Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2012 г. N 11АП-1192/12

г. Самара

03 апреля 2012 г.

Дело N А55-22050/2011

Резолютивная часть постановления объявлена: 28 марта 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 03 апреля 2012 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Кузнецова В.В.,

судей Засыпкиной Т.С., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вдовиной И.Е.,

с участием:

от заявителя - Ванчаева М.В., доверенность от 10.01.2012 г., Гордеева Н.М., доверенность от 01.02.2012 г.,

от ответчика - Гордеева М.А., доверенность от 09.03.2011 г., Гончаров А.П., доверенность от 20.07.2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "МегаФон" на решение Арбитражного суда Самарской области от 12 января 2012 г. по делу N А55-22050/2011 (судья Лихоманенко О.А.),

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области, г. Самара,

к открытому акционерному обществу "МегаФон", г. Москва,

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области (далее административный орган) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении открытого акционерного общества "МегаФон" (далее лицо, привлекаемое к административной ответственности, Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 12 января 2012 г. по делу N А55-22050/2011 заявление удовлетворено. Открытое акционерное общество "МегаФон", привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде предупреждения.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции и отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований, ссылается на то, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения.

Административный орган считает, что решение суда является законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО "МегаФон" осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Самарской области, по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи на основании лицензии N 50788, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи сроком действия до 21.05.2017 г.

Из материалов дела также следует, что с целью рассмотрения поступившей жалобы гражданина Миленкова А.В., являющегося представителем гр-ки Седовой М.П. заявителем проведена внеплановая документарная проверка ОАО "МегаФон" на предмет соблюдения им обязательных требований, задачей проверки являлась: проверка соблюдения Обществом лицензионных условий и обязательных требований в области связи.

Проверкой установлено, что Обществом были допущены нарушения п. 48.1 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации 25.05.2005 N 328 (далее - Правила оказания услуг подвижной связи), пункта 5 раздела IX Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87 (далее - Постановление N 87), пункта 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 50788.

Административным органом установлено, что ОАО "МегаФон" оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи гражданке Седовой М.П. по договору А 2860-ТО53 от 21.04.2002 г., заключенному в письменном виде между сторонами, с нарушением правил оказания услуг связи (лицензионных условий), поскольку изменения в данный договор, (в части касающихся Условий оказания услуг связи МегаФон, являющихся неотъемлемой частью договора) вносятся ОАО "МегаФон" без письменного предложения, необходимого для осуществления абонентом (в случае согласия) акцепта в письменном виде либо конклюдентными действиями о чем составлен акт проверки N А-63-04/0053 от 06.10.2011 г.

В приложении N 2 к акту проверки "Сведения о выявленных нарушениях" административный орган указал, что, ОАО "МегаФон" оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи по лицензии N 50788 гражданке Седовой М.П. по договору А 2860-ТО53 от 21.04.2002 г., заключенному в письменной форме с нарушением правил оказания услуг связи (лицензионных условий), а именно: изменения в данный договор вносятся оператором связи без письменного предложения, необходимого для осуществления абонентном (в случае согласия) акцепта в письменном виде либо конклюдентными действиями.

В приложении к акту административный орган также указал, что абонент Общества гражданка Седова М.П. не получала от оператора связи никакой информации в том числе и письменных уведомлений о внесении изменений в Условия оказания услуг связи МегаФон, являющиеся неотъемлемой частью договора А 2860-ТО53 от 21.04.2002 г., который был аннулирован 28.05.2006 г. на основании п. 4.14. Условий оказания услуг связи МегаФон 2006 года, и возобновлен с 04.10.2006 г. под тем же номером на основании требования Седовой М.П. Изменения в договоры с абонентами вносятся оператором связи в соответствии с п. 5.13, 20.1 и 20.2 Условий оказания услуг связи МегаФон (в редакции действующей в настоящее время) т.е. на момент проверки на 06.10.2011 г.

Данные нарушения квалифицированы административным органом по ч. 3 ст.14.1 КоАП РФ как осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Указанные нарушения зафиксированы также в протоколе об административном правонарушении N 379 от 18.10.2011 г., составленным должностным лицом административного органа в соответствии с полномочиями, определенными ст.28.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование, сделал вывод в решении о том, что в ходе судебного разбирательства дела установлено, что ОАО "МегаФон" какого-либо письменного предложения на изменение условий договора гражданке Седовой М.П. не направляло, тем самым изменив условия договора в одностороннем порядке и о том, что событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст.14.1 КоАП РФ, т.е. осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), имело место и материалами дела доказан факт его совершения ОАО "МегаФон".

