Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2012 г. N 18АП-1905/12

г. Челябинск

03 апреля 2012 г.

Дело N А07-17010/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Машировой Я.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Модуль" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17 января 2012 г.. по делу N А07-17010/2011 (судья Боброва С.А.).

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Модуль" - Исламов В.М. (доверенность от 12.01.2012 N 2), Хаматов М.М. (директор).

Общество с ограниченной ответственностью "Модуль" (далее - заявитель, ООО "Модуль", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Республике Башкортостан) о признании незаконным решения от 22.06.2011 по делу N А-26/10-11.

Определением суда первой инстанции от 07.12.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана" (далее - ООО "ЭСКБ"), Башкирское открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Башкирэнерго", Государственный комитет Республики Башкортостан по тарифам, общество с ограниченной ответственностью "Тепловые сети" (далее - ООО "Тепловые сети"), муниципальное унитарное предприятие "Коммунальник" (МУП "Коммунальник"), муниципальное унитарное предприятие "Дюртюлинские электрические и тепловые сети" (далее - МУП "Дюртюлинские электрические и тепловые сети").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17.01.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Модуль" просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы общество указывает, что в распоряжение антимонопольного органа представлены доказательства в подтверждение нарушения прав третьих лиц в 2010 и 2011 г..г. вследствие применения разной цены (тарифа) на один и тот же товар для одной и той же группы потребителей. Таким образом, признак ущемления интересов предприятия не получил оценки антимонопольного органа и суда первой инстанции. ООО "Модуль" не оспаривало в антимонопольном органе тариф, применяемый для него энергоснабжающей организацией, предметом спора является применение разных тарифов энергоснабжающей организации для однотипных предприятий, занимающихся регулируемым видом деятельности в 2010 и 2011 г..г. В связи с чем ссылка на дело N А07-3771/2010 необоснованна. Управлением ФАС по Республике Башкортостан не рассмотрена обоснованность применения энергоснабжающей организацией соответствующих тарифов на электрическую энергию в 2011 г.. для общества и третьих лиц. Данному обстоятельству судом не дана оценка.

До начала судебного заседания Управление ФАС по Республике Башкортостан представило в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором заинтересованное лицо против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции. В отзыве содержится ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителей.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание заинтересованное лицо и третьи лица не явились. С учетом мнения заявителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие заинтересованного лица и третьих лиц.

В судебном заседании представители ООО "Модуль" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 27.01.2011 в Управление ФАС по Республике Башкортостан поступило заявление ООО "Модуль" на действия (бездействие) ООО "ЭСКБ" по применению при расчёте числа часов использования мощности необоснованного, не подтвержденного расчётами и не согласованного в договоре электроснабжения одноставочного тарифа, дифференцированного по диапазону числа часов использования мощности менее 5000 часов (т.1, л.д. 42-45).

По итогам рассмотрения заявления антимонопольным органом в отношении группы лиц ОАО "Башкирэнерго" в составе ОАО "Башкирэнерго" и ООО "ЭСКБ" возбуждено дело N А-26/10-11 по признакам нарушения пунктов 8, 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

Рассмотрев материалы дела, Управлением ФАС по Республике Башкортостан вынесено решение от 06.07.2011 (резолютивная часть оглашена 22.06.2011), в соответствии с которым рассмотрение дела N А-26/10-11 о нарушении антимонопольного законодательства прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях (бездействии) группы лиц ОАО "Башкирэнерго" и ООО "ЭСКБ" (т.1, л.д. 4-7).

Полагая, что указанное решение антимонопольного органа нарушает его права и законные интересы, ООО "Модуль" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерном прекращении антимонопольным органом производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

В соответствии с пунктами 8, 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, создание дискриминационных условий; нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Федерального закона N 135-ФЗ необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц. Отсутствие одного из элементов состава данного правонарушения исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушителем антимонопольного законодательства.

Уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе субъектами оптового и розничного рынков электроэнергии, является Федеральная антимонопольная служба (ФАС России), которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункты 1, 4, 5.3.1, 5.3.1.1, 5.3.1.6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

Процедура рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства определена главой 9 Федерального закона N 135-ФЗ.

В силу части 1 статьи 40 Федерального закона N 135-ФЗ для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Рассмотрение дела осуществляется на заседании комиссии (часть 2 статьи 45 Федерального закона N 135-ФЗ).

На основании статьи 49 Федерального закона N 135-ФЗ комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства: оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия); устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 48 Федерального закона N 135-ФЗ комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

В данном случае Управление ФАС по Республике Башкортостан по результатам рассмотрения дела, возбужденного по заявлению ООО "Модуль" в отношении ОАО "Башкирэнерго" и ООО "ЭСКБ" по признакам нарушения ими пунктов 8, 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, решением от 22.06.2011 прекратила производство по делу, сделав вывод об отсутствии в действиях названных хозяйствующих субъектов злоупотребления доминирующим положением.

