Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2012 г. N 09АП-126/12

г. Москва

04 апреля 2012 г.

Дело N А40-38072/11-106-93

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.

судей: Свиридова В.А., Москвиной Л.А.,

при ведении протокола секретарями судебного заседания Кобяковой И.Г.,

Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.11.2011 по делу N А40-38072/11-106-93, принятое судьей Кузнецовой С.А.,

по заявлению ОАО "Российские железные дороги"

(ОГРН 1037739877295, 107174, г.Москва, ул. Новая Басманная, дом 2)

к ФАС России

о признании недействительным решения и предписания

третьи лица: 1) ОАО "ПГК", 2) ООО "Трансойл", 3) ОАО "Газпром нефть",

4) ЗАО "Юкос-Транссервис"

при участии:

от заявителя: Журевич В.Н., по дов от 28.12.2011, Кожевников СВ., по дов. от

13.01.2011; Мельников А.Ю. по дов. от 20.04.2011; Алымова А.А. по дов. от 18.01.2011, Воскресенская М.С. по дов. от 20.03.2012; Бурая В.В. подов, от 27.10.2009

от ответчика: Яковенко Н.Ю., по дов. от 05.05.2011, Линк Е.В., по дов. от

02.11.2011;

от 3-х лиц: 1) не явился, извещен, 2) Баширов Р.А., по дов. от 11.11.2011,

Вакуленко А.В.. по дов. от 13.01.2012, Никитина Р.Б., по дов. от 13.01.2012, 3) не явился, извещен, 4) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2011 отказано в удовлетворении заявления ОАО "Российские железные дороги" (далее - заявитель. Общество, ОАО "РЖД") о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 11.02.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/101-10.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывается, что спорные операции не входят в объем услуг, которые перевозчик должен оказывать при осуществлении железнодорожной перевозки, указанные услуги не включены в тариф на перевозку, установленный Прейскурантом N 10-01. При этом ОАО "РЖД" указывает, что эти обязанности возложены в соответствии со ст. 20 Устава железнодорожного транспорта и п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 N 30 на грузоотправителя, как владельца парка вагонов-цистерн.

ОАО "РЖД" считает, что не ограничивало допуск грузоотправителей к местам выполнения технического осмотра и обслуживания вагонов-цистерн, а также не нарушало п. 4 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" в части передачи в пользу дочернего общества ОАО "ПГК" мест выполнения начально-конечных операций без надлежащих обременении.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 21.03.2012 по 28.03.2012.

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц, ОАО "ПГК", ОАО "Газпром нефть", ЗАО "Юкос-Транссервис", извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании и представленных письменных пояснениях по апелляционной жалобе представители антимонопольного органа возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители третьего лица - ООО "Трансойл" в судебном заседании и представленном отзыве на апелляционную жалобу поддержали правовую позицию антимонопольного органа, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "Трансойл" обратилось в ФАС России с жалобами:

- от 11.01.2010 N 41 на действия ОАО "РЖД", ОАО "ПГК", выразившиеся в нарушении п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем нарушения ОАО "РЖД" норм действующего законодательства, регламентирующего порядок проведения осмотра подвижного состава (вагонов-цистерн), создания со стороны ОАО "ПГК" препятствий для участия ООО "Трансойл" в проведении данных осмотров и навязывании условий договора экономически и технологически необоснованных, на станциях Новая Еловка - Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" (грузоотправитель груза - ЗАО "Юкос-Транссервис"), Комбинатская - Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" (грузоотправитель груза - ОАО "Газпром нефть");

- от 15.02.2010 N 791 на действия ОАО "РЖД", выразившиеся, по мнению заявителя, в нарушении п.3 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, путем навязывания со стороны ОАО "РЖД" ООО "Трансойл" экономически и технологически необоснованного договора внутристанционной перевозки.

Согласно информации, представленной в ФАС России ОАО "РЖД", промывочно-пропарочная станция, осуществляющая комплексную подготовку цистерн под налив нефтепродуктов или перед прохождением ремонта на станции Комбинатская, принадлежащая ОАО "РЖД", передана ОАО "ПГК" в аренду.