Выводы арбитражного суда первой инстанции суд апелляционной инстанции находит не соответствующими обстоятельствам дела, а обжалуемый судебный акт не может являться законным и подлежит отмене в силу следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, за нарушение законодательства Российской Федерации об экспортном контроле, о внутренних морских водах, территориальном море, континентальном шельфе, об исключительной экономической зоне Российской Федерации, патентного, антимонопольного, бюджетного, валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, законодательства Российской Федерации об охране окружающей среды, законодательства об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности, законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, в области санитарно- эпидемиологического благополучия населения, о безопасности дорожного движения (в части административных правонарушений, повлекших причинение легкого или средней тяжести вреда здоровью потерпевшего), об авторском праве и смежных правах, о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, об использовании атомной энергии, о налогах и сборах, о защите прав потребителей, о государственном регулировании цен (тарифов), о естественных монополиях, об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, о рекламе, об электроэнергетике, о лотереях, о выборах и референдумах, об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, об акционерных обществах, об обществах с ограниченной ответственностью, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, о негосударственных пенсионных фондах, законодательства о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, а также за нарушение иммиграционных правил, правил пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников), законодательства о несостоятельности (банкротстве), о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, об организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках, о пожарной безопасности, о промышленной безопасности - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения за нарушение таможенного законодательства Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС (далее - Таможенный союз) и (или) законодательства Российской Федерации о таможенном деле по истечении двух лет со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации о противодействии коррупции - по истечении шести лет со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (ч. 2 ст. 4.5 Кодекса).

В силу п. 6 ст. 24.5 Кодекса истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 2 ст. 176 АПК РФ в судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

Из материалов дела следует, что вменяемое Обществу административное правонарушение является длящимся, поскольку выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Из материалов дела следует, что факт его совершения административным органом выявлен 06.10.2011 г. в момент составления акта проверки, а из этого следует, что решение суда о привлечении к административной ответственности могло быть принято судом в срок до 06.01.2012 г., но поскольку этот день являлся выходным днем, а первый рабочий день выпадал на 11.01.2012 г., то и решение суда должно было быть принято в срок не позднее 11.01.2012 г.

Как видно из материалов дела, на момент изготовления судом первой инстанции решения по данному делу в полном объеме 12.01.2012 г., что в соответствии с ч. 2 ст. 176 АПК РФ считается датой принятия решения, установленный ст. 4.5 Кодекса трехмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса, истек, в связи с чем у суда не имелось правовых оснований для удовлетворения заявления управления.

Годичный срок для привлечения общества к ответственности не может быть применен в данном деле, так как применение годичного срока не соответствует требованиям действующего законодательства.

Поскольку в особенной части Кодекса административные правонарушения, касающиеся прав потребителей, не выделены в отдельную главу, суды при квалификации объективной стороны состава такого правонарушения должны исходить из его существа, субъектного состава возникших отношений и характера применяемого законодательства.

Эта правовая позиция изложена в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (ред. от 09.02.2012) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Объектом совершенного обществом правонарушения в данном деле является порядок осуществления предпринимательской деятельности.

Объективной стороной правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 Кодекса является осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Таким образом, вменяемое обществу административное правонарушение посягает на порядок осуществления предпринимательской деятельности и не относится к законодательству о защите прав потребителей.

Этот вывод суда апелляционной инстанции соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Федерального арбитражный суд Волго-Вятского округа от 06 октября 2010 г. по делу N А43-2647/2010, от 27 сентября 2010 г. по делу N А43-9395/2010; ФАС Уральского округа от 03.08.2010 N Ф09-5774/10-С1 по делу N А60-9209/2010-С6; ФАС Московского округа от 09.09.2009 N КА-А40/8595-09 по делу N А40-60354/09-94-323 и др.

Кроме того суд первой инстанции, привлекая общество к ответственности не установил какие конкретно условия оказания услуг связи были изменены по сравнению с теми которые действовали на момент перезаключения в 2006 году договора А 2860-ТО53 от 21.04.2002 г. с гражданкой Седовой М.П., какими локальными актами Общества эти измененные условия были введены в действие, с какого времени были введены эти измененные условия, какими способами эти измененные условия были доведены до абонентов, судом не установлено был ли определен оператором связи перечень конклюдентных действий абонента и порядок их осуществления.

Арбитражный суд первой инстанции ограничился лишь указанием в решении на то, что изменение условий имело место, а дополнительные соглашения в виде составления одного документа на бумажном носителе по вышеуказанным договорам (как при их заключении, так и при расторжении) между ОАО "МегаФон" и гражданкой Седовой М.П. не заключались.

Эти выводы суда не основаны на исследованных непосредственно в судебном заседании доказательствах, а поэтому вывод суда первой инстанции о том, что событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст.14.1 КоАП РФ, т.е. осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), имело место и материалами дела доказан факт его совершения ОАО "МегаФон" является необоснованным в силу того, что не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, которые суд счел установленными, в связи с чем решение суда также подлежит отмене.

На основании статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В пункте 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу положений статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор на оказание услуг связи представляемой ОАО "МегаФон" носит публичный характер.

На территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи, утвержденным Правительством Российской Федерации (статьи 44, 45 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи").

Правила оказания услуг подвижной связи, регулирующие отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи, и (или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и (или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328.

Согласно пункту 48.1 Правил оказания услуг подвижной связи изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

Таким образом, изменение оператором в одностороннем порядке условий договора на оказание услуг связи не допускается.

Пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Как следует из представленной копии договора А 2860-ТО53 от 21.04.2002 г. с гражданкой Седовой М.П., перезаключенного в 2006 г. в нем отсутствуют положения об одностороннем изменении оператором связи условий договора, этот договор является договором присоединения, поскольку условия его определены в типовой форме и могут быть приняты другой стороной не иначе как присоединения к предложенному договору, включающему и Условия оказания услуг подвижной радиотелефонной связи МегаФон.

Из материалов дела также следует, что приказом руководителя общества от 20.01.2006 г. для всех абонентов введены в действие с 14.02.2006 г. Условия оказания услуг связи в обновленной редакции.

Пунктом 22.1 этих Условий установлено, что уведомлением об изменении настоящих условий является опубликование текста Условий в официальном печатном издании, распространяющемся в зоне обслуживания сети подвижной связи Оператора, предусмотренной лицензией. Оператор также вправе уведомить об изменении настоящих Условий путем опубликования информации на сайте оператора, а также доведения указанных Условий до всеобщего сведения в местах розничной реализации товаров и услуг Оператора.

Пунктом 22.2 Условий определен перечень конклюдентных действий абонента и порядок их осуществления. В соответствии в этим пунктом Условий если Абонент не направил в адрес Оператора в течении 10 дней с момента опубликования Условий отказ от принятия изменения Условий, то изменение условий считается принятым Абонентом. Если после вступления изменений в силу Абонент продолжил прием услуг, оказываемых Оператором, изменения считаются принятыми Абонентом.

Поскольку п. 22.1 Условий содержит сведения о том, в каких средствах массовой информации размещается извещение об изменении тарифов, а также о том, какими иными средствами оператор может уведомить абонентов об изменении тарифов, то такие сведения отвечают критерию доступности данной информации для Абонентов, кроме того положения этого пункта Условий не исключают возможности заключения письменного изменения Договора. Пункт 22.2 Условий содержит перечень и порядок осуществления конклюдентных действий Абонента, которые Абонент может совершить, получив уведомление об изменении Условий в порядке, установленном пунктом 22.1, то арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что пункты 22.1 и 22.2 Условий оказания услуг связи "МегаФон", введенных в действие с 14.02.2006 г. не противоречат статьям 310, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьям 44, 45 Федерального закона "О связи", пункту 48.1 Правил оказания услуг подвижной связи.

Из материалов дела также следует, что приказом руководителя ОАО "МегаФон"" от 30.05.2011 г. с 10.06.2011 г. введена в действие новая редакция Условий оказания услуг связи "МегаФон".

Административный орган в акте проверки и протоколе об административном правонарушении указывает на то, что пункты 5.13, 20.1 и 20.2 Условий не предусматривает обязанности Оператора письменно уведомлять абонента об изменении Условий.

Рассмотрев Условия оказания услуг связи "МегаФон", представленные административным органом в дело в редакциях 2006 г. и 30.05.2011 г. (последняя редакция на момент проведения проверки) арбитражный апелляционный суд установил, что пункт 5.13 в этих условиях отсутствует. Статья 5 указанных Условий озаглавлена "Сведения об абоненте" и содержит пункты с 5.1 по 5.3 и ни один из них не имеет отношения к изменению Условий.

Пунктом 20.1 Условий в редакции от 30.05.2011 г. установлено, что уведомление об изменении и/или дополнении (далее изменения) Договора. В том числе Условий и Правил корпоративного обслуживания является опубликование текста изменений соответствующего документа на сайте Оператора, либо в печатном издании "российская газета" не менее чем за десять календарных дней до даты вступления таких изменений в силу. Оператор также вправе дополнительно уведомить Абонентов о таком изменении путем доведения указанных изменений до всеобщего сведения в местах продаж и обслуживания Абонентов Оператора.

Пунктом 20.2 Условий определен перечень конклюдентных действий абонента и порядок их осуществления. В соответствии в этим пунктом Условий если Абонент не направил в адрес Оператора в течении 10 дней с момента опубликования изменений Договора отказ от принятия изменения Договора, а также совершил действия по использованию и/или оплате услуг, оказываемых Оператором на новых условиях, после вступления изменений в силу, такие изменения считаются принятыми Абонентом.

Поскольку п. 20.1 Условий содержит сведения о том, в каких средствах массовой информации размещается извещение об изменении тарифов, а также о том, какими иными средствами оператор может уведомить абонентов об изменении тарифов, то такие сведения отвечают критерию доступности данной информации для Абонентов, кроме того положения этого пункта Условий не исключают возможности заключения письменного изменения Договора. Пункт 20.2 Условий содержит перечень и порядок осуществления конклюдентных действий Абонента, которые Абонент может совершить, получив уведомление об изменении Условий в порядке, установленном пунктом 20.1, то арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что пункты 20.1 и 20.2 Условий оказания услуг связи "МегаФон", введенных в действие с 10.06.2011 г. не противоречат статьям 310, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьям 44, 45 Федерального закона "О связи", пункту 48.1 Правил оказания услуг подвижной связи.

Таким образом в действиях ОАО "МегаФон" отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, а поэтому решением суда следует отменить и в удовлетворении заявленного Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области требования следует отказать.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 12 января 2012 г. по делу N А55-22050/2011 отменить. В удовлетворении заявления Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

Т.С. Засыпкина С.Т. Холодная