При этом антимонопольный орган исходил из того, что ООО "ЭСКБ" правомерно применяло тариф по диапазону напряжения СН-II с дифференциацией по числу часов использования мощности менее 5000 часов. Следовательно, данными действиями ООО "ЭСКБ" права и иные законные интересы общества не могут быть нарушены. Иные лица об ущемлении своих интересов не заявляли.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, судам следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно решению Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08.08.2010 по делу N А07-3771/2010 (т.1, л.д. 50-58), оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2010 (т.1, л.д. 59-65), в удовлетворении исковых требований ООО "Модуль" к ООО "ЭСКБ" о признании тарифа на электрическую энергию, применяемого ООО "ЭСКБ" к обществу по диапазону напряжения СН-11 с дифференциацией по числу часов использования мощности менее 5000 часов, отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14.12.2010 указанные судебные акты оставлены в силе (т.1, л.д. 66-73).

Судебными актами по делу N А07-3771/2010 установлено, что ООО "ЭСКБ", рассчитывая плату за электроэнергию, потребленную ООО "Модуль", правомерно применяло тариф дифференцированный по диапазону числа часов использования мощности менее 5000 часов, установленный уполномоченным государственным органом, как это предусмотрено статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 6 Федерального закона "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации".

Суды указали, что ООО "Модуль" не представило доказательств, подтверждающих необоснованность применения ООО "ЭСКБ" тарифа дифференцированного по диапазону числа часов использования мощности менее 5000 часов. При этом предоставленный обществом расчёт был отклонен, поскольку заявителем было неверно определено число часов использования мощности, поскольку при расчёте был использован фактический объем электропотребления из расчёта трех месяцев, что в свою очередь не соответствует требования пункта 69 Методических указаний по расчёту регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-3/2.

Кроме того, судами установлено, что диапазон числа часов использования мощности от 7000 часов и выше не может быть установлен для потребителя ООО "Модуль" в силу сезонности характера работы котельной и технологических процессов. При этом доказательств, свидетельствующих о необходимости применения тарифа, соответствующего диапазону числа часов использования мощности от 7001 часа и выше, ООО "Модуль" в материалы дела не представил.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Поскольку судебными актами по делу N А07-3771/2010 установлена правомерность применения ООО "ЭСКБ" тарифа дифференцированного по диапазону числа часов использования мощности менее 5000 часов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в действиях группы лиц ОАО "Башкирэнерго" в составе ОАО "Башкирэнерго" и ООО "ЭСКБ" нарушений пунктов 8, 10 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Подлежит отклонению довод общества о необоснованной ссылке на судебные акты по делу N А07-3771/2010, поскольку ООО "Модуль" не оспаривало в антимонопольном органе тариф, применяемый для него энергоснабжающей организацией, предметом спора является применение разных тарифов энергоснабжающей организации для однотипных предприятий, занимающихся регулируемым видом деятельности в 2010 и 2011 г..г.

Для установления в действиях группы лиц ОАО "Башкирэнерго" в составе ОАО "Башкирэнерго" и ООО "ЭСКБ" нарушений антимонопольного законодательства Управление ФАС по Республике Башкортостан должно было определить правильность применения ООО "ЭСКБ" для ООО "Модуль" тарифа дифференцированного по диапазону числа часов использования мощности менее 5000 часов.

Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу о том, что Управлением ФАС по Республике Башкортостан не рассмотрена обоснованность применения энергоснабжающей организацией соответствующих тарифов на электрическую энергию в 2011 г.. для общества и третьих лиц, поскольку 2011 г.. не являлся предметом рассмотрения в рамках дела N А-26/10-11.

Кроме того, заявителем не представлено доказательств того, что применение спорного тарифа каким-либо образом нарушила права и законные интересы третьих лиц. При рассмотрении дела Управлением ФАС по Республике Башкортостан также не установлено ущемление интересов заинтересованных лиц, участвующих в рассмотрении дела N А-26/10-11.

В силу статьей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконным решения и предписания антимонопольного органа необходима совокупность двух условий: его несоответствия закону и иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать заявитель.

В нарушение указанных норм ООО "Модуль" не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое по делу решение Управления ФАС по Республики Башкортостан нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом антимонопольным органом доказано соответствие оспариваемого акта действующему законодательству.

Таким образом, отсутствует совокупность условий, установленных частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и необходимых для признания ненормативного правового акта недействительным.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе отнесены на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17 января 2012 г.. по делу N А07-17010/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Модуль" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов О.Б. Тимохин