ООО "Трансойл" является операторской компанией, оказывающей услуги по транспортировке грузов железнодорожным транспортом в собственном, а также в принадлежащем на ином законном основании, подвижном составе. С использованием подвижного состава ООО "Трансойл" осуществляется перевозка нефтепродуктов по всей сети ОАО "РЖД".

Наливка нефти и нефтепродуктов в цистерны, относящиеся к подвижному составу ООО "Трансойл", для перевозки по железным дорогам ОАО "РЖД" осуществляется, в частности, на станции Новая Еловка Красноярской железной дороги и Комбинатская Западно-Сибирской железной дороги.

По станции Комбинатская Западно-Сибирской железной дороги ООО "Трансойл" является представителем грузоотправителя ОАО "ГАЗПРОМ НЕФТЬ" и ЗАО "Юкос-Транссервис" по вопросу проведения осмотров подвижного состава в объеме приемосдаточных операций.

В обязанности ОАО "РЖД" входит предоставить грузоотправителю под каждую погрузку технически исправные и пригодные в коммерческом отношении вагоны-цистерны, а так же оказание иных связанных с организацией перевозкой грузов услуг.

26.07.2010 ФАС России возбуждено дело N 1 10/101-10 в отношении группы лиц в составе ОАО "РЖД", ОАО "ПГК" по признакам нарушения ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Решением ФАС России от 11.02.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/101-10 ОАО "РЖД" признано нарушившим п.4 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-Фз "О защите конкуренции" в части:

1) невыполнения объема работ в рамках начально-конечных операций перевозки грузов (технический осмотр, техническое обслуживание вагонов-цистерн), учитывая, что плата за данные услуги произведена в рамках тарифа Прейскуранта N 10-01;

2) необеспечения допуска грузоотправителя к определенным ОАО "РЖД" местам выполнения начально-конечных операций на станциях массовой погрузки (налива) нефтеналивных грузов;

3) передачи в пользу дочернего общества ОАО "Первая грузовая компания" данных мест выполнения начально-конечных операций, выполняемых в обязательном порядке на основании Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", без надлежащих обременении.

В связи с отсутствием нарушений антимонопольного законодательства в рассматриваемых антимонопольным органом действиях ОАО "ПГК" рассмотрение дела в отношении него прекращено.

На основании указанного решения ФАС России ОАО "РЖД" выдано предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением и о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям на станциях Комбинатская и Новая Еловка.

ОАО "ПГК" также выдано предписание, как участнику группы лиц ОАО "РЖД", о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям на станциях Комбинатская и Новая Еловка.

Не согласившись с решением антимонопольного органа и соответствующим предписанием ФАС России, ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания по делу N 1 10/101-10.

В соответствии с п.1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции признается доминирующим положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Как правильно установлено антимонопольным органом, ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии на рынке услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Приказом ФСТ России от 29.12.2004 N 435-т "О включении (исключении) организаций в (из) Реестр (а) субъектов естественных монополий на транспорте" ОАО "РЖД" включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Помимо этого на рынке услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования ОАО "РЖД" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, с долей более 65% в географических границах Российской Федерации (приказ ФАС России от 14.06.2005 N 121).

Таким образом, вывод ФАС России, поддержанный судом первой инстанции, о том, что на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение, является правильным.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.9 Закона о защите конкуренции ОАО "РЖД" и ОАО "ПГК" являются одной группой лиц, поскольку ОАО "РЖД" владеет 100% - 1 акция в уставном капитале ОАО "ПГК".

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на конкретном товарном рынке, действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц в виде действий по экономически или технологически не обоснованному сокращению или прекращению производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено действующим законодательством или судебными актами.

Пленум ВАС РФ в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление ВАС РФ N 30) разъяснил, что, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, судам следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с п. 3 ст. 8 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства.

Как верно указано в решении суда первой инстанции, вопросы осмотра, технического обслуживания вагонов-цистерн, выполняемые в рамках начально-конечных операций перевозки грузов железнодорожным транспортом общего пользования, регламентируются: статьей 20 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - УЖТ); Правилами очистки вагонов и промывки контейнеров после выгрузки грузов, утвержденными приказом МПС России от 18.05.2003 N 46; Правилами составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 N 45; Правилами перевозок жидких грузов наливом в вагонах цистернах и вагонах бункерного типа для перевозки нефтебитума, утвержденными Советом по железнодорожному транспорту государств-участников Содружества (Протокол N 50 от 21-22.05.2009); Инструкцией по техническому обслуживанию вагонов в эксплуатации (инструкция осмотрщику вагонов), утвержденной Советом по железнодорожному транспорту государств-участников Содружества (Протокол N 50 от 21-22.05.2009); Типовым технологическим процессом работы железнодорожных станций по наливу и сливу нефтегрузов и промыво-пропарочных предприятий по очистке и подготовке цистерн под перевозку грузов, утвержденным приказом МПС СССР от 1982 года NГ-14540.

Тарифы за перевозку грузов установлены Прейскурантом N 10-01, утвержденным постановлением ФЭК России от 17.06.2003 N 47-т/5 (Прейскурант 10-01).

Согласно пункту 1.16 Прейскуранта N 10-01 в объем начально-конечных операций входят, в том числе следующие виды работ и услуг: техническое обслуживание на железнодорожных станциях грузовых вагонов общего парка или собственных (арендованных) вагонов; выполнение приемо-сдаточных операций (осмотр и передача вагонов в техническом и коммерческом отношении).

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, в связи с наличием спорной ситуации в ходе рассмотрения антимонопольного дела N 1 10/101-10 Комиссией ФАС России принято решение о запросе разъяснений Минтранса России, который согласно постановлению Правительства РФ от 30.07.2004 N395 является органом исполнительной власти в области транспорта, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере, в том числе, железнодорожного транспорта (запрос - письмо ФАС России от 27.10.2010 N ЦА/37002; ответ - письмо Минтранса России от 12.01.2011 N АН-19/65) и ФСТ России, которая согласно постановлению Правительства РФ от 30.04.2004 N 332 является органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять правовое регулирование в сфере государственного регулирования цен (тарифов) (запрос - письма ФАС России от 07.06.2010 N АГ/17521, от 09.03.2010 N АГ/6086; ответ - письмо ФСТ России от 29.06.2010 N ТС-5431/10) относительно объема начально-конечных операций, которые должны выполняться перевозчиком в рамках договора оказания услуг железнодорожной перевозки и которые оплачиваются грузоотправителем в составе тарифа на перевозку, установленного Прейскурантом N10-01, утвержденного постановлением ФЭК России от 17.06.2003 N 47-т/5.

Данные разъяснения органов исполнительной власти положены в основу вывода ФАС России, поддержанного судом первой инстанции, о наличии в действиях ОАО "РЖД" нарушения антимонопольного законодательства.

Между тем, судебная коллегия считает, что толкование действующего законодательства, регулирующего спорные правоотношения, с учетом разъяснений ВАС РФ, данных в постановлении Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" свидетельствует о том, что должностными лицами органов исполнительной власти приведено неверное толкование соответствующих норм и сделаны ошибочные суждения, что, в свою очередь, привело антимонопольный орган к неверному выводу о наличии в действиях ОАО "РЖД" нарушения антимонопольного законодательства, вопреки выводам суда первой инстанции об обратном.

Как следует из материалов дела и пояснений сторон, принимая решение о том, что ОАО "РЖД" не выполняет объем работ в рамках начально-конечных операций перевозки грузов (технический осмотр, техническое обслуживание вагонов-цистерн), учитывая, что плата за данные услуги произведена в рамках тарифа Прейскуранта N 10-01, антимонопольный орган исходил из того, что перевозчик не осуществляет следующие виды начально-конечных операций по техническому осмотру и техническому обслуживанию приватного парка:

осмотр внутренней поверхности котла на предмет наличия трещин, вмятин и других дефектов и поддержание его работоспособности;

осмотр наружных лестниц вагонов-цистерн и поддержание их работоспособности;

осмотр переходных мостиков, рабочих площадок и ограждений площадок вагонов-цистерн и поддержание его работоспособности;

осмотр исправности запорно-предохранительной и сливной арматуры и поддержание его работоспособности;

осмотр вагона-цистерны на отсутствие пробоин паровой рубашки вагона цистерны и поддержание его работоспособности;

осмотр вагонов-цистерн на предмет отсутствия трещин, вмятин на крышках загрузочных и сливных люков и поддержание его работоспособности;

осмотр вагонов-цистерн на предмет отсутствия или неисправности двух рядом стоящих (либо трех и более) откидных болтов для крепления крышки загрузочного люка колпака вагона-цистерны и поддержание его работоспособности;

осмотр вагонов-цистерн на предмет отсутствия проушины для пломбирования крышки люка и поддержание его работоспособности;

осмотр вагонов-цистерн на предмет отсутствия на крышке загрузочного люка вагона цистерны уплотнительной прокладки и поддержание его работоспособности.

Таким образом, общим для данных операций является то, что они касаются исключительно определения технического состояния и технического обслуживания котла цистерны, а также всего наружного и внутреннего оборудования такой цистерны.

При этом стороны подтвердили то обстоятельство, что вопрос подготовки вагонов-цистерн в коммерческом отношении не касается предмета спорного правоотношения.

Перевозчик - ОАО "РЖД", не отрицая отказ в осуществлении вышеуказанных операций в отношении парка вагонов-цистерн, принадлежащих грузоотправителям, считает, что эти операции не включены в тарифы по перевозке (Прейскурант N 10-01) и поскольку техническое состояние котла цистерны не влияет на безопасность перевозок, то в силу ст. 210 Гражданского кодекса РФ бремя по содержанию этого имущества должен нести собственник этого имущества, т.е. грузоотправители.

Антимонопольный орган, делая вывод о нарушении перевозчиком антимонопольного законодательства, исходил из разъяснений Минтранса России, данным им в письме от 12.01.2011 N АН-19/65, о том, что в силу ст. 20 УЖТ перевозчик обязан подать под погрузку исправный в техническом и коммерческом отношении вагон, сославшись на подпункты 2.5.1 - 2.5.3 Инструкции, подпункт 3.4.6 Правил, пункт 2.1. ТТП о том, что в объем осмотра, возложенного на перевозчика, включен осмотр технического состояния котла цистерны, в том числе наружного и внутреннего оборудования, а также проведение технического обслуживания подвижного состава с целью поддержания его работоспособности.

Между тем, судебная коллегия полагает необходимым отметить, что указанное разъяснение дано Минтрансом России исходя из общих обязанностей перевозчика в рамках начально-конечных операций, без выделения особенностей их проведения в отношении парка вагонов-цистерн, принадлежащих не перевозчику, а грузоотправителям.

Общая обязанность перевозчика, закрепленная в ст. 20 УЖТ подавать под погрузку исправный в техническом и коммерческом отношении вагоны не регулирует порядок осуществления технического осмотра и обслуживания.

При этом в разъяснении Минтранса России юридические основания для проведения спорных начально-конечных операций именно перевозчиком не указаны, тогда как данная обязанность перевозчика не исключает проведения данных работ грузоотправителем в части, касающейся котла цистерны, а перевозчик признает вагон годным на основании сведений, полученных от грузоотправителя.

Вместе с тем, в тех же нормативно-правовых актах содержатся нормы, которые достаточно определенно свидетельствуют о том, что эти операции в отношении парка вагонов-цистерн, принадлежащих грузоотправителям, должны осуществлять собственники данного парка.

Так, в силу абзаца 3 ст. 20 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" подготовка под погрузку, в том числе под налив, вагонов и контейнеров, не принадлежащих перевозчику, в том числе специализированных вагонов, контейнеров, проводятся грузоотправителями или при наличии возможности перевозчиком за счет грузоотправителей в соответствии с заключенными между ними договорами.

Абзац 4 той же нормы Устава прямо указывает на то, что перед наливом цистерн грузоотправители проверяют техническую исправность котлов, арматуры и универсальных сливных приборов.

Аналогичные положения содержатся в абз.3 п. 7 Правил приема грузов к перевозке железнодорожным транспортом, утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 N 28.

Согласно абз. 7 п. 2.1.20 Правил перевозок опасных грузов по железным дорогам, утв. Советом по железнодорожному транспорту государств - участников Содружества, протокол от 05.04.1996 N 15 техническое состояние и пригодность под перевозку опасных грузов кузовов специализированных вагонов, а также их арматуры и оборудования определяет грузоотправитель.

Абз. 4 п. 3.4.3 данных Правил предусмотрено, что техническое состояние и пригодность под перевозку ВМ кузовов этих вагонов (пола, обшивки стен, крыши, дверей, крышек люков), плотность прилегания крышек, а также чистоту и состояние всего наружного и внутреннего оборудования определяет грузоотправитель.

Абз. 5 п. 2.5.2 Инструкции по техническому обслуживанию вагонов в эксплуатации (Инструкция осмотрщику вагонов), утв. на 50-м заседании Совета по железнодорожному транспорту государств- участников Содружества, 21-22.05.2009: техническое состояние наружного и внутреннего оборудования грузовых вагонов (крытых, АРВ, рефрижераторных секций), котлов, сливо-наливной и контрольной арматуры цистерн, съемного и несъемного специализированного оборудования платформ, предназначенного для крепления груза, определяет грузоотправитель.

Кроме того, согласно п. 3.1.3 Правил, утвержденных Советом по железнодорожному транспорту государств-участников Содружества, при перевозке в собственном или арендованном вагоне-цистерне грузоотправитель одновременно представляет железной дороге Свидетельство о техническом состоянии вагона-цистерны для перевозки опасного груза, подтверждающее техническую исправность котла, арматуры и универсального сливного прибора, гарантирующее безопасность перевозки конкретного опасного груза (Приложение 2 к настоящим Правилам). Номер свидетельства отмечается в книге формы ВУ-14.

Таким образом, грузоотправитель документально обеспечивает выполнение перевозчиком обязанностей, предусмотренных в ст. 20 УЖТ в части технической исправности котла и арматуры, принадлежащих грузоотправителю выгонов-цистерн, подаваемого перевозчиком под погрузку.

То обстоятельство, что грузоотправители обязаны подготовить вагоны под погрузку, в том числе под налив, к перевозкам, проверить техническую исправность котлов, арматуры и универсальных сливных приборов цистерн, всего внутреннего и внешнего оборудования, плотность прилегания крышек, состояние грузовых отсеков, подтверждается и Постановлением Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации".

В соответствии с п. 14 указанного Постановления Пленума ВАС РФ установлено, что арбитражным судам следует иметь в виду, что согласно статье 20 Устава обязанность по проверке технической исправности котлов, арматуры и универсальных сливных приборов цистерн перед наливом возложена на грузоотправителя. Если же грузоотправитель не выполнил указанные обязанности и вследствие технической неисправности котлов, арматуры и универсальных сливных приборов произошла утрата или недостача груза при перевозке, обязанность по возмещению грузополучателю (грузоотправителю) стоимости утраченного либо недостающего груза на перевозчика возложена быть не может.

Также, вопросы обязанностей грузоотправителей по проверке технической исправности котлов, арматуры и универсальных сливных приборов цистерн перед наливом уже неоднократно были предметом рассмотрения в арбитражных судах, что подтверждается судебной практикой по делам N А40-113554/09-32-89; N А56-51425/2009; N А40-129070/09-155-935; N А56-32915/03; N А40-6794/10-56-9.

Письмом от 26.06.2010 N ТС-5431/10 ФТС России даны разъяснения положений Прейскуранта N 10-01 в части начально-конечных операций.

Со ссылкой на статью 20 УЖТ ФСТ указало, что осмотр вагонов в техническом отношении и техническое обслуживание грузовых вагонов общего парка или собственных вагонов является прямой обязанностью перевозчика (ОАО "РЖД") и оплата за эти работы включена в тарифы на перевозку грузов, установленных Прейскурантом N 10-01 по начально-конечным операциям.

Между тем, судебная коллегия полагает необходимым отметить, что указанное разъяснение дано ФСТ, также как и Минтрансом России, исходя из общих обязанностей перевозчика в рамках начально-конечных операций, без выделения особенностей их проведения в отношении парка вагонов-цистерн, принадлежащих не перевозчику, а грузоотправителям.

