Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2012 г. N 09АП-5528/12

г. Москва

5 апреля 2012 г.

Дело N А40-116623/11-120-990

Резолютивная часть постановления объявлена 02.04.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.04.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ЗАО "Механизация МСМ-1" на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2012 по делу N А40-116623/11-120-990 судьи Блинниковой И.А.

по заявлению ЗАО "Механизация МСМ-1" (ОГРН 1057746013522, 121357, Москва, ул. Верейская, д.5)

к УФМС России по г.Москве (ОГРН 1057749433411, 115035,Москва, ул. Б. Ордынка, д.16, стр.4)

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Механизация МСМ-1" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФМС России по г. Москве (далее - ответчик, административный орган) от 08.09.2011 по делу N 4096/06/11-1 о привлечении общества к административной ответственности на основании ч.1 ст.18.15 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в сумме 300 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из доказанности состава вмененного правонарушения и соблюдения порядка привлечения общества к ответственности.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в апелляционном порядке. Просит решение суда первой инстанции отменить в связи с нарушением норм процессуального права, неприменение судом закона, подлежащего применению, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, а также на недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными, и принять новый судебный акт. В частности, указывает на отсутствие в материалах дела относимых, допустимых и достоверных доказательств привлечения обществом к трудовой деятельности гражданина Республики Украина Пасечника М.Г. (далее - иностранный гражданин), не имеющего разрешения на работу в г. Москве. Считает, что в решении суда первой инстанции отсутствуют мотивы, по которым суд не принял доводы общества относительно незаконности постановления о привлечении к административной ответственности. Указывает на то, что общество не было уведомлено о проведении проверки, копия распоряжения в нарушение требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон о защите прав юридических лиц) не была вручена законному представителю общества. Полагает, что распоряжение о проведении проверки не соответствует требованиям указанного Закона. Кроме того, указывает на то, что названный иностранный гражданин мог быть привлечен к работе субподрядной организацией ООО "Гелиос-Строй" (далее - субподрядчик).

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) от ответчика не поступал.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания лица, участвующие в деле, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало. В связи с этим дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, полагает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 06.06.2011 административным органом на основании распоряжения от 06.06.2011 N 859 проведена проверка соблюдения миграционного законодательства на строительном объекте по адресу: г. Москве Боровское шоссе (коммунальная зона Внуково) (т.2 л.д. 2).

В ходе проверки установлен факт незаконного привлечения заявителем к трудовой деятельности названного иностранного гражданина в качестве арматурщика без разрешения на работу в г. Москве, о чем 06.06.2011 составлен протокол осмотра территории, акт проверки (т.2, л.д. 3, 5 - 7).

17.08.2011 уполномоченным в силу частей 1 и 4 статьи 28.3 КоАП РФ должностным лицом ответчика с участием законного представителя общества, составлен протокол МСN 753640 об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.18.15 КоАП РФ (т.2, л.д. 87).

08.09.2011 уполномоченным в силу п.3 ч.2 ст.23.67 КоАП РФ должностным лицом ответчика в отсутствие уведомленного надлежащим образом законного представителя общества рассмотрено административное дело и вынесено оспариваемое постановление (т.2, л.д. 91 - 94).

Не согласившись с данным постановлением, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, дал верную оценку в порядке ст.71 АПК РФ имеющимся в деле доказательствам, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Согласно ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В силу п.4 ст.13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах заявителя гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

Из положений ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации следует, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, наличие в действиях общества состава вмененного правонарушения подтверждается объяснениями названного иностранного гражданина, актом проверки от 06.06.2011 б/н, протоколом осмотра территории, протоколом об административном правонарушении от 17.08.2011 МСN 753640, объяснениями свидетелей Голубева В.Ю., Рыбакова С.Ю., Есаулова В.А. (т.2, л.д. 2, 5 - 7, 17, 19, 21, 23 - 24, 87).

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие законного представителя общества при наличии ходатайства об отложении, что, по мнению заявителя, привело к принятию незаконного решения.

Согласно п.2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Факт уведомления законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также рассмотрения дела об административном правонарушении подтвержден материалами дела (т.2, л.д.29,90) и заявителем не оспаривался.

Заявитель указывает на то, что им подавалось ходатайство об отложении рассмотрения дела ввиду нахождения генерального директора Волкова М.В. с 05.09.2011 в очередном ежегодном отпуске, которое в нарушение требований КоАП РФ ответчиком не рассматривалось.

Из материалов дела следует, что рассмотрение дела об административном правонарушении N 4096/06/11-1 назначено на 08.09.2011 в 12 часов 20 минут (т.2, л.д.89, 90).

В материалах дела имеется копия телеграммы, направленной обществом 08.09.2011 об отложении рассмотрения дел об административном правонарушении, в том числе настоящего дела, в связи с очередным отпуском генерального директора (т. 2 л.д. 95).

