое решение от 22.08.2011 N 657-рж признании жалобы ОАО "БТК групп" на действия оператора электронной площадки является законным и обоснованным, следовательно, законно и предписание от 26.08.2011 N 8/4/186пред об устранении выявленных нарушений, выданное на основании решения ответчика.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, соответствующие закону решение и предписания не могут нарушать прав и законных интересов Общества, поскольку законно возлагают на Общество обязанность по устранению допущенных нарушений законодательства о размещении заказов.

Заявитель полагает, что не вправе возобновить процедуру аукциона без письменного уведомления о том ответчиком.

Данный довод коллегия полагает несостоятельным. Заявитель извещался телеграммой от 27.07.2011 (л.д.73, т.2) о том, что жалоба ООО "Урал-Химволокно" будет рассмотрена 02.08.2010, на рассмотрение жалобы заявитель не явился, при этом имел возможность узнать о результатах рассмотрения, поскольку резолютивная часть от 02.08.2010 решения содержит выводы о признании жалобы необоснованной, однако не сделал этого. Решение Рособоронзаказа в полном объеме изготовлено 04.08.2011, получена заявителем 05.08.2011, аукцион возобновлен и направлены первые части заказчику по аукциону 05.08.2011 в 12:43, что повлекло признание заказчиком открытого аукциона в электронной форме несостоявшимся (протокол рассмотрения первых частей заявок от 09.08.2011 N 671/1) и жалобу участника ОАО "БТК групп" на действия заявителя, признанной обоснованной решением Рособоронзаказа от 22.08.2011 N 657-рж.

Довод апелляционной жалобы о том, что нарушение прав заявителя заключается в незаконном привлечении его к административной ответственности судебной коллегией не принимается.

Решение от 22.08.2011 N 657-рж Рособоронзаказа не является актом, в результате которого лицо считается привлеченным к административной ответственности, в решении указывается на наличие признаков административного правонарушения и предлагается соответствующему управлению рассмотреть вопрос о привлечении в такой ответственности. Состав, событие административного правонарушения устанавливается в рамках административного расследования и производства, и привлеченным к административной ответственности лицо считается с момента вступления в силу постановления о привлечении к административной ответственности в порядке, которое подлежит самостоятельному обжалованию в порядке предусмотренном КоАП РФ.

Довод жалобы о том, что электронная площадка заявителя отобрана в установленном порядке федеральным органом исполнительной власти, аппаратно-программный комплекс разработан и функционирует в соответствии с Законом о размещении заказов, а согласно ч.3 ст. 13 Регламента, являющимся приложением N 3 к соглашения о функционировании электронной площадки для проведения электронных аукционов в электронной форме от 04.05.2010, заключенного Минэкономразвитием, ФАС России и ЗАО "Сбербанк-АСТ", функционал электронной площадки должен обеспечивать контролирующему органу возможность отменить решение о приостановлении размещения заказа в любое время, отклоняется.

Соглашением о функционировании электронной площадки для проведения открытых аукционов в электронной форме от 04.05.2010 установлены полномочия оператора электронной площадки и его правоспособность, а также Регламентах, являющихся приложениями к указанному соглашению, в соответствии с которыми осуществляется деятельность площадок. Следовательно, п. 3.13. приложения N 3 не может перекладывать обязанность по своевременному возобновлению процедуры аукциона на ответчика.

Кроме того, данный правовой акт не зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации, не опубликован в установленном порядке, и, соответственно, в силу пункта 10 указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" (далее - Указ N 763), не влечет правовых последствий как не вступивший в силу, не может служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, в силу чего на них нельзя ссылаться при разрешении споров.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований и не допустил нарушений норм процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.01.2012 по делу N А40-112141/11-79-987 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.Я. Гончаров С.М. Мухин