Более того, ранее ФСТ России от 25.12.2006 N 10-1317 дало разъяснения, что не включены в тарифы по начально-конечным операциям, установленные Прейскурантом N10-01, и выполняются грузоотправителем операции по осмотру собственных (арендованных) вагонов в отношении годности под налив нефтегрузов без обработки на промывочно-пропарочном предприятии; либо требующих обработки на промывочно-пропарочном предприятии с определением характера требуемой обработки; выявления остатка груза, в том числе требующего лабораторного анализа для определения рода ранее перевозимого груза; проверки исправности крышек колпаков запорных пломбировочных устройств; наличия у отдельных типов цистерн специальных приспособлений и оборудования, внутренних лестниц и деталей сливных приборов и их состояния; соответствия номеров цистерн на котле и швеллерном брусе; ясности обозначения типа цистерн по калибровке.

В самом Прейскуранте (п. 2.17.1 - Тарифы на перевозку грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами. Тарифное руководство N 1) также указывается, что плата за перевозку грузов отправками в составе поездного формирования, не принадлежащего перевозчику РЖД, определяется по тарифным схемам, указанным в таблице N 16 приложения 5 настоящего Тарифного руководства <1>, в том числе:

В тарифе не учитываются и оплачиваются дополнительно, при необходимости их выполнения силами РЖД, следующие виды работ (затрат), в частности, подготовка вагонов к перевозкам.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что спорные операции в отношении парка вагонов-цистерн, принадлежащих грузоотправителям, не входят в объем услуг, которые перевозчик должен оказывать при осуществлении железнодорожной перевозки и не включены в тариф на перевозку, установленный Прейскурантом N 10-01, в связи с чем ОАО "РЖД" не может быть признано нарушившим п.4 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Фз "О защите конкуренции" в части невыполнения объема работ в рамках начально-конечных операций перевозки грузов (технический осмотр, техническое обслуживание вагонов-цистерн).

Что касается вывода антимонопольного органа, поддержанного судом первой инстанции о необеспечении допуска грузоотправителя к определенным ОАО "РЖД" местам выполнения начально-конечных операций на станциях массовой погрузки (налива) нефтеналивных грузов, то судебная коллегия исходит из следующего.

Согласно разъяснениям Минтранса России, сделанным в письме от 12.01.2011 N АН-1965, положенным в основу оспариваемого решения антимонопольного органа, на станциях массовой погрузки грузов, учитывая необходимость закрепления технологии позволяющей в минимальные сроки обеспечить качественную погрузку максимального объема груза, нормативно (подпункт 3.2.7 Правил) предусматривается технология, заключающаяся в параллельном осмотре подвижного состава как перевозчиком, так и грузоотправителем (лицом обеспечивающим погрузку). При этом от вида станции погрузки объем обязательного функционала перевозчика (по выполнению осмотров и технического обслуживания) не зависит и должен быть реализован в полном объеме. Так же, Правилами (подпункт 3.2.7.) и ТТП (пункт 2.1.) предусмотрено, что ОАО "РЖД" обязано определить нормативным документом (техническо-распорядительным актом), обязательным для сторон перевозочного процесса, место для параллельного выполнения рассматриваемых операций.

Поскольку установленное место обязательно для участников правоотношений, ОАО "РЖД" обязано обеспечить допуск представителей перевозчика и грузоотправителя (лица обеспечивающего погрузку) к местам выполнения операций, а также соблюсти требования нормативных актов, предъявляемых к данным местам, в случае установления таковых.

Действительно, в соответствии с п. 3.2.7 Правил перевозок жидких грузов установлено, что в пунктах массового налива нефтепродуктов вагоны-цистерны и вагоны бункерного типа, предъявляемые под налив, осматривают инспекторы-приемщики грузоотправителя одновременно с работниками железной дороги на путях, установленных техническо-распорядительным актом (ТРА) станции, или на промывочно-пропарочных предприятий до подачи на фронт налива".

Вместе с тем, доказательств, что на путях ст. Комбинатская и ст. Новая Еловка имеются пункты массового налива антимонопольным органом и третьим лицом не представлено.