Вместе с тем, указанная телеграмма, согласно отметке о принятии, поступила в административный орган 08.09.2011 в 16 часов 40 минут (т.2, л.д.95), то есть после рассмотрения названного дела, поэтому данное ходатайство ответчиком не рассматривалось.

Доказательств, опровергающих данное обстоятельство и свидетельствующих о получении ответчиком телеграммы до начала рассмотрения дела, заявителем суду не представлено.

Суд первой инстанции правомерно отклонил как необоснованные и документально не подтвержденные ссылки подателя жалобы на то, что в рассматриваемом случае обязанность принимать меры для соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, лежит на субподрядчике.

В обоснование данных доводов общество сослалось на заключенный с ООО "Гелиос-строй" договор субподряда N 04/12-10 от 01.11.2010 (том 2 л.д. 55-59), по условиям которого субподрядчик обязуется осуществить строительно-монтажные работы в соответствии с приложениями к договору.

Между тем, как правильно указал в решении суд первой инстанции, упомянутый договор не свидетельствует о том, что иностранный гражданин привлечен к трудовой деятельности субподрядчиком, поскольку согласно имеющимся в деле доказательствам последняя оплата его работы за апрель произведена в мае 2011 г., акт о приеме выполненных работ по форме КС-2 за июнь 2011 г. сторонами названного договора не составлялся и доказательств оплаты этой работы представителем заявителя суду не представлено.

При этом из имеющегося в материалах дела объяснения генерального директора общества следует, что строительно-монтажные работы, на осуществление которых заключен вышеназванный договор, по состоянию на первое августа субподрядной организацией не осуществляются по причине отсутствия финансирования (том 2 л.д. 12).

Как следует из материалов дела и установлено судом, по условиям договора субподряда N 04/12-10 от 01.11.2010 работы осуществляются субподрядной организацией с момента передачи строительной площадки (п. 3.2 договора) завершаются подписанием акта сдачи-приемки выполненных работ (п. 2.6).

Генподрядчик осуществляет оплату только фактически выполненных работ, о чем составляются акт по форме КС-2 и справки о стоимости работ по форме КС-3 (п. п. 2.2, 2.4.1 Договора). Оплата производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика (п. 2.5).

Обществом в материалы административного дела представлены копии платежных поручений, по которым произведена оплата фактически выполненных работ по договору субподряда (т.2, л.д.50-54).

Ордер на производство земляных работ, обустройство и содержание строительной площадки от 23.05.2011 N 11070476/1 выдан заявителю, как подрядной организации (т.2, л.д.69).

По условиям договора (п.4.1) заявитель, являясь генподрядчиком, обязан был осуществлять контроль и технический надзор (строительный контроль) за строительством объекта и условиями договора.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о нарушении ответчиком требований Закона о защите прав юридических лиц является несостоятельным в связи со следующим.

Согласно ч. 4 ст. 1 Закона о защите прав юридических лиц особенности организации и проведения проверок при осуществлении контроля и надзора, в том числе в сфере миграции, в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами.

В соответствии с ч.5 статьи 27 Закона о защите прав юридических лиц до 01.08.2011 положения настоящего Закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в ч.4 ст.1 настоящего Федерального закона.

Соответствующие положения Закона о защите прав юридических лиц в рассматриваемом случае применению не подлежат.

То обстоятельство, что заявителем не была получена заверенная копия распоряжения о проведении проверки, не является существенным нарушением, влекущим, согласно разъяснениям, данным в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N10 от 02.06.2004 (в редакции от 10.11.2011) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", отмену принятого по делу судебного акта.

Кроме того, с распоряжением о проведении проверки был ознакомлен представитель общества, присутствовавший при проведении проверки, - прораб Голубев В.Ю. (т.2, л.д.3)

Вина заявителя в совершении вмененного правонарушения доказана в связи со следующим.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п.1 ст.2 Гражданского кодекса РФ).

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъектов РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При этом согласно разъяснениям, данным в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" форма вины в отношении юридических лиц установлению не подлежит.

В силу положений ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения обществом названных требований законодательства в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, заявителем суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представлено.

Исследованные по делу доказательства согласуются между собой и достоверно свидетельствуют о привлечении обществом к трудовой деятельности названного иностранного гражданина, не имевшего разрешения на работу.

Срок давности привлечения общества к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек. Наказание назначено с учетом требований ст.4.1 КоАП РФ в пределах санкции ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

При таких данных апелляционный суд полагает, что решение суда по настоящему делу является законным, обоснованным и мотивированным.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают положенные в основу решения суда выводы и не могут являться основанием для его отмены или изменения.

Иное толкование заявителем норм права и отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Государственная пошлина по делам данной категории не уплачивается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266,268,269,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2012 по делу N А40-116623/11-120-990 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Ж.В. Поташова С.М. Мухин