Напротив, согласно пояснениям сторон и в соответствии с п. 3.6 Технологического процесса работы ст. Комбинатская следует, что ОАО "Газпромнефть-ОНПЗ" имеет пути необщего пользования, прилегающие к путям ст. Комбинатская. На путях необщего пользования имеется 23 наливных эстакады. Пункт массового налива находится не на путях общего пользования ОАО "РЖД", а на путях ОАО "Газпромнефть-ОНПЗ".

Аналогичная ситуация имеет место и на ст. Новая Еловка.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание доводы заявителя о том, что промывочно-пропарочные станции (ППС) являются опасными производственными объектами и допуск к ним органичен законодательством РФ.

Имеющимися в материалах дела лицензиями ОАО "РЖД" и ОАО "ПГК" на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов, а также на сбор, использование, обезвреживание, транспортировку, размещение опасных отходов (т.7, л.д. 18-27, 42-45), подтверждается факт соблюдения и соответствия ОАО "РЖД" и ОАО "ПГК" требованиям законодательства о промышленной безопасности.

Помимо указанного, в материалах дела имеются памятки приемосдатчика формы ГУ-45, составленные на ст. Комбинатская и ст. Новая Еловка, которые фиксируют факт передачи вагонов от железной дороги (после проведения технического осмотра и обслуживания) к грузоотправителю, которые памятки подписываются как представителем железной дороги, так и представителем грузоотправителя, что подтверждает факт допуска представителей грузоотправителя на станцию, где происходит технический осмотр и обслуживание вагонов.

В указанной связи нельзя признать применимым к рассматриваемой ситуации разъяснение ФСТ о том, что поскольку выполнение технического осмотра приватных вагонов, участие представителя перевозчика совместно с представителем грузоотправителя в коммерческом осмотре и техническое обслуживание выгонов являются обязанностью перевозчика, затраты на выполнение этих операций компенсируются за счет тарифов Прейскуранта N 10-01, то никакие иные сборы за выполнение операций с грузоотправителей, грузополучателей взиматься не должны, в том числе, в связи с выполнением за перевозчика (ОАО "РЖД") данных операций на договорной основе иным хозяйствующим субъектом (ОАО "ПГК").

Также суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований и поддерживая выводы ФАС, сослался на то, что до 01.06.2009 при оказании услуг железнодорожной перевозки на станциях Новая Еловка Красноярской железной дороги и Комбинатская Западно-Сибирской железной дороги в рамках начально-конечных операциях ОАО "РЖД" осуществляло осмотр и техническое обслуживание подвижного состава в полном объеме с использованием инфраструктуры ППС, в том числе спорные операции.

Вместе с тем, существовавшая практика осуществления начально-конечных операций до 2009 года не может служить доказательством неправомерности действий РЖД в настоящее время, поскольку эти действия не противоречат действующему законодательству.

Более того, представитель ОАО "РЖД" в судебном заседании однозначно утверждал, что и ранее спорные операции осуществлялись ОАО "РЖД" исключительно в рамках заключенного договора между ОАО "РЖД" и ООО "Трансойл" от 01.06.2006 г. N 535, т.е. на платной основе (т.1, л.д.120-127).

Суд апелляционной инстанции считает, что ОАО "РЖД" не нарушало п. 4 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" в части передачи в пользу дочернего общества ОАО "ПГК" мест выполнения начально-конечных операций без надлежащих обременении.

В соответствии со ст. 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе передавать свое имущество в аренду другим лицам, оставаясь при этом собственником имущества.

В соответствии со ст. 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В соответствии со ст. 608 ГК РФ право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику.

Право ОАО "РЖД" передавать в аренду без надлежащих" обременении свое имущество также подтверждено разъяснениями Минтранса России от 22.03.2011 N АН-19/2951, Росжелдора от 25.03.2011 г. N ВЧ-25/1347-ис.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о незаконности оспариваемого решения и вынесенного на его основании предписания антимонопольного органа, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта о признании недействительными решение и предписание ФАС России от 11.02.2011 по делу о нарушении ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства N 1 10/101-10.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2011 по делу N А40-38072/11-106-93 отменить.

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 11.02.2011 по делу о нарушении ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства N 1 10/101-10.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов Л.А.